ECLI:NL:RBMNE:2021:1341

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/517093 / KG ZA 21-94

Vonnis in kort geding van 24 maart 2021

in de zaak van

[eiseres] h.o.d.n. [handelsnaam],

wonende en zaakdoende te [woonplaats/vestigingsplaats 1] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A. Kouwenaar-de Coninck te Nijkerk (Gelderland),

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V.,

2. de stichting

[gedaagde sub 2],

beiden statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. M.J.W. van Osch te Buren (Gelderland).

Eiseres wordt hierna [eiseres] genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk [gedaagde sub 1] en de [gedaagde sub 2] en gezamenlijk [gedaagde sub 1] c.s. genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 februari 2021 met producties 1 tot en met 22
de op 4 maart 2021 van [gedaagde sub 1] c.s. ontvangen tegenvorderingen met producties 23 tot en met 38
de op 8 maart 2021 van [eiseres] ontvangen producties 39 tot en met 45
de op 9 maart 2021 van [gedaagde sub 1] c.s. ontvangen producties 46 tot en met 48
de mondelinge behandeling van 10 maart 2021
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van [gedaagde sub 1] c.s.

1.2.

Daarna is beslist dat er een vonnis komt.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1.

[eiseres] heeft een bedrijf dat op maat gemaakte keukens verkoopt en installeert.

2.2.

[gedaagde sub 1] bemiddelt bij de inkoop van keukenmeubilair en doet marketingactiviteiten voor de bij haar aangesloten keukenbedrijven. Bestuurder van [gedaagde sub 1] is de heer [A] en hij is ook één van de bestuursleden van de [gedaagde sub 2] . Alle 40 aandelen in het vermogen van [gedaagde sub 1] worden gehouden door de [gedaagde sub 2] . Volgens [gedaagde sub 1] c.s. zijn 38 van die aandelen gecertificeerd. De certificaathouders zijn de bij [gedaagde sub 1] aangesloten keukenbedrijven. Ieder bedrijf heeft één certificaat.

2.3.

Ook leveranciers kunnen zich aansluiten bij [gedaagde sub 1] . De bij [gedaagde sub 1] aangesloten keukenbedrijven (deelnemers) bestellen rechtstreeks bij de aangesloten leveranciers en die leveranciers leveren rechtstreeks aan de deelnemers. [gedaagde sub 1] betaalt de leveranciers en daaraan voorafgaand betalen de deelnemers aan [gedaagde sub 1] (dit wordt door partijen “centrale vereffening” genoemd). [gedaagde sub 1] loopt dus het delcredererisico (dat betekent dat zij met de financiële gevolgen blijft zitten als [eiseres] uiteindelijk niet aan haar betaald). Er is met de deelnemers een betaaltermijn van vier weken overeengekomen.

2.4.

[gedaagde sub 1] heeft ten behoeve van haar deelnemers bij de bij haar aangesloten leveranciers inkoopvoordeel bedongen. 75% van het inkoopvoordeel, bonus genoemd, wordt voor het einde van het lopende jaar als voorschot aan de deelnemers betaald en voor 1 maart het daarop volgende jaar wordt de resterende 25% uitbetaald. De deelnemers betalen ieder jaar een marketingbijdrage, die maandelijks wordt geïncasseerd en waarvan de hoogte afhankelijk is van de omzet van hun bedrijf. Een eventuele “creditering marketingbijdrage” wordt per 1 maart aan de deelnemers uitbetaald.

2.5.

In maart 2015 heeft [eiseres] zich aangesloten bij [gedaagde sub 1] . Dat ging als volgt: zij is als deelnemer toegetreden tot de “overeenkomst voor centrale vereffening” en zij heeft de “participatieovereenkomst [gedaagde sub 1] ” ondertekend. Zij is houder geworden van één certificaat.

2.6.

Partij bij de overeenkomst voor centrale vereffening en bij de participatieovereenkomst zijn [eiseres] en [gedaagde sub 1] . In de participatieovereenkomst staat:

“Artikel 4 Beëindiging samenwerking

4.1.

De samenwerking is aangegaan voor onbepaalde tijd. De samenwerking eindigt:

a. (…)

b. Door opzegging door het bestuur

c. (…)

d. (…)

(…)

4.3.

