Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 18/3809
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 februari 2020 in de zaak tussen
de Nederlandse Vereniging van Commerciële Radio, te Amsterdam, eiseres
(gemachtigden: mr. Q.R. Kroes en mr. M.A.A. Oostveen),
en
de Minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, verweerder
(gemachtigde: mr. A.K. van den Berg).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de Stichting Nederlandse Publieke Omroep (NPO), te Hilversum,
de Stichting Nederlandse Publieke Omroep (NPO), te Hilversum,
(gemachtigde: mr. P.M. Waszink).
Procesverloop
Bij besluit van 31 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder instemming verleend aan de NPO voor het verspreiden van het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz via de analoge kabel.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en [A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [B] . Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigden door haar gemachtigde, [C] en mr. [D] .
Bij tussenuitspraak van 5 juni 2019 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, de geconstateerde gebreken in het bestreden besluit te herstellen.
Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak een aanvullende motivering ingediend.
Eiseres heeft hierop een schriftelijke zienswijze (de zienswijze) gegeven.
Derde-partij heeft een reactie gegeven.
De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft.
Overwegingen
1. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. Volgens vaste rechtspraak [1] staat het de rechtbank niet vrij om terug te komen van een in de tussenuitspraak gegeven oordeel. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen. De stelling van derde-partij dat de vraag of het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz als zodanig eerder is beoordeeld als passend binnen de publieke mediaopdracht niet tot de omvang van het geding hoort, is geen uitzonderlijk geval. Met deze stelling keert derde-partij zich tegen overwegingen van de tussenuitspraak. In de tussenuitspraak is namelijk uitgelegd waarom de beantwoording van die vraag wél relevant is (rechtsoverweging 12). Dat derde-partij het niet eens is met deze uitleg, is geen aanleiding om terug te komen van het oordeel hierover in de tussenuitspraak. Er moet dus worden uitgegaan van het in de tussenuitspraak gegeven oordeel.
Wat is in de tussenuitspraak geoordeeld?
2. In de tussenuitspraak is geconcludeerd dat het bestreden besluit twee gebreken kent.
Het eerste gebrek is dat niet kan worden vastgesteld of het advies van het Commissariaat van de Media (het Commissariaat) toereikend is én of verweerder van dit advies heeft mogen uitgaan. Het is namelijk onduidelijk of en wanneer het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz als zodanig is beoordeeld als passend binnen de publieke mediaopdracht. Dit is van belang om te weten voor de vaststelling of het Commissariaat terecht alleen heeft gekeken of de “verspreiding” van NPO Soul & Jazz via de analoge kabel voldoet aan de publieke mediaopdracht.
Het tweede gebrek is dat verweerder niet heeft mogen uitgaan van de markteffectenanalyse gemaakt door de Autoriteit Consument en Markt (ACM), omdat verweerder zich er onvoldoende van heeft vergewist dat deze naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud concludent is. Met die analyse is namelijk niet inzichtelijk gemaakt wat de situatie is zonder verspreiding van NPO Soul & Jazz op de analoge kabel (en in feite ook zonder NPO Radio 6) en wat toetreding op de analoge kabel voor gevolgen heeft voor de markt. Dit terwijl de tussenconclusie impliceert dat de situatie zonder de nieuwe dienst wel is geanalyseerd en beoordeeld. Zonder deze toets kan niet worden beoordeeld wat de totale impact op de markt is als NPO Soul & Jazz op de analoge kabel mag uitzenden.
3. Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak een aanvullende motivering ingediend om de twee geconstateerde gebreken te herstellen. De rechtbank zal eerst beoordelen of verweerder het eerste geconstateerde gebrek heeft hersteld. Daarna zal worden beoordeeld of verweerder het tweede geconstateerde gebrek heeft hersteld.
Is het advies van het Commissariaat te beperkt?
