Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/512412 / KG ZA 20-593
Vonnis in kort geding van 10 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. A.L. Appelman en mr. M. Baas te Zwolle,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Provincie genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de producties van de zijde van [eiseres] ,
- de producties van de zijde van de Provincie,
- de mondelinge behandeling op 27 januari 2021, die in verband met de coronamaatregelen via Skype is gehouden,
- de pleitnota van de Provincie,
- de pleitnota van [eiseres] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Provincie heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het vervangen en onderhouden van gladheidsbestrijdingsmateriaal.
2.2.
Blijkens Hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad wordt gegund op basis van het criterium ‘beste prijs kwaliteit verhouding’. Er zijn in totaal 1.000 punten te behalen, verdeeld over de subgunningscriteria Kwaliteit (maximaal 800 punten) en Prijs (maximaal 200 punten). Het subgunningscriterium Kwaliteit is onderverdeeld in drie kwalitatieve criteria, te weten K1 Functionaliteit (maximaal 300 punten), K2 Duurzaamheid en circulariteit (maximaal 300 punten) en K3 Partnerschap (maximaal 200 punten).
2.3.
Blijkens paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad geschiedt de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen door een beoordelingscommissie van minimaal drie leden. De commissieleden zullen de inschrijvingen eerst individueel beoordelen. De definitieve scores worden daarna gezamenlijk op basis van consensus vastgesteld. De Provincie heeft er uiteindelijk voor gekozen de subgunningscriteria K1 en K3 door drie beoordelaars te laten beoordelen en K2 door vier beoordelaars.
2.4.
De beoordeling van de subgunningscriteria vindt plaats aan de hand van de volgende beoordelingstabel:
Cijfer
Betekenis
Definiëring
100%
Uitstekend
Uit de inschrijving blijkt dat inschrijver met de uitvoering van de opdracht uitstekend beantwoord aan de wensen, eisen en doelstellingen van de provincie. Er is duidelijk sprake van een toegevoegde waarde. Er worden naast de gevraagde aspecten in de inschrijving extra aspecten toegevoegd waardoor een meerwaarde wordt geleverd aan de gevraagde dienstverlening en doelstelling van de provincie. De formulering is helder en heel specifiek op de provincie geënt.
70%
Goed
Uit de inschrijving blijkt dat inschrijver met de uitvoering van de opdracht volledig beantwoord aan de wensen, eisen en doelstellingen van de provincie. Er is duidelijk sprake van een toegevoegde waarde. De formulering is helder, betreft geen algemeen verhaal en is specifiek op de provincie geënt.
40%
Voldoende
Uit de inschrijving blijkt dat inschrijver met de uitvoering van de opdracht in voldoende mate beantwoord aan de wensen, eisen en doelstellingen van de provincie. Er is sprake van toegevoegde waarde voor de provincie, echter zonder het beeld op te wekken dat er een meer dan gemiddelde kwaliteit zal worden gerealiseerd. De formulering is voldoende helder en voldoende specifiek op de provincie geënt.
10%
Matig
Uit de inschrijving blijkt dat inschrijver met de uitvoering van de opdracht matig beantwoord aan de wensen, eisen en doelstellingen van de provincie. De formulering geeft geen duidelijk inzicht waaruit blijkt dat de aanpak realistisch is. Een of meerdere aspecten zijn matig en vrij algemeen beschreven.
uitsluiting
Onvoldoende
De inschrijving voldoet in geen enkel opzicht aan de verwachtingen van de provincie en/of de inschrijver maakt niet aannemelijk over de benodigde kunde/competenties te beschikken voor een goede uitvoering.
2.5.
[eiseres] heeft op deze aanbesteding ingeschreven met kwaliteitsplannen voor de onderdelen K1, K2 en K3.
2.6.
De Provincie heeft op 22 september 2020 een voorlopige gunningsbeslissing bekendgemaakt. Zij heeft [eiseres] daarbij meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ).
2.7.
[eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen dit gunningsvoornemen en de inhoud van de uitgevoerde beoordeling. De Provincie heeft in reactie hierop de gunningsbeslissing van 22 september 2020 ingetrokken en op 21 oktober 2020 een nieuwe gunningsbeslissing doen uitgaan. Deze is inhoudelijk hetzelfde als de eerste gunningsbeslissing, maar bevat daarnaast een overzicht van de scores van de inschrijvers op de kwalitatieve subgunningscriteria.
2.8.
De Provincie heeft op verzoek van [eiseres] op 2 november 2020 een mondelinge toelichting op de gunningsbeslissing gegeven. Bij e-mailbericht van 4 november 2020 heeft de Provincie op verzoek van [eiseres] de individuele scores van de beoordelaars bekendgemaakt.
3.De vorderingen van [eiseres]
3.1.