Opzegging door het bestuur kan slechts geschieden indien

1. een Certificaathouder zijn verplichtingen jegens de vennootschaplees: [gedaagde sub 1] , toevoeging voorzieningenrechter]
niet nakomt.

2. (…)

3. (…)

4. een Certificaathouder in strijd handelt met de statuten, reglementen of besluiten of de vennootschap op onredelijke wijze benadeelt.

4.4.

De certificaathouder is bij beëindiging verplicht het certificaat tegen nominale prijs aan de stichting[lees: de [gedaagde sub 2] , toevoeging voorzieningenrechter]
aan te bieden. De stichting op haar beurt is verplicht het certificaat af te nemen.

4.5.

Afwikkeling en terugbetaling vinden twee weken na beëindiging van de samenwerking plaats.

(…)

Artikel 6 Informatie en geheimhoudingsplicht

6.1.

De Certificaathouders dienen alle zakelijke aangelegenheden of bescheiden van de vennootschap, voornamelijk informatie, concepten, aanbiedingen, condities en voorwaarden waarvan zij kennisgenomen hebben, vertrouwelijk te behandelen. Dit geldt ook voor een periode van 5 jaar na het uittreden uit de vennootschap. Bij overtreding van dit artikel is de Certificaathouder een boete van € 10.000 verschuldigd per gebeurtenis. ”

2.7.

Op 28 september 2020 heeft de jaarlijkse vergadering van certificaathouders plaatsgevonden.

2.8.

Op 29 september 2020 heeft [eiseres] aan de heer [A] gemaild:
“Gisteren heb ik bewust de incassolimiet op “0”gezet. Dit in afwachting van de uitleg tijdens de ALV en het nog ontbreken van antwoorden”.

2.9.

[gedaagde sub 1] heeft op 28 september 2020 een bedrag bij [eiseres] proberen te incasseren, maar deze incasso is niet succesvol, omdat de incassolimiet op nul staat. [eiseres] heeft het bedrag op 29 september 2020 alsnog handmatig overgemaakt.

2.10.

Per brief van 13 november heeft [gedaagde sub 1] de participatieovereenkomst en de overeenkomst voor centrale vereffening met [eiseres] opgezegd tegen 31 december 2020. Als reden voor de opzegging staat in de brief vermeld:

Dat [eiseres] in 2020 vijf keer te laat heeft betaald en dat zij de incassolimiet op nul heeft gezet. Dat valt volgens [gedaagde sub 1] onder artikel 4.3. lid 1 en lid 4 van de participatieovereenkomst.

Dat [eiseres] een niet aangesloten bedrijf (namelijk een vof die zij samen met haar zoon heeft opgericht, hierna: “de vof”) laat meeprofiteren van de voordelen die [gedaagde sub 1] biedt, door producten die [eiseres] inkoopt via internet te laten verkopen door de vof. Dat valt volgens [gedaagde sub 1] onder artikel 4.3. lid 4 van de participatieovereenkomst.

2.11.

Op 28 december 2020 heeft [gedaagde sub 1] aan de bij haar aangesloten leveranciers gemaild welke leden zijn uitgetreden en welke nieuwe leden zijn toegetreden. Onder de eerste categorie stond [eiseres] vermeld.

2.12.

Om aan te tonen dat zij certificaathouder is, heeft [eiseres] per e-mail van 31 december 2020 aan verschillende bij [gedaagde sub 1] aangesloten leveranciers een kopie van een deel van het certificaathoudersregister gestuurd. De kopie omvat informatie over haar certificaat en wat algemene informatie.

2.13.

[eiseres] is het niet eens met de opzegging. In dit kort geding vordert [eiseres] ;

dat zij weer wordt toegelaten tot de inkoop en levering via [gedaagde sub 1] ;

dat op de website van [gedaagde sub 1] wordt vermeld dat zij lid is van [gedaagde sub 1] ;

dat aan de bij [gedaagde sub 1] aangesloten leveranciers wordt bekend gemaakt dat [eiseres] (met terugwerkende kracht) lid is van [gedaagde sub 1] via haar certificaat;

Alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag(deel) met een maximum van
€ 100.000.000,-.