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het Commissariaat zich terecht heeft beperkt tot de vraag of kan worden ingestemd met uitbreiding van de distributie van NPO Soul & Jazz via de analoge kabel. Volgens verweerder moet NPO Soul & Jazz worden aangemerkt als bestaand subkanaal waarvoor als zodanig geen goedkeuring meer behoeft te worden gevraagd. Al in de concessieperiode 2005–2010 waren er subkanalen met aanbod van soul- en jazzmuziek verbonden aan Radio 6. Het concessiebeleidsplan van 2010-2016 vermeldde een aanbod van zeven bestaande webkanalen onder NPO Radio 6. De uitzending via webkanalen werd destijds als een neventaak van de NPO aangemerkt. Op grond van de destijds geldende wet (artikel 55b Mediawet, oud) moesten neventaken schriftelijk worden gemeld aan de raad van bestuur van de NPO. De raad moest dan beoordelen of de neventaak in strijd was met het gemeenschappelijk belang van de landelijke omroep. Was dit niet het geval, dan was het toegestaan. Vervolgens toetste het Commissariaat achteraf of de neventaak verband hield met de hoofdtaak van de NPO en niet leidde tot concurrentievervalsing. Verweerder heeft navraag gedaan bij het Commissariaat en daar zijn geen beslissingen bekend waaruit zou volgen dat de webkanalen niet tot de publieke taak behoorde. Hieruit leidt verweerder af dat de voorganger(s) van NPO Soul & Jazz al waren beoordeeld als behorend tot de publieke taak. Daar merkt verweerder bij op dat op grond van het overgangsrecht een eerder verleende toestemming nog steeds geldend is (artikel II, eerste lid, van het Mediabesluit (oud) en artikel 9.4, eerste lid, van de Mediawet 2008). Dat het kanaal door de jaren heen naamswijzigingen heeft ondergaan en dat er nu nog maar één subkanaal is dat soul- en jazzmuziek aanbiedt, brengt geen significante wijziging van het kanaal met zich mee en het hoeft daarom niet opnieuw te worden beoordeeld.
5. Eiseres voert aan dat nog steeds niet is gebleken dat NPO Soul & Jazz als zodanig eerder is beoordeeld als passend binnen de publieke mediaopdracht. De verwijzing naar een (impliciet) oordeel van het Commissariaat uit 2005, is volgens eiseres niet voldoende. De toets die het Commissariaat in 2006 moest verrichten, was anders en informeler dan die het tegenwoordig moet uitvoeren op grond van artikel 2.21, tweede lid, van de Mediawet 2008. Daar merkt eiseres bij op dat bij een fusie van meerdere kanalen tot één – te weten NPO Soul & Jazz – geen sprake is van gelijkblijvende omstandigheden. Een oordeel van het Commissariaat over de voorlopers van NPO Soul & Jazz kan niet worden aangemerkt als de beoordeling van het kanaal NPO Soul & Jazz als zodanig. Ter onderbouwing verwijst eiseres naar de ‘Richtlijn neven- en verenigingsactiviteiten publieke omroep 1999’. [2]
6. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met zijn aanvullende reactie het eerste geconstateerde gebrek heeft hersteld. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het bestaande aanbodkanaal NPO Soul & Jazz als zodanig eerder is beoordeeld als passend binnen de publieke mediaopdracht.
Al sinds de concessieperiode 2005-2010 waren er subkanalen (toen webkanalen genoemd) met aanbod van soul- en jazzmuziek. Door eiseres wordt niet bestreden dat die webkanalen destijds zijn beoordeeld op de manier die verweerder uiteen heeft gezet, namelijk via het neventakenregime. Hieruit trekt de rechtbank de conclusie dat die webkanalen eerder zijn beoordeeld door het Commissariaat. Dat dit destijds achteraf gebeurde of op een andere manier dan tegenwoordig, maakt geen verschil. De beoordeling of het uitzenden via de webkanalen verband hield met de hoofdtaak van de NPO en dat het niet leidt tot concurrentievervalsing heeft namelijk plaatsgevonden. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de stelling van verweerder dat hij navraag heeft gedaan bij het Commissariaat en dat bij het Commissariaat geen beslissingen bekend zijn dat de betreffende webkanalen/subkanalen niet tot de publieke taak behoorden of concurrentievervalsend waren.
Dat op grond van de huidige wet strenger moet worden getoetst of iets binnen de publieke mediaopdracht past, betekent niet dat destijds goedgekeurde webkanalen/subkanalen opnieuw moeten worden beoordeeld. Hier is namelijk vanuit het oogpunt van rechtszekerheid overgangsrecht voor gemaakt. Het overgangsrecht komt er kort gezegd op neer dat alles wat eerder bestond en is beoordeeld als passend binnen de publieke mediaopdracht en niet concurrentievervalsend is, kan worden voortgezet onder de huidige wet. Het is dus niet zo dat als de wet verandert een eerdere beoordeling niet meer geldt en dat op grond van de nieuwe (strengere) regels een nieuwe beoordeling moet worden gemaakt.