[eiseres] kan zich niet verenigen met de gunningsbeslissing van 21 oktober 2020 en vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Provincie te gebieden:
primair:
het gunningsvoornemen aan [bedrijf] binnen zeven dagen na dit vonnis in te trekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
over te gaan tot een herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie bestaande uit minimaal drie leden die onafhankelijk van de inschrijvers zijn en terzake deskundig zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
de opdracht te gunnen aan de partij die als beste uit de bus komt na de herbeoordeling;
subsidiair:
het gunningsvoornemen aan [bedrijf] binnen zeven dagen na dit vonnis in te trekken en de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;
binnen zes maanden na dit vonnis over te gaan tot een heraanbesteding van deze opdracht voor zover de Provincie de opdracht wenst te laten uitvoeren door een ander dan haar eigen organisatie;
zowel primair als subsidiar:
met veroordeling van de Provincie in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[eiseres] stelt ter onderbouwing van haar vorderingen dat de uitgevoerde beoordeling te subjectief is en zonder voldoende waarborgen omkleed is geweest en dat bovendien de inhoudelijke beoordeling van de Provincie niet juist is.
3.3.
De Provincie concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
4.De beoordeling
spoedeisendheid
4.1.
De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
Bespreking van de klacht over een subjectieve beoordeling
4.2.
De voorzieningenrechter zal hieronder eerst ingaan op de klacht van [eiseres] dat de uitgevoerde beoordeling te subjectief is geweest.
er heeft geen relatieve beoordeling plaatsgevonden
4.2.1.
[eiseres] stelt in dat verband in de eerste plaats dat de Provincie heeft gekozen voor een absolute beoordelingsmethode, op grond waarvan de inschrijvingen los van elkaar worden beoordeeld en er dus geen onderlinge vergelijking van de inschrijvingen plaatsvindt. [eiseres] leidt uit de beoordeling en het toelichtende gesprek op 2 november 2020 echter af dat de Provincie haar inschrijving wel degelijk heeft vergeleken met de inschrijving van [bedrijf] . De Provincie heeft tijdens het gesprek op 2 november 2020 meermaals aangegeven de inschrijving van [eiseres] als zeer goed te ervaren, maar dat [eiseres] ten opzichte van de inschrijving van [bedrijf] onvoldoende meerwaarde zou hebben geboden. [eiseres] stelt dat dit haaks staat op een absolute beoordelingsmethodiek en dat de Provincie hiermee bewust is afgeweken van de vooraf bekendgemaakte beoordelingsprocedure.
4.2.2.
De Provincie betwist dat een relatieve beoordeling in plaats van een absolute beoordeling is uitgevoerd. Zij stelt dat in het gesprek de door [eiseres] behaalde scores zijn toegelicht en dat op vragen van [eiseres] ter sprake is gekomen waarom de inschrijving van [eiseres] ten opzichte van de inschrijving van [bedrijf] op een tweetal onderdelen lager is beoordeeld en gewaardeerd en in zoverre minder meerwaarde biedt. Uit het gebruik van de term ‘meerwaarde’ kan volgens de Provincie niet worden afgeleid dat een relatieve beoordeling is toegepast. Deze term maakt immers onderdeel uit van de definitie van het begrip ‘uitstekend’ in de beoordelingstabel van paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad.
4.2.3.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de feitelijke grondslag van deze klacht met name is gelegen in de mondelinge toelichting die de Provincie in het gesprek op 2 november 2020 heeft gegeven op de door [eiseres] behaalde scores. Door de Provincie is gesteld, en door [eiseres] is niet betwist, dat het evaluatiegesprek heeft plaatsgevonden omdat [eiseres] wilde weten wat zij bij een volgende aanbesteding beter moest doen en dat in dat kader is toegelicht waarom de inschrijving van [bedrijf] beter was dan die van [eiseres] . Niet is gebleken dat met deze uitleg tevens feitelijke informatie is gegeven over de toegepaste beoordelingssystematiek. Gezien het feit dat aan de inschrijving van [bedrijf] een hogere score was toegekend dan aan de inschrijving van [eiseres] , is het logisch dat in het evaluatiegesprek aan de orde is gekomen waarop dat verschil was gebaseerd. Uit de beoordeling door de beoordelingscommissie en uit de gegeven toelichting kan echter niet worden afgeleid dat de Provincie de inschrijving van [eiseres] niet op basis van de aangekondigde beoordelingssystematiek op haar eigen merites heeft beoordeeld en dat een relatieve beoordeling zou hebben plaatsgevonden. Deze klacht van [eiseres] kan daarom niet slagen.
geen ongeoorloofde doorslaggevende invloed van beoordelaar D
4.2.4.
[eiseres] stelt in de tweede plaats dat uit de individuele scores van de beoordelaars blijkt dat beoordelaar D een doorslaggevende invloed heeft gehad op het puntenverschil tussen [bedrijf] en [eiseres] . Zij wijst erop dat beoordelaar D aan de inschrijving van [bedrijf] op alle onderdelen 100 punten heeft toegekend en dat de individuele scores van de overige beoordelaars een spreiding tussen 70 en 100 punten kennen. De eindscore van [bedrijf] bevat een evenwichtige spreiding tussen de scores van de individuele beoordelaars. Bij de inschrijving van [eiseres] is de spreiding echter anders. Daar scoort [eiseres] enkel 40 en 70 punten en is het aantal de punten dat beoordelaar D heeft toegekend telkens gelijk aan het aantal punten waarover consensus bestaat. [eiseres] stelt dat de uitgevoerde beoordeling gezien de grote persoonlijke invloed van beoordelaar D onvoldoende objectief is geweest.