2.14.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft in dit kort geding tegenvorderingen ingesteld. Zij vordert dat [eiseres] wordt veroordeeld om:

haar certificaat tegen nominale prijs aan de [gedaagde sub 2] aan te bieden binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 50.000,-;

een contractuele boete van € 10.000,- te betalen wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding dat is opgenomen in artikel 6 van de participatieovereenkomst.

2.15.

In dit kort geding gaat het dus over de vraag of [gedaagde sub 1] rechtsgeldig de participatieovereenkomst en de overeenkomst voor centrale vereffening heeft opgezegd. Afhankelijk van het antwoord op die vraag kunnen óf de vorderingen van [eiseres] óf de vordering van [gedaagde sub 1] c.s. op dat punt worden toegewezen. Daarnaast speelt de vraag of [eiseres] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden.

3.Hoe oordeelt de voorzieningenrechter over de vorderingen van [eiseres] ?

3.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde sub 1] de participatieovereenkomst en de overeenkomst voor centrale vereffening op goede gronden en op de juiste manier heeft opgezegd. De vorderingen van [eiseres] worden daarom afgewezen. Hieronder wordt uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen.

Spoedeisend belang

3.2.

Eerst moet er een voorvraag worden beantwoord: namelijk of [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Alleen in dat geval kan zij namelijk deze vorderingen in kort geding instellen (juridisch gezegd: kan zij in die vorderingen worden ontvangen). Dat spoedeisend belang is aanwezig. [eiseres] zegt namelijk dat zij door de – volgens haar onterechte – beëindiging van de overeenkomsten aanzienlijke bedragen aan inkoopvoordeel en andere financiële voordelen misloopt en dat zij reputatieschade lijdt. Dat is genoeg om [eiseres] in haar vorderingen te ontvangen. Dat wordt niet anders doordat zij dit kort geding drie maanden na de opzegging heeft ingesteld en/of doordat zij inmiddels nieuwe (kortings)afspraken heeft gemaakt met leveranciers.

Opzegging is door de juiste rechtspersoon gedaan

3.3.

[eiseres] zegt dat niet [gedaagde sub 1] , maar de [gedaagde sub 2] bevoegd is de participatieovereenkomst op te zeggen en dat deze daarom niet rechtsgeldig is beëindigd. Volgens haar worden in de participatieovereenkomst de termen “bestuur” en “directeur/directie” door elkaar heen gebruikt, maar blijkt uit sub c onder “in aanmerking nemende” en uit artikel 5.2 van de participatieovereenkomst dat met “bestuur” het bestuur van de [gedaagde sub 2] wordt bedoeld en met “directeur” de heer [A] als bestuurder van [gedaagde sub 1] . In artikel 4.1 en 4.3 van de participatieovereenkomst staat dat “het bestuur” kan opzeggen en daarmee wordt dus het bestuur van de [gedaagde sub 2] bedoelt, zo zegt [eiseres] .

3.4.

[gedaagde sub 1] c.s. spreekt tegen dat het bestuur van de [gedaagde sub 2] bevoegd zou zijn de participatieovereenkomst op te zeggen. De participatieovereenkomst is gesloten tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] en dus is het [gedaagde sub 1] die mag opzeggen. [gedaagde sub 1] c.s. voegt daaraan toe dat zowel het bestuur van [gedaagde sub 1] als het bestuur van de [gedaagde sub 2] achter de opzegging staan.

3.5.

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. De [gedaagde sub 2] is een administratieve stichting waarmee wordt bewerkstelligd dat het stemrecht van de aandelen van [gedaagde sub 1] wordt losgekoppeld van het winstrecht. De zeggenschapsrechten blijven bij het bestuur van de [gedaagde sub 2] en de winstrechten gaan naar de certificaathouders. De [gedaagde sub 2] is puur een administratief vehikel om dit doel te bereiken. Met de afspraken en de onderlinge verhoudingen tussen [gedaagde sub 1] en haar deelnemers heeft de [gedaagde sub 2] niets van doen. [gedaagde sub 1] en [eiseres] zijn partij bij de participatieovereenkomst en de overeenkomst voor centrale vereffening. De [gedaagde sub 2] heeft in dit verband als een derde te gelden.