Dat eiseres stelt dat door fusering van meerdere webkanalen een nieuw aanbodkanaal is ontstaan en dat een eerdere beoordeling van de afzonderlijke kanalen niet voldoende is, volgt de rechtbank niet. Daargelaten het antwoord op de vraag of met een fusie sprake kan zijn van gelijkblijvende omstandigheden, zijn met het overgangsrecht de al dan niet gewijzigde omstandigheden bewust geaccordeerd.
Gelet op het voorgaande heeft het Commissariaat zich terecht beperkt tot de vraag of de “verspreiding” van NPO Soul & Jazz via de analoge kabel voldoet aan de publieke mediaopdracht. Het Commissariaat heeft geconcludeerd dat verspreiding van NPO Soul & Jazz positief bijdraagt aan de toegankelijkheid van het media-aanbod van de publieke omroep. In wat is aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om aan die conclusie te twijfelen. Verweerder heeft zijn besluit dan ook mogen baseren op het advies van het Commissariaat. Het eerste geconstateerde gebrek is hersteld.
Heeft verweerder een goede markteffectenanalyse gemaakt of laten maken?
7. Verweerder heeft de ACM verzocht een nadere markteffectenanalyse uit te voeren. De ACM heeft daar op 12 juli 2019 gehoor aan gegeven. Volgens verweerder is hiermee duidelijk geworden dat er een analyse is gemaakt van de radiomarkt zonder en mét NPO Soul & Jazz op de analoge kabel. Uit de analyse volgt dat de situatie op de nationale markt zonder NPO Soul & Jazz op de analoge kabel slechts beperkt afwijkt van de situatie met dit subkanaal op de analoge kabel. De effecten zijn dan ook gering en niet is gebleken van onevenredige nadelige gevolgen voor de markt, in het bijzonder voor de leden van de eiseres.
8. Eiseres voert aan dat met de aanvullende markteffectenanalyse nog steeds onduidelijk is wat de situatie is zonder verspreiding van NPO Soul & Jazz op de analoge kabel en wat toetreding op de analoge kabel voor gevolgen heeft voor de markt. De ACM heeft geen aanvullend marktonderzoek gedaan, maar baseert zich op het eerder in 2017 uitgevoerde marktonderzoek. Volgens eiseres was dit wel nodig geweest. Daar merkt eiseres bij op dat een geringe verandering in het luisteraandeel van Sublime FM voor haar een relatief grote impact zou hebben. Dit is volgens eiseres niet serieus genomen.
Verder merkt eiseres op dat de aanvullende reactie van de ACM veel onduidelijkheden bevat. Zo baseert de ACM zich op het Nationaal Luister Onderzoek, maar daarin is NPO Soul & Jazz niet als afzonderlijk radiostation meegelopen. Volgens eiseres moet dan ook worden voorgehouden dat de cijfers die de ACM noemt aannames zijn. Hierbij merkt eiseres op dat de ACM spreekt over een beperkte impact op de markt tussen de 0 en 5%. Verweerder spreekt in zijn aanvullend besluit over een nog beperkte impact, namelijk tussen de 0 en 0,5%.
9. Verweerder heeft twee versies van de aanvullende markteffectenanalyse van de ACM bij de rechtbank ingediend. De openbare versie die is ontdaan van daarin vermelde bedrijfsvertrouwelijke of andere concurrentiegevoelige informatie én de vertrouwelijke versie waarin geen informatie is weggelaten. De vertrouwelijke versie heeft verweerder ingediend met het verzoek dat alleen de rechtbank deze versie mag inzien (artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht). De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen in de beslissing van 17 september 2019 en kennis genomen van de vertrouwelijke versie, waar eiseres en derde-partij toestemming voor hebben gegeven.
10. De rechtbank is van oordeel dat het met de aanvullende markteffectenanalyse van de ACM duidelijk is geworden dat daadwerkelijk is onderzocht wat de situatie is zonder verspreiding van NPO Soul & Jazz op de analoge kabel en wat toetreding op de analoge kabel voor gevolgen heeft voor de markt. Dat de ACM zich hierbij baseert op haar analyse uit 2017, maakt niet dat niet van de juistheid van de analyse kan worden uitgegaan nu met de aanvullende markteffectenanalyse duidelijk is geworden hoe de ACM de toets destijds heeft uitgevoerd en hoe de conclusie tot stand is gekomen.
