Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 8140734 UE VERZ 19-323 LH/1040
Beschikking van 27 maart 2020
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [verzoekster] ,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. L. Laken-Steehouwer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [verweerder] ,
verwerende partij,
gemachtigde: mr. J.W. Stam.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
[verzoekster] heeft een verzoekschrift (met 23 producties) ingediend dat op 31 oktober 2019 ter griffie van deze rechtbank is ontvangen.
1.2.
[verweerder] heeft een verweerschrift (met 33 producties) ingediend.
1.3.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen nadere producties overgelegd, en wel [verzoekster] haar producties 24 tot en met 29, en [verweerder] de producties 34 tot en met 37b.
1.4.
De zaak is behandeld ter zitting van 27 januari 2020. [verzoekster] was daarbij aanwezig en werd bijgestaan door haar gemachtigde. Voor [verweerder] zijn verschenen mevrouw [A] , directeur van [verweerder] , en mevrouw [B] , operationeel manager van [verweerder] , vergezeld door de gemachtigde van verweerster en haar kantoorgenoot mr. W.J. Moll. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht. De gemachtigden deden dat onder meer aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Partijen hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
1.5.
Daarna is beschikking bepaald.
2. De feiten
2.1.
[verzoekster] , geboren op [1969] , is van 14 augustus 2017 tot en met 31 juli 2019 als [functie] in dienst geweest van [verweerder] , een groeiende middelgrote zorginstelling, laatstelijk (bij een aanstelling voor 24 uur per week) tegen een bruto loon van € 1.918,-- per maand (exclusief vakantiebijslag en emolumenten, waaronder een eindejaarsuitkering). Achtereenvolgend zijn partijen drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan, en wel voor de periodes 14 augustus 2017 tot en met 13 maart 2018, van 14 maart 2018 tot en met 13 november 2018 en van 14 november 2018 tot en met 31 juli 2019. Vanwege de toegenomen behoefte aan personeel is de overeengekomen arbeidstijd per 1 mei 2018 uitgebreid van 16 naar 24 uur per week. Er is een tekort aan personeel in de zorg; daarom voert [verweerder] het beleid dat personeel waarover geen twijfel bestaat na drie tijdelijke contracten in vaste dienst wordt genomen.
2.2.
[verzoekster] was in haar functie belast met de woonbegeleiding en opvoedingsondersteuning van (psychisch, sociaal en/of somatisch) kwetsbare zwangere vrouwen en jonge moeders. De begeleiding en ondersteuning van cliënten werden deels in samenwerking met een collega en in overleg met een zorgcoördinator uitgevoerd. Ook was er contact met de bewindvoerders, voogden of mentoren van cliënten. [verzoekster] is in de loop der tijd niet gewezen op eventuele onvolkomenheden of verbeterpunten. Er zijn geen reguliere functionerings- of beoordelingsgesprekken gevoerd. Wel is bij één van de verlengingen van het dienstverband met [verzoekster] over haar functioneren gesproken. Daarvan is geen verslag gemaakt.
2.3.
Enige tijd nadat partijen - op 2 oktober 2018 - de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst (voor de periode van 14 november 2018 tot en met 31 juli 2019) hadden getekend, heeft [verzoekster] zich op 7 november 2018 ziekgemeld. Haar schildklier functioneerde niet naar behoren. Van 15 tot 28 november 2018 leek de gezondheidssituatie weer verbeterd, is [verzoekster] weer volledig hersteld gemeld en heeft zij de bedongen arbeid hervat. Na hernieuwde uitval per eind november 2018 bleek het lastig om [verzoekster] op de benodigde medicatie in te stellen. Haar ziekte had een grillig verloop. Doordat de medicatie niet aansloeg voelde ze zich
‘warrig’, sliep ze slecht en had ze moeite om overzicht te houden. In december heeft [verzoekster] nog even gewerkt, maar halverwege die maand is zij opnieuw uitgevallen.
‘warrig’, sliep ze slecht en had ze moeite om overzicht te houden. In december heeft [verzoekster] nog even gewerkt, maar halverwege die maand is zij opnieuw uitgevallen.
2.4.
Uit het verslag van het verzuimgesprek dat partijen op 14 januari 2019 met elkaar hadden, blijkt dat [verweerder] het [verzoekster] kwalijk nam dat zij in december 2018 slecht bereikbaar was. Op 14 januari 2019 had [verzoekster] per abuis een dubbele afspraak (met [verweerder] en haar huisarts) gemaakt, waardoor het verzuimgesprek, dat in de ochtend gepland stond, in overleg naar de middag is verplaatst. [verzoekster] heeft in dat kader verwezen naar haar gezondheidsproblemen en de opbouw van medicatie. Uit het verslag van 14 januari 2019:
‘Gezamenlijk komen we tot de conclusie dat de (-) werkzaamheden rustig opgebouwd (-) moeten worden. Gezien het gebrek aan overzicht wat bij [verzoekster] momenteel het geval is, is het wenselijk om geen zware casuïstiek te dragen, geeft [verzoekster] aan. Focus op bijvoorbeeld 1 casus waardoor ze 2 x 2 uur begeleiding zou moeten bieden, zou een eerste stap kunnen zijn (-).’
‘Gezamenlijk komen we tot de conclusie dat de (-) werkzaamheden rustig opgebouwd (-) moeten worden. Gezien het gebrek aan overzicht wat bij [verzoekster] momenteel het geval is, is het wenselijk om geen zware casuïstiek te dragen, geeft [verzoekster] aan. Focus op bijvoorbeeld 1 casus waardoor ze 2 x 2 uur begeleiding zou moeten bieden, zou een eerste stap kunnen zijn (-).’
2.5.
De bedrijfsarts heeft op 17 januari 2019 een probleemanalyse opgesteld. Daarin werd melding gemaakt van
‘energetische beperkingen en beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren.’Het herstelgedrag van [verzoekster] werd
‘adequaat’genoemd. Het verwachte re-integratiedoel was terugkeer in het eigen werk. Over de mogelijkheden tot werkhervatting schreef de bedrijfsarts:
‘Mevrouw [verzoekster] heeft sterk wisselende mogelijkheden. Het maximaal haalbare is thans 1 x 2uur/week proberen in passend werk: goed afgebakende taken in eigen tempo, geen klantcontacten en mevrouw [verzoekster] zal zelf moeten beoordelen of het een ‘goede dag’ is om naar kantoor te komen.’De sterk wisselende inzetbaarheid stond volgens de bedrijfsarts aan het werken met cliënten in de weg, omdat de doelgroep gebaat is bij continuïteit en voorspelbaarheid. [verzoekster] heeft daarna weliswaar
‘geen eigen caseload’meer gehad, maar zij onderhield