3.6.

De voorzieningenrechter overweegt verder als volgt. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat de bewoordingen van de participatieovereenkomst niet uitblinken in duidelijkheid, maar het is wel duidelijk dat [eiseres] en [gedaagde sub 1] de partijen bij deze overeenkomst zijn en dat het doel van de overeenkomst is om [eiseres] deelnemer van [gedaagde sub 1] te laten worden. Als daarbij ook in aanmerking wordt genomen dat de [gedaagde sub 2] een louter administratief vehikel is die als derde is te beschouwen, dan ligt het niet voor de hand dat de [gedaagde sub 2] deze overeenkomst kan opzeggen. Als partijen hadden willen afspreken dat de [gedaagde sub 2] dit wel kon, hadden zij dat ondubbelzinnig in de participatieovereenkomst moeten opnemen. Nu zij dat niet hebben gedaan, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat [gedaagde sub 1] degene is die bevoegd is de participatieovereenkomst op te zeggen.

[eiseres] heeft niet in de opzegging berust

3.7.

[gedaagde sub 1] c.s. zegt dat [eiseres] in de opzegging heeft berust, doordat zij inmiddels rechtstreeks afspraken heeft gemaakt met een aantal leveranciers. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde sub 1] c.s. hierin niet. [eiseres] is (via brieven van haar advocaat) bij [gedaagde sub 1] c.s. blijven aangeven dat zij het niet eens is met de opzegging. Dat [eiseres] is gaan proberen de nadelige gevolgen van die opzegging zo beperkt mogelijk te houden, maakt niet dat zij nu niet meer tegen de opzegging kan opkomen. Er zal dus beoordeeld moeten worden of [gedaagde sub 1] de overeenkomst terecht heeft opgezegd.

Geen duurovereenkomst

3.8.

[eiseres] zegt dat daarbij moet worden uitgegaan van het toetsingskader dat geldt voor de beëindiging van een duurovereenkomst, maar dat toetsingskader geldt hier niet. Er is geen sprake van een duurovereenkomst, maar van een lidmaatschap/deelnemerschap. [eiseres] heeft zich immers, tegen betaling van een bepaalde vergoeding (marketingbijdrage), aangesloten bij [gedaagde sub 1] en krijgt daardoor bepaalde door [gedaagde sub 1] bedongen voordelen (inkoopvoordeel). Dat wijkt niet veel af van de situatie dat iemand, bijvoorbeeld, lid is van een sportvereniging en tegen betaling van contributie profiteert van de faciliteiten die die vereniging biedt. Zo’n lidmaatschap kan inderdaad langere tijd duren, zoals ook bij [eiseres] het geval is, maar dat maakt nog niet dat er sprake is van een duurovereenkomst. De argumenten van [eiseres] die hierop zien, worden dus buiten beschouwing gelaten.

Opzegging is op goede gronden gedaan

3.9.

De voorzieningenrechter komt nu toe aan de beoordeling van de opzeggingsgronden. [gedaagde sub 1] heeft, onder meer, als reden voor de opzegging gegeven dat [eiseres] facturen te laat heeft betaald en dat zij een derde, te weten de vof, in strijd met de toepasselijke regels van haar voordelen als deelnemer van [gedaagde sub 1] laat profiteren. Het is aannemelijk dat deze beide stellingen van [gedaagde sub 1] kloppen. Hieronder wordt dit per opzeggingsgrond toegelicht.

Betalingen

3.10.

In de opzeggingsbrief noemt [gedaagde sub 1] dat [eiseres] in 2020 vijf keer te laat heeft betaald. Op de zitting heeft [gedaagde sub 1] c.s. gezegd dat [eiseres] daarnaast nog vaker te laat heeft betaald. Vanaf 2017 tot aan de opzegging in november 2020 heeft [eiseres] volgens [gedaagde sub 1] c.s. in totaal 22 keer te laat betaald. [gedaagde sub 1] c.s. heeft als productie 25 kopieën overgelegd van storneringen/mislukte incasso’s en de bijbehorende aanmaningen. Het betaalgedrag van [eiseres] heeft er in december 2019 toe geleid dat [eiseres] tijdelijk moest uittreden uit de centrale vereffening.