4.2.5.
De Provincie betwist dat beoordelaar D een ongeoorloofde persoonlijke voorkeur voor de inschrijving van [bedrijf] heeft gehad. Zij wijst erop dat aan het werken met een multidisciplinair beoordelingsteam dat uit meerdere leden bestaat, inherent is dat de ene beoordelaar tot een andere waardering kan komen dan de andere. Om subjectieve beoordelingen te voorkomen, is bepaald dat de definitieve scores via consensus worden vastgesteld. De Provincie weerspreekt dat de beoordeling door beoordelaar D doorslaggevend is geweest voor de eindscore.
4.2.6.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de feitelijke grondslag van de klacht van [eiseres] is gebaseerd op de individuele scores die beoordelaar D blijkens het overzicht in de e-mail van de Provincie van 4 november 2020 aan de inschrijving van [bedrijf] heeft toegekend en op de spreiding van de individuele scores van de andere beoordelaars.
4.2.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit dit overzicht niet dat beoordelaar D een doorslaggevende invloed heeft gehad op de in consensus vastgestelde eindscores. De eindscore bij de inschrijving van [bedrijf] op de subgunningscriteria K2 en K3 (70 punten voor beide criteria) wijken immers af van de individuele scores die beoordelaar D hiervoor heeft gegeven (100 punten voor beide criteria). Voor de inschrijving van [eiseres] geldt wel dat de individuele scores van beoordelaar D op de subgunningscriteria K1, K2 en K3 overeenkomen met de eindscores, maar gezien de individuele scores die de andere beoordelaars aan deze gunningscriteria hebben toekend blijkt niet dat beoordelaar D bij de vaststelling van de eindscores een doorslaggevende invloed heeft gehad. Er is verder ook geen enkele aanwijzing dat beoordelaar D een persoonlijke voorkeur voor de inschrijving van [bedrijf] had. Ook deze klacht kan daarom niet slagen.
Bespreking van de klacht over een inhoudelijke onjuiste beoordeling - toetsingskader
4.3.
De voorzieningenrechter zal vervolgens ingaan op de klacht dat de uitgevoerde beoordeling inhoudelijk onjuist is.
4.3.1.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de Provincie op de drie kwalitatieve gunningscriteria een onjuiste inhoudelijke beoordeling heeft uitgevoerd en tijdens de beoordeling extra voorwaarden heeft gesteld dan wel een andere interpretatie heeft gehanteerd van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Volgens [eiseres] heeft het er alle schijn van dat de Provincie hiermee de uitkomst van de aanbesteding naar haar eigen hand heeft proberen te zetten en is de beoordeling in ieder geval uiterst subjectief.
4.3.2.
De voorzieningenrechter merkt op dat het hier gaat om een beoordeling door een beoordelingsteam op basis van kwalitatieve criteria. Enige mate van subjectiviteit is hieraan inherent. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar dat behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Aan de rechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. De voorzieningenrechter betrekt bij dit oordeel dat de wijze van beoordeling in de aanbestedingstukken vooraf is uiteengezet en niet op bezwaar van de inschrijvers is gestuit. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
4.4.
K1 (Functionaliteit)
4.4.1.
In paragraaf 5.3.1 van de Aanbestedingsleidraad wordt over subgunningscriterium K1 het volgende vermeld:
“De provincie Utrecht gebruikt de zoutstrooiers en sneeuwploegen in haar areaal om conform vooraf gedefinieerde routes en responstijden de gladheidsbestrijding op de provinciale wegen zo optimaal mogelijk uit te voeren. Bij de uitvoering ervan is het essentieel dat de beschikbaarheid van goed werkend materieel gegarandeerd is. Die beschikbaarheid wordt onder andere beïnvloed door de kwaliteit van het materieel, de onderhoudsstaat in de loop van de tijd, responstijden bij storingen en eventueel reservematerieel.
Graag ontvangt de provincie een beschrijving van de aanpak van de inschrijver waarin aandacht wordt besteed aan de volgende vragen:
Hoe maakt de inschrijver aannemelijk dat een beschikbaarheid van 99,99% op jaarbasis kan worden gerealiseerd, zodat de gladheidbestrijding doorgang kan vinden. Bij de aanpak mag de inschrijver ervan uit gaan dat het aantal gevraagde machines voldoende is voor de huidige routes.
Hoe zorgt de inschrijver voor een altijd up-to-date overzicht van de relevante kenmerken van de vloot, zoals gemaakte en nog te maken draaiuren, herkomst van gebruikte (circulaire) onderdelen, restwaarde, onderhoudsplanning en dergelijke. En welke rol ziet de inschrijver voor zichzelf weggelegd in het vlootmanagement?