Zo heeft de ACM de te verwachten toekomstige situatie in kaart gebracht en deze afgezet tegen de (hypothetische) situatie dat zowel NPO Soul & Jazz als NPO Radio 6 niet beschikbaar zijn via de analoge kabel. De ACM heeft geconcludeerd dat deze (hypothetische) situatie een beperkte invloed heeft op het luisteraandeel van andere radiozenders. In de afwezigheid van distributie van NPO Soul & Jazz via de analoge kabel veronderstelt de ACM dat dit luisteraandeel (zijnde maximaal 0 tot 5% [3] ) ten goede zou komen aan andere radiozenders. Omdat alle radiozenders met elkaar concurreren zou dit luisteraandeel niet alleen ten goede komen van de meest nabije concurrenten van NPO Soul & Jazz. En ook al zou in theorie het hele luisteraandeel terecht komen bij Sublime FM, dan zal haar luisteraandeel maximaal tussen de 0 en 5% hoger uitvallen. Volgens de ACM zal dit in werkelijkheid bovendien lager uitvallen, omdat de luisteraars ook naar andere concurrerende zenders kunnen uitwijken. Dat een geringe verandering een groot effect zou hebben voor Sublime FM, zoals gesteld, volgt de rechtbank dus niet. Dit brengt dan ook niet mee dat sprake is van onevenredige nadelige gevolgen. Temeer omdat het effect van toetreding van NPO Soul & Jazz op de analoge kabel valt binnen de bandbreedte van de gebruikelijke fluctuaties in het luisteraandeel.
Daarnaast is de hypothetische situatie dat zowel NPO Soul & Jazz als NPO Radio 6 niet beschikbaar zijn via de analoge kabel ook afgezet tegen de fluctuaties in luisteraandelen van de verschillende radiozenders zoals deze blijken uit het Nationaal Luister Onderzoek. Hieruit maakt de ACM ook op dat het door de NPO Soul & Jazz via de analoge kabel gerealiseerde luisteraandeel van beperkte invloed is op het luisteraandeel van andere radiozenders. Dat NPO Soul & Jazz niet als afzonderlijk radiostation is meegenomen in het Nationaal Luister Onderzoek, doet geen afbreuk aan de analyse van de ACM. De ACM heeft haar analyse namelijk niet enkel en alleen gebaseerd op het luisteraandeel zoals dat blijkt uit het Nationaal Luister Onderzoek. Zoals in het advies is omschreven heeft de ACM – om tot haar analyse te komen – gesproken met de NPO, een concurrent van de NPO, de VCR en enkele mediabureaus. NPO heeft vervolgens in het standpunt verwezen naar het Nationaal Luister Onderzoek. Ook zijn er geen aanknopingspunten op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat dit luisteraandeel niet klopt.
Uit het voorgaande blijkt genoegzaam hoe het onderzoek van de ACM heeft plaatsgevonden en dat het in overeenstemming is met punt 88 van de Commissiemededeling. Een nader marktonderzoek is in de ogen van de rechtbank dan ook niet nodig.
De rechtbank kwalificeert de analyse van de ACM als een deskundige advies. Wat eiseres hier tegenover heeft gesteld leidt niet tot de conclusie dat niet van de markteffectenanalyse (en aanvulling) kan worden uitgegaan. Eiseres stelt namelijk vraagtekens bij de analyse, maar weerlegt de analyse niet met bijvoorbeeld een contra-expertise. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om te oordelen dat verweerder niet heeft mogen uitgaan van de markteffectenanalyse (met aanvulling) van de ACM. Dat verweerder in zijn aanvullende reactie heeft vermeld dat het luisteraandeel tussen de 0 en 0,5% ligt, is in de ogen van de rechtbank een kennelijke verschrijving. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat verweerder zich ervan heeft vergewist dat de markteffectenanalyse van de ACM naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud concludent is. Verweerder heeft het bestreden besluit dan ook mogen baseren op de markteffectenanalyse (en aanvulling) van de ACM. Het tweede geconstateerde gebrek is dan ook hersteld.
Wat is het eindoordeel van de rechtbank?
11. Gelet op de in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken, is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt dan ook het bestreden besluit. Nu verweerder in zijn reactie op de tussenuitspraak de geconstateerde gebreken heeft hersteld, laat de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand.
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.312,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzitter, en mr. M.C. Verra en mr. V.E. van der Does, leden, in aanwezigheid van mr. S. Westerhof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.