3.11.

[eiseres] erkent dat de incasso van 28 september 2020 is gestorneerd, omdat de incassolimiet op nul stond en zij zegt dat zij de betaling handmatig heeft gedaan op 29 september 2020. Daarmee staat dus vast dat [eiseres] één dag te laat was met deze betaling. Op de zitting erkende [eiseres] ook dat zij in de periode 2017 tot en met 2020 soms te laat heeft betaald, maar zij heeft betwist dat het om 22 keer gaat. [eiseres] heeft dit echter niet verder onderbouwd en zij kan dus niet (gemotiveerd) aangeven welke betalingen uit het overzicht van [gedaagde sub 1] c.s. ten onrechte als te laat worden aangemerkt. Dit had zij echter wel moeten doen om het gemotiveerde standpunt van [gedaagde sub 1] c.s. te kunnen weerleggen. Het is daarom voldoende aannemelijk dat [eiseres] vanaf 2017 tot aan de opzegging 22 keer te laat is geweest met betalen.

3.12.

[eiseres] zegt dat [gedaagde sub 1] c.s. haar in gebreke had moeten stellen met betrekking tot het niet tijdig betalen en dat, nu [gedaagde sub 1] c.s. dat niet heeft gedaan, er geen sprake is van wanprestatie en de overeenkomst dus niet op die grond hadden mogen worden opgezegd. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] hierin niet. Uit de overeenkomst van centrale vereffening blijkt duidelijk dat de afgesproken betalingstermijn van vier weken een fatale termijn is. In dat geval treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (artikel 6:83 sub a BW).

3.13.

[eiseres] zegt ook dat [gedaagde sub 1] c.s. zelf haar financiële verplichtingen niet nakomt, omdat zij (het voorschot op) de bonussen en de creditering marketingbijdrage niet op tijd zou hebben uitbetaald en bij een factuur van [onderneming 1] meer zou hebben geïncasseerd dan [eiseres] moest betalen. Met betrekking tot die eerste twee verwijten geldt – nog daargelaten dat [gedaagde sub 1] c.s. het te laat betalen van de bonus betwist – dat dit speelt nadat de overeenkomsten zijn opgezegd. Voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging is dit dus niet van belang. Met betrekking tot de factuur van [onderneming 1] zegt [gedaagde sub 1] c.s. dat [eiseres] met het incasseren van het (naar later bleek onjuiste) bedrag heeft ingestemd, maar nog los daarvan geldt dat [eiseres] hieraan geen consequentie – zoals bijvoorbeeld opschorting – heeft verbonden. [eiseres] moest dus, ook in het geval het klopt wat zij over de factuur van [onderneming 1] zegt, nog steeds haar eigen betalingsverplichtingen op tijd nakomen. Dit maakt dus niet dat [gedaagde sub 1] de overeenkomsten niet op deze grond mocht opzeggen.

3.14.

[eiseres] zegt tot slot nog dat [gedaagde sub 1] c.s. met twee maten meet, omdat zij wel toelaat dat andere certificaathouders bedragen storneren en/of te laat betalen en dat bepaalde certificaathouders zelfs zijn gefailleerd. Het is volgens haar gangbare praktijk dat deelnemers soms te laat betalen en zij noemt daarbij als voorbeeld [onderneming 2] .

[gedaagde sub 1] c.s. betwist dat zij accepteert dat andere certificaathouders te laat betalen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft als productie 42 e-mailcorrespondentie overgelegd waaruit blijkt dat [onderneming 2] herhaaldelijk is gesommeerd om op tijd te betalen en volgens [gedaagde sub 1] c.s. dat doet deze dat nu ook. Omdat [gedaagde sub 1] c.s. het delcredere risico loopt, is het voor haar van groot belang dat deelnemers op tijd betalen, zo zegt zij. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. was voor haar de maat vol met betrekking tot [eiseres] .

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] – gelet op haar eigen betalingsgedrag (zie 4.11) en op het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. – niet aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde sub 1] de opzeggingsgrond van de te late betalingen op oneigenlijke wijze gebruikt.