Hoe zorgt de inschrijver voor een effectief gebruik van het materieel, technologie en de dooimiddelen door de strooiteams, nu en in de toekomst? En wat kan de provincie verwachten van de inschrijver bij het efficiënt inrichten van de gladheidsbestrijdingsfunctie (routes, training, doseringen, etc.) (…)”
aspect 1
4.4.2.
[eiseres] maakt bezwaar tegen de beoordeling van de beoordelingscommissie op aspect 1, waar als minder positief punt wordt genoemd:
“U maakt geen onderscheid tussen preventief en curatief onderhoud (alleen binnen uw eigen invloedssfeer)”
4.4.3.
[eiseres] stelt dat de relevantie van dit onderscheid niet blijkt uit de vraagstelling van de Provincie en het beoordelingskader van K1 en dat de Provincie hiermee een nieuw en uiterst subjectief element in de beoordeling van K1 introduceert.
4.4.4.
De Provincie heeft toegelicht dat uit de inleiding bij paragraaf 5.3.1 van de Aanbestedingsleidraad blijkt dat het voor de uitvoering van gladheidsbestrijding essentieel is dat de beschikbaarheid van goed werkend materieel is gegarandeerd en dat die beschikbaarheid onder andere wordt beïnvloed door de kwaliteit van het materieel, de onderhoudsstaat in de loop van de tijd, responstijden bij storingen en eventueel reservematerieel. Ook curatief onderhoud is voor de praktijk van belang en kan invloed hebben op de beschikbaarheid van het gladheidsbestrijdingsmaterieel en het bijbehorende beschikbaarheidspercentage. Het gaat volgens de Provincie niet om een ‘nieuw en uiterst subjectief element’, maar om een element dat onderdeel uitmaakt van het onderhoud waarnaar wordt gevraagd in paragraaf 5.3.1. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen planbaar onderhoud en het oplossen van (onverwachte) storingen. Op die laatste onderhoudsvorm ziet de opmerking dat door [eiseres] geen onderscheid wordt gemaakt tussen preventief en curatief onderhoud.
4.4.5.
[eiseres] heeft niet betwist dat curatief onderhoud betrekking heeft op het oplossen van (onverwachte) storingen en als zodanig van belang is voor de beschikbaarheid van het materieel. Nu de inschrijver in paragraaf 5.3.1 bij aspect 1 wordt gevraagd aannemelijk te maken dat een beschikbaarheid van 99,99% op jaarbasis kan worden gerealiseerd, is de opmerking van de beoordelingscommissie dat door [eiseres] geen onderscheid wordt gemaakt tussen preventief en curatief onderhoud niet onbegrijpelijk. De beoordelingscommissie heeft daarmee geen extra voorwaarden gesteld en heeft ook geen andere interpretatie gehanteerd van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. [eiseres] heeft gesteld dat bij haar sprake is van dynamisch onderhoud en dat zowel preventief als curatief onderhoud daaronder vallen, maar dit blijkt niet duidelijk uit haar plan.
aspect 2
4.4.6.
[eiseres] maakt in de tweede plaats bezwaar tegen de beoordeling door de beoordelingscommissie op aspect 2, waar als minder positief punt wordt genoemd:
“Vooral inzicht op machine-niveau, nog geen inzicht in onderdelenstaat/ materialenpaspoort.”
4.4.7.
[eiseres] stelt dat dit bij K1 niet expliciet is uitgevraagd, maar dat zij er in haar inschrijving wel op is ingegaan door middel van het ERP-systeem en het defectenmeldsysteem. Hierdoor krijgt de Provincie direct inzicht in haar strooiers, uit welke onderdelen die bestaan, op welke plek de (reserve)onderdelen zich bevinden en welke storingen en welke orders er zijn geweest. [eiseres] heeft in deze procedure een nadere beschrijving van de samenwerking tussen deze systemen in het geding gebracht.
4.4.8.
De Provincie heeft ter zitting toegelicht dat de informatie van [eiseres] op machineniveau op hoog niveau is maar dat in haar inschrijving echter niet concreet wordt aangegeven of, en zo ja hoe, bij haar inzicht in de onderdelenstaat en bijvoorbeeld een materialenpaspoort zijn geregeld, terwijl het tweede beoordelingsaspect vraagt hoe de inschrijver altijd voor een up-to-date overzicht van onder andere de herkomst van gebruikte (circulaire) onderdelen zorgt. De Provincie wijst er daarbij op, dat [eiseres] het ERP-systeem niet in haar inschrijving heeft genoemd en ook niet heeft uitgelegd hoe de monitoring van gereviseerde onderdelen is ingericht.
4.4.9.