3.15.

[gedaagde sub 1] verwijt [eiseres] in de opzeggingsbrief ook dat zij de incassolimiet op nul heeft gezet. Dit is geen terechte grond voor de opzegging, omdat [gedaagde sub 1] daarvan op zichzelf geen hinder ondervindt, zolang er maar op tijd handmatig wordt betaald. Dat laatste is echter (in ieder geval) één keer niet gebeurd.

3.16.

Op grond van het bovenstaande is het voldoende aannemelijk dat [eiseres] 22 keer te laat heeft betaald en dus 22 keer haar verplichtingen op grond van de overeenkomsten niet (stipt) is nagekomen. Dit valt (in ieder geval) onder de in artikel 4.3 lid 1 van de participatieovereenkomst genoemde reden voor opzegging.

Dat [gedaagde sub 1] c.s. volgens [eiseres] door haar te laten betalingen geen financiële risico’s heeft gelopen, omdat zij “goed is voor haar geld”, maakt – of dat nou klopt of niet – niet dat [gedaagde sub 1] de overeenkomsten niet mocht opzeggen op deze grond. [eiseres] is nu eenmaal herhaaldelijk haar verplichtingen niet nagekomen en in de participatieovereenkomst staat dat dat een reden is voor opzegging.

Levering aan de vof

3.17.

Tussen partijen staat vast dat apparatuur die [eiseres] als deelnemer van [gedaagde sub 1] heeft ingekocht via internet wordt verkocht door de vof.

3.18.

Volgens [gedaagde sub 1] c.s. profiteert een niet-deelnemer op deze manier van de inkoopvoordelen van [gedaagde sub 1] . Dat is in strijd met de (bedoeling) van de participatieovereenkomst en hiermee benadeelt [eiseres] [gedaagde sub 1] op onredelijke wijze. Bovendien moet een deelnemer van [gedaagde sub 1] een zelfstandig keukenbedrijf exploiteren. Aan een zelfstandig keukenbedrijf wordt meer korting verleend dan aan een zogenaamde “dozenschuiver”, omdat het eerstgenoemde bedrijf meer toegevoegde waarde levert. Al het voorgaande volgens [gedaagde sub 1] c.s.

3.19.

Volgens [eiseres] is het een certificaathouder niet verboden om aan een ander bedrijf te leveren en doen andere certificaathouders dit ook. Ook staat volgens haar in de overeenkomst(en) dat een certificaathouder met meerdere filialen/bedrijven, maar één certificaat mag hebben. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] juist voordeel van de verkoop aan de vof in plaats van nadeel, omdat dit tot een hogere omzet leidt, waarvan uiteindelijk alle deelnemers kunnen profiteren in de vorm van een groter inkoopvoordeel.

3.20.

De voorzieningenrechter volgt [gedaagde sub 1] c.s. in haar standpunt. De bij [gedaagde sub 1] aangesloten keukenbedrijven profiteren van gezamenlijke inkoopvoordelen en marketingactiviteiten. Daar betalen ze een jaarlijkse bijdrage voor. Daar past niet bij dat niet-deelnemers van deze voordelen meegenieten zonder daarvoor te betalen. Er is in dit geval geen sprake van een tweede filiaal van [eiseres] , maar van een ander bedrijf. Een bedrijf dat volgens [eiseres] zelf ook nog eens geen keukenbedrijf is. De conclusie is dan ook dat [gedaagde sub 1] door de verkoop aan de vof is benadeeld. Dat dit uiteindelijk tot een hogere omzet leidt, maakt dit niet anders. [eiseres] heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat dit voordeel opweegt tegen de benadeling. [gedaagde sub 1] c.s. heeft dus op dit punt terecht een beroep gedaan op artikel 4.3 lid 4 van de participatieovereenkomst.

Conclusie

3.21.

Uit het bovenstaande volgt dat de door [gedaagde sub 1] genoemde redenen voor de opzegging feitelijk juist zijn: [eiseres] heeft regelmatig te laat betaald en zij laat een niet-deelnemer meeprofiteren van de voordelen die zij als deelnemer geniet. De opzeggingsgronden rechtvaardigen de opzegging ook.

3.22.

[gedaagde sub 1] hoefde [eiseres] – in tegenstelling tot wat [eiseres] zegt – ook niet van tevoren te waarschuwen voordat zij tot opzegging overging. [gedaagde sub 1] is in het verleden naar aanleiding van te late betalingen weliswaar niet tot opzegging overgegaan, maar er bestaat in het algemeen geen waarschuwingsplicht en bovendien rechtvaardigt de (door)verkoopconstructie met de vof al zelfstandig de opzegging.

3.23.

Tot slot zegt [eiseres] nog dat [gedaagde sub 1] een te korte opzegtermijn in acht heeft genomen. Zij stelt dat dit (in ieder geval) leidt tot schadeplichtigheid. [eiseres] vordert in dit kort geding echter geen (voorschot op een) schadevergoeding. Dit argument hoeft dus niet te worden besproken.

3.24.

Op grond van al het voorgaande worden de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Voor zover [eiseres] de vordering tot rectificatie (vordering 3, zie 2.13) baseert op de stelling dat [gedaagde sub 1] c.s. ten onrechte aan de leveranciers bekend heeft gemaakt dat [eiseres] zou zijn geroyeerd als lid en voor zover zij hiermee bedoelt dat [gedaagde sub 1] c.s. hierdoor onrechtmatig zou hebben gehandeld, wat een van de opzegging onafhankelijke grondslag oplevert, geldt dat [gedaagde sub 1] c.s. slechts op neutrale wijze bekend heeft gemaakt dat [eiseres] geen lid meer is (zie 2.11). Dat leidt dus nog steeds tot afwijzing van die vordering.

Proceskosten

3.25.

[eiseres] heeft ongelijk gekregen en moet daarom de proceskosten van [gedaagde sub 1] c.s. betalen. Die worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.683,00

4.Hoe oordeelt de voorzieningenrechter over de tegenvorderingen van [gedaagde sub 1] c.s.?

4.1.

De vordering tot het aanbieden van het certificaat aan de [gedaagde sub 2] wordt toegewezen en de vordering tot betaling van de contractuele boete van € 10.000,- afgewezen. Hieronder staat waarom.

Certificaat aanbieden

4.2.

In de participatieovereenkomst staat dat de certificaathouder bij beëindiging van de overeenkomst verplicht is het certificaat aan de [gedaagde sub 2] aan te bieden (artikel 4.4) en dat de afwikkeling en terugbetaling twee weken na de beëindiging plaatsvindt (artikel 4.5). Nu hierboven (bij de vorderingen van [eiseres] ) is geoordeeld dat [gedaagde sub 1] de overeenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd, treden de bovengenoemde artikelen in werking en moet [eiseres] die nakomen. [eiseres] zal worden veroordeeld dat te doen.

In tegenstelling tot wat [eiseres] zegt, is zo’n veroordeling mogelijk in kort geding. Als er in hoger beroep of in de eventuele bodemzaak wordt geoordeeld dat de overeenkomsten toch niet rechtsgeldig zijn beëindigd, kan [eiseres] opnieuw certificaathouder worden dan wel schadevergoeding eisen. Anders dan [eiseres] zegt, heeft [gedaagde sub 1] c.s. er wel (een voldoende spoedeisend) belang bij dat [eiseres] haar certificaat aanbiedt. Het doel van de overeenkomsten is immers dat certificaathouders profiteren van de voordelen van het aangesloten zijn bij [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] c.s. hoeft niet te dulden dat [eiseres] certificaathouder is, terwijl zij niet meer bij [gedaagde sub 1] is aangesloten. Dat er volgens [eiseres] andere certificaathouders zijn, die niet meer participeren als deelnemer, maakt dit niet anders.

4.3.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt op de manier die in “De beslissing” staat.

Contractuele boete

4.4.

[gedaagde sub 1] c.s. zegt dat [eiseres] het geheimhoudingsbeding in artikel 6 van de participatieovereenkomst heeft geschonden, doordat zij een kopie van een deel van het certificaathoudersregister aan leveranciers heeft gestuurd en dat [eiseres] daarom de ook in dat artikel genoemde contractuele boete van € 10.000,- moet betalen. [gedaagde sub 1] c.s. zegt dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van deze geldvordering, omdat op deze manier verdere schendingen van het geheimhoudingsbeding kunnen worden voorkomen.