De voorzieningenrechter merkt op dat [eiseres] in haar inschrijving inderdaad vooral informatie geeft op machineniveau en (nagenoeg) niet op onderdelenniveau en dat zij geen inzicht biedt in de vraag hoe zij voor een up-to-date overzicht van onder andere de herkomst van gebruikte (circulaire) onderdelen zorgt, terwijl dit bij K1 wel is uitgevraagd. De opmerking van de beoordelingscommissie dat [eiseres] in haar inschrijving vooral inzicht biedt op machineniveau en niet in de onderdelenstaat/materialenpaspoort, is daarom niet onbegrijpelijk.
aspect 3
4.4.10.
[eiseres] maakt verder bezwaar tegen de beoordeling op aspect 3, waar als minder positief punt wordt genoemd:
“De diverse systemen (zoals Winter Controle) bieden veel informatie die de provincie inzicht kunnen bieden, maar er lijkt geen sprake van dat u daarin actief (en maximaal) ontzorgt.”
4.4.11.
[eiseres] stelt dat de Provincie in het gesprek op 2 november 2020 ten aanzien van de ontzorging opmerkingen heeft gemaakt over de voorzichtige toon die zij in de inschrijving heeft gebezigd, zoals ‘zou kunnen’ en ‘kan’, in plaats van: ‘ [eiseres] doet dit en dat’. Volgens [eiseres] mag de manier van formuleren echter geen invloed hebben op de toegekende scores, omdat dit uiterst subjectief van aard is. De Provincie had bovendien aanvullende vragen moeten stellen als zij op dit punt twijfels had. [eiseres] stelt dat zij in haar inschrijving duidelijk heeft omschreven welke stappen zij gaat zetten om de Provincie te ontlasten. Zij wijst erop dat zij de Provincie alleen kan adviseren en niet op de stoel van de Provincie kan gaan zitten.
4.4.12.
De Provincie stelt dat zij in het plan van [eiseres] een heldere en specifieke beschrijving mist van de manier waarop [eiseres] de Provincie concreet gaat ontzorgen op de in aspect 3 genoemde punten. [eiseres] beschrijft weliswaar in haar plan dat zij de Provincie op heel veel manieren van allerlei informatie kan voorzien waaruit de Provincie dan zelf de juiste acties kan destilleren, maar dit is niet hetzelfde als concreet ontzorgen. De beoordelingscommissie is bij haar beoordeling aangewezen op de formuleringen die in het plan zijn gebruikt en op grond van de beoordelingssystematiek geldt dat aan een inschrijving een hogere score wordt toegekend naarmate specifieker en concreter wordt geformuleerd.
4.4.13.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres] in haar inschrijving inderdaad niet heel concreet aangeeft hoe zij de Provincie op de in aspect 3 genoemde punten gaat ontzorgen. De Provincie stelt terecht dat het geven van adviezen aan de Provincie niet concreet ontzorgen is. De opmerking die de beoordelingscommissie hierover heeft gemaakt is daarom niet onbegrijpelijk.
4.4.14.
[eiseres] maakt ook bezwaar tegen de beoordeling door de beoordelingscommissie op aspect 3, waar wordt opgemerkt:
“Het duurt enkele jaren voor er effect gesorteerd kan worden.”
4.4.15.
[eiseres] stelt dat zij in haar plan duidelijk heeft omschreven welke stappen zij gaat zetten om het proces te optimaliseren, hoe de verbetereffecten ontstaan en op welke termijn. Door middel van haar elektronische systeem kan direct worden zien of de genomen maatregel effect heeft of dat er toch verder bijgestuurd moet worden. Daardoor zijn er direct, althans op korte termijn, effecten te verwachten.
4.4.16.
De Provincie heeft toegelicht dat deze opmerking ziet op de vermelding in het plan van [eiseres] dat zij
“op termijn zelfs in staat is operationele machine informatie te vertalen naar voorspelbaar onderhoud, hetgeen niet alleen ten goede komt van de levensduur van de machines, maar uiteindelijk ook goedkoper zal zijn”. Om de waardering ‘uitstekend’ te kunnen verdienen, is het nodig dat de gebruikte formuleringen helder zijn en heel specifiek zijn geënt op de situatie van de Provincie. Volgens de beoordelingscommissie is de geciteerde formulering van [eiseres] onvoldoende helder en wordt onvoldoende concreet gemaakt wanneer zij die vertaalslag precies zal (kunnen) maken en hoe en wanneer het beoogde effect dan precies merkbaar zal zijn.
“op termijn zelfs in staat is operationele machine informatie te vertalen naar voorspelbaar onderhoud, hetgeen niet alleen ten goede komt van de levensduur van de machines, maar uiteindelijk ook goedkoper zal zijn”. Om de waardering ‘uitstekend’ te kunnen verdienen, is het nodig dat de gebruikte formuleringen helder zijn en heel specifiek zijn geënt op de situatie van de Provincie. Volgens de beoordelingscommissie is de geciteerde formulering van [eiseres] onvoldoende helder en wordt onvoldoende concreet gemaakt wanneer zij die vertaalslag precies zal (kunnen) maken en hoe en wanneer het beoogde effect dan precies merkbaar zal zijn.
4.4.17.
De voorzieningenrechter merkt op dat uit de formulering van de geciteerde passage uit het plan van [eiseres] niet zonder meer kan worden afgeleid dat het enkele jaren duurt voordat de genomen maatregelen effect sorteren, maar dat gezien de term ‘op termijn’ ook niet kan worden uitgesloten dat het zo lang kan duren. De Provincie stelt terecht dat deze formulering weinig concreet is en deze opmerking van de beoordelingscommissie is in dit licht bezien niet onbegrijpelijk.
4.5.
K2: Duurzaamheid en circulariteit
4.5.1.
In paragraaf 5.3.2 van de Aanbestedingsleidraad wordt over dit subgunningscriterium het volgende vermeld:
“De provincie Utrecht streeft naar maximale maatschappelijke meerwaarde bij haar aanbestedingen en het zoveel mogelijk beperken van negatieve invloed van haar activiteiten op klimaat, leefomgeving, natuur en samenleving. Voor deze aanbesteding worden de principes voor circulaire economie als uitgangspunt gekozen voor duurzaamheid (zie ook het zogenaamde 10R-model):
Reductie: voorkomen van verspilling van (virgin) materialen (en C02)
Levensduurverlenging/ hoogwaardig hergebruik
Recycling
Graag ontvangt de provincie een beschrijving van de aanpak van de inschrijver op het gebied van duurzaamheid en circulaire economie waarin aandacht wordt besteed aan de volgende vragen:
Hoe voorkomt de inschrijver zoveel mogelijk dat virgin materialen worden gebruikt bij de productie en het onderhoud van de nieuw te leveren machines? Hoeveel gerecycled materiaal wordt op dit moment gebruikt, en wat is de verwachting gedurende de contractperiode? En hoeveel C02 reductie heeft dit qua orde van grootte tot gevolg?
Hoe zorgt de inschrijver voor een technische levensduur die zelfs de contractperiode overschrijdt? En hoe voorkomt hij dat machines 'uit het zicht' verdwijnen zodat de kringloop niet gesloten wordt?
Hoe gaat de inschrijver de in te ruilen zoutstrooiers en sneeuwploegen recyclen of hergebruiken? Hoeveel procent van het staal en de kunststoffen kan opnieuw nuttig worden gemaakt?
Hoe heeft de inschrijver duurzaamheid in zijn eigen bedrijfsvoering doorgevoerd en wat voor positieve effecten heeft dat op deze aanbesteding? (…)”
aspect 2
4.5.2.
[eiseres] maakt bezwaar tegen de beoordeling op aspect 2, waar als minder positief punt wordt genoemd:
“Door de mogelijke verkoop van overbodig en/of afgeschreven materieel naar het buitenland verdwijnen machines veelal uit het zicht. Dit draagt niet bij aan het sluiten van kringlopen.”
4.5.3.
[eiseres] stelt dat de machines ook in het buitenland circulair zullen worden ingezet, zodat deze na einde levensloop ook op een circulaire manier zullen worden gerecycled of gebruikt. Zij heeft toegelicht dat de betreffende machines grotendeels naar Polen worden geëxporteerd. Zij werkt daar al jarenlang samen met 5 à 6 vaste partners, waardoor machines in de keten alleen worden verkocht onder opgave van adresgegevens en daardoor volledig traceerbaar zijn. De machines worden aldaar verder gereviseerd en hersteld en het doel is om deze machines een levensduurverlening van minimaal 10 jaar te geven. [eiseres] wijst erop dat circulariteit zich niet beperkt tot de grenzen van ons land.
4.5.4.
De Provincie wijst erop dat uit de inschrijving van [eiseres] niet blijkt dat de machines na verkoop aan het buitenland weer circulair zullen worden ingezet. De inschrijving is op dit punt dus onvoldoende helder (concreet) en specifiek.
4.5.5.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres] in haar plan inderdaad niet specifiek vermeldt dat de machines na verkoop aan het buitenland weer circulair zullen worden ingezet en dat de opmerking van de beoordelingscommissie daarom niet onbegrijpelijk is. De Provincie stelt terecht, dat de beoordelingscommissie het moest doen met de informatie die [eiseres] in haar inschrijving heeft gegeven en dat de nadere toelichting van [eiseres] niet meer in de beoordeling kan worden betrokken.
aspect 4
4.5.6.
[eiseres] maakt ook bezwaar tegen de beoordeling op aspect 4, waar als minder positief punt wordt genoemd:
“3% doelstelling CO2-reductie richting lijkt mager.”
4.5.7.
[eiseres] stelt dat zij de afgelopen jaren een enorme CO2-reductie heeft gerealiseerd en dat haar ambitie om de al lage CO2-uitstoot met nog eens 3% te verminderen relatief gezien zeer ambitieus is. Het waardeoordeel dat de Provincie daarover geeft is zeer subjectief en zonder aandacht voor de omstandigheden waarbinnen die 3% geldt. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling documentatie overgelegd waaruit volgens haar de behaalde CO2-reductie van de afgelopen jaren blijkt.
4.5.8.
De Provincie heeft toegelicht dat [eiseres] zich in haar inschrijving vooral beperkt tot maatregelen die ervoor moeten zorgen dat de CO2 die zij zelf uitstoot nog verder wordt verminderd. Beoordelingsaspect 4 vraagt echter ook naar de positieve effecten van deze aanbesteding, terwijl in de inleiding van K2 wordt gerefereerd aan maximale maatschappelijke meerwaarde en de principes voor circulaire economie (waaronder CO2-reductie). De beoordelingscommissie mist in de inschrijving van [eiseres] maatregelen die zij treft om in de hele keten CO2-reductie te bewerkstelligen, in welk geval een reductie van meer dan 3% haalbaar lijkt. Indien [eiseres] dat wel had gedaan, had sprake kunnen zijn van het leveren van een meerwaarde aan de gevraagde dienstverlening en doelstelling van de Provincie en had dit kunnen bijdragen aan de toekenning van de score ‘uitstekend’.
4.5.9.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres] in haar inschrijving inderdaad niet is ingegaan op maatregelen om een CO2-reductie in de hele keten te realiseren. [eiseres] heeft de stelling van de Provincie dat het mogelijk zou kunnen zijn om in de hele keten een hogere CO2-reductie dan 3% te realiseren, bovendien niet betwist. De opmerking van de beoordelingscommissie is in dit licht bezien niet onbegrijpelijk.
K3: Partnership
4.6.
In paragraaf 5.3.3. van de Aanbestedingsleidraad wordt over dit subgunningscriterium het volgende vermeld:
“De provincie Utrecht erkent dat de steeds veranderende context (klimaat, maatschappelijk en technologisch) in de samenleving vraagt om aanpassingsvermogen bij zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. De provincie streeft daarom naar een duurzaam partnerschap met de winnende inschrijver, op basis van transparantie en gelijkwaardige samenwerking en effectieve communicatie over risico's, alternatieven en rolverdeling.
Graag ontvangt de provincie een beschrijving van de aanpak van de inschrijver op het gebied van partnerschap waarin aandacht wordt besteed aan de volgende vragen:
Welke rollen ziet de inschrijver voor zichzelf weggelegd, welke verantwoordelijkheid hoort daarbij en welke randvoorwaarden moeten daarbij door de provincie worden ingevuld?
Hoe groot is het innovatievermogen van de inschrijver en waar blijkt dat uit? En hoe profiteert de provincie van nieuwe technologieën en inzichten?
Welke externe onzekerheden ziet de inschrijver die niet in de aanbieding kunnen worden meegenomen? Waarom is dit een belangrijk risico? Wat voor beheersmaatregelen stelt u daarbij voor? En waarom is dat een effectieve beheersmaatregel? En hoe ziet u de risicoverdeling tussen opdrachtgever en opdrachtnemer als deze zich materialiseren? Graag zien we dit punt uitgewerkt in een risicodossier met de bovengenoemde antwoorden per risico. (…)”
aspect 1
4.6.1.
[eiseres] maakt bezwaar tegen de beoordeling op aspect 1, waar als minder positief punt wordt genoemd:
“De rol van de provincie ontbreekt in dit verhaal.”
[eiseres] stelt dat zij in haar plan wel degelijk aandacht heeft besteed aan de rol van de Provincie.
4.6.2.
De Provincie stelt dat in het plan een voldoende heldere en specifieke beschrijving van de rol van de Provincie ontbreekt. [eiseres] maakt niet concreet wat zij precies van de Provincie verwacht en hoe partijen bij de uitvoering precies samen gaan optrekken. Het blijft bij heel algemene bewoordingen.
4.6.3.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres] in haar plan inderdaad niet concreet maakt wat zij precies van de Provincie verwacht en dat haar beschrijving van de beoogde samenwerking met de Provincie een vrij algemeen karakter heeft. De opmerking van de beoordelingscommissie is daarom niet onbegrijpelijk.
aspect 2
4.6.4.
[eiseres] maakt bezwaar tegen de beoordeling op aspect 2, waar als minder positief punt wordt genoemd:
“Wij missen uw visie op toekomstige ontwikkelingen of hoe die (samen) te ontwikkelen.”
4.6.5.
[eiseres] stelt dat de EpoAdapt een volledig nieuwe toepassing is die bij de Provincie als eerste wordt ingezet bij gunning van de aanbesteding en dat de Mixus strooischotel en de applicatie EpoSat innovaties zijn die zich in de markt aantoonbaar onderscheiden. [eiseres] stelt dat zij hiermee een aanzienlijke meerwaarde biedt.
4.6.6.
De Provincie stelt dat de beoordelingscommissie wel degelijk heeft gezien en als positief heeft erkend dat [eiseres] diverse innovaties heeft gerealiseerd. [eiseres] had echter meerwaarde kunnen toevoegen door in haar plan bijvoorbeeld in te gaan op wat volgens haar de belangrijkste (maatschappelijke) thema’s in de nabije toekomst zijn, hoe zij daarop anticipeert of heeft geacteerd, maar ook waar het in technisch opzicht in de komende 5 tot 10 jaar naartoe gaat, wat dit concreet betekent voor de duurzaamheidsambities van de Provincie en hoe zij daar samen met de Provincie op wil gaan inspelen, zodat de Provincie daarvan kan profiteren. In de inleiding bij paragraaf 5.3.3. wordt immers gerefereerd aan de steeds veranderende context (klimaat, maatschappelijk en technologisch), hetgeen om aanpassingsvermogen vraagt van zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer.
4.6.7.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres] in haar plan inderdaad niet is ingegaan op toekomstige ontwikkelingen en hoe zij daarop wil gaan inspelen. De opmerking van de beoordelingscommissie is daarom niet onbegrijpelijk.
aspect 3
4.6.8.
[eiseres] maakt bezwaar tegen de beoordeling van aspect 3, waar als minder positief punt wordt genoemd:
“U noemt vooral risico’s binnen uw eigen invloedssfeer, die zijn voor de provincie minder interessant.”
4.6.9.
[eiseres] stelt dat zij zes risico’s heeft genoemd waarvan er vijf buiten haar eigen invloedsfeer liggen en juist impact kunnen hebben op de Provincie. Bovendien is het enige risico binnen de eigen invloedsfeer wel degelijk van invloed op de Provincie.
4.6.10.
De Provincie stelt dat [eiseres] in haar plan weliswaar enkele risico’s noemt die van buiten komen, maar waarbij het tegelijkertijd gaat om onzekerheden die vooral impact hebben op de eigen dienstverlening en die dus wel degelijk in de aanbieding kunnen worden meegenomen.
4.6.11.
De voorzieningenrechter deelt het standpunt van de Provincie dat [eiseres] in haar plan inderdaad vooral risico’s heeft genoemd die, hoewel zij van buiten komen, voor wat betreft de hiervoor te treffen maatregelen binnen haar eigen invloedsfeer liggen en in de aanbieding kunnen worden meegenomen. Dit terwijl de Provincie bij aspect 3 om een beschrijving heeft gevraagd van de externe onzekerheden die niet in de aanbieding kunnen worden meegenomen. De opmerking die de beoordelingscommissie hierover heeft gemaakt is daarom niet onbegrijpelijk.
4.6.12.
[eiseres] maakt ten slotte bezwaar tegen de beoordeling van aspect 3, waar als minder positief punt wordt genoemd:
“U geeft geen invulling van het begrip ‘binnen afzienbare tijd’ bij schade.”
De beoordelingscommissie doelt daarmee op de verklaring van [eiseres] in haar risico-analyse:
“In geval van extreme schades die niet binnen afzienbare tijd kunnen worden opgelost, heeft [eiseres] een oplossing door een leenmachine in te zetten.”
“In geval van extreme schades die niet binnen afzienbare tijd kunnen worden opgelost, heeft [eiseres] een oplossing door een leenmachine in te zetten.”
4.6.13.
[eiseres] stelt dat, door leenmachines op twee steunpunten ter beschikking te stellen, op alle vlakken wordt voldaan aan het ‘binnen afzienbare tijd’ oplossen van acute problemen als schade en onoverkomelijke storingen en dat daarmee elke responstijd haalbaar en ingevuld is.
4.6.14.
De Provincie wijst erop dat deze toelichting van [eiseres] niet zo is opgenomen in haar plan en dat hetgeen [eiseres] in haar inschrijving wél heeft aangeboden, onvoldoende helder en specifiek is.
4.6.15.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres] in haar plan inderdaad niet concreet beschrijft binnen hoeveel tijd een leenmachine kan worden ingezet en op welke termijn grote reparaties kunnen plaatsvinden. De opmerking die de beoordelingscommissie heeft gemaakt is daarom niet onbegrijpelijk
conclusie
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat de bezwaren van [eiseres] tegen de opmerkingen die de beoordelingscommissie over haar plan heeft gemaakt en de scores die de beoordelingscommissie daaraan heeft toegekend worden verworpen. Uit de opmerkingen van de beoordelingscommissie en de toelichting die de Provincie heeft gegeven, komt naar voren dat [eiseres] een goede inschrijving heeft ingediend, maar op bepaald punten te weinig concreet en specifiek is geweest. Dit is de reden waarom daaraan geen maximale scores zijn toegekend. De Provincie heeft dit in redelijkheid zo kunnen besluiten. Er is geen sprake van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die met zich brengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt. Op geen enkele manier is gebleken dat de Provincie de uitkomst van de aanbestedingsprocedure naar haar hand heeft willen zetten en de inschrijvingen van [eiseres] en [bedrijf] niet objectief heeft beoordeeld. De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden afgewezen.
kosten
4.8.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.683,00
4.8.1.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.683,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken door mr. P. Dondorp op 10 februari 2021. [1]