4.5.

[eiseres] vindt dat zij het geheimhoudingsbeding niet heeft geschonden. Zij heeft informatie gedeeld waaruit blijkt dat zij certificaathouder is. Dat was al bij de leveranciers bekend, evenals het daarmee gepaard gaande bedrag. Daarbij komt nog dat de informatie die [eiseres] heeft gedeeld mogelijk niet correct is, omdat er blijkbaar twee versies zijn waarin twee verschillende bedragen aan gecertificeerd kapitaal staan vermeld. Dat maakt dat de informatie geen vertrouwelijke informatie is zoals bedoeld in artikel 6 van de participatieovereenkomst. Bovendien deelde [eiseres] de informatie, omdat [gedaagde sub 1] bekend had gemaakt dat [eiseres] geen certificaathouder meer was.

Als [eiseres] het geheimhoudingbeding toch zou hebben overtreden, dan vindt zij dat de contractuele boete moet worden gematigd, omdat toepassing van het boetebeding in de geven omstandigheden tot een buitensporig resultaat leidt. Als omstandigheden noemt [eiseres] , voor zover relevant: dat [gedaagde sub 1] c.s. haar noodzaakte om de informatie te verstrekken en de wanverhouding tussen de boete en de werkelijke schade.

Tot slot zegt [eiseres] dat [gedaagde sub 1] c.s. geen spoedeisend belang heeft bij toewijzing van deze vordering. Het voorkomen van verdere schendingen levert dat belang niet op, want [eiseres] schendt het beding niet, zo zegt zij.

4.6.

Deze vordering kan alleen worden toegewezen als het zeer waarschijnlijk is dat een bodemrechter de vordering tot betaling van de boete van € 10.000,- zal toewijzen. [gedaagde sub 1] c.s. moet er bovendien een voldoende spoedeisend belang bij hebben dat dit bedrag daarop vooruitlopend in kort geding wordt toegewezen. In het algemeen geldt daarbij dat hoe aannemelijker het is dat de vordering in de bodem wordt toegewezen, hoe minder spoedeisend belang is vereist.

4.7.

Er is niet aan de bovenstaande vereisten voldaan. Als een bodemrechter al zal aannemen dat [eiseres] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, dan is het zeer wel mogelijk dat deze zal oordelen dat er sprake is van een onaanvaardbare uitkomst, waarna de bodemrechter de boete (fors) zal matigen. Gelet op de grote onzekerheid over toewijzing van de boete en de eventuele hoogte daarvan, heeft [gedaagde sub 1] c.s. op dit moment geen voldoende spoedeisend belang bij toewijzing van haar geldvordering. Dat [gedaagde sub 1] c.s. de boete als een stok achter de deur wil gebruiken, levert dat spoedeisende belang ook niet op. Om dat doel te bereiken had zij een vordering tot nakoming van het geheimhoudingsbeding in combinatie met een dwangsom moeten instellen. De vordering tot betaling van de contractuele boete van € 10.000,- wordt dus afgewezen.

Proceskosten

4.8.

[eiseres] en [gedaagde sub 1] c.s. hebben allebei op een punt ongelijk gekregen. Daarom worden de proceskosten tussen hen gecompenseerd. Dat betekent dat ieder de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie (de vorderingen van [eiseres] )

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.683,00,

5.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie (de tegenvorderingen van [gedaagde sub 1] c.s.)

5.4.

veroordeelt [eiseres] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis haar certificaat op naam van een aandeel in het kapitaal van [gedaagde sub 1] tegen de nominale prijs aan te bieden aan de [gedaagde sub 2] ,

5.5.

bepaalt dat [eiseres] aan [gedaagde sub 1] c.s. een dwangsom verbeurt van € 500 per dag dat [eiseres] in strijd handelt met de veroordeling onder 6.4, met een maximum van
€ 50.000,

5.6.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

compenseert de kosten van deze procedure in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2021 door mr. N.V.M. Gehlen.^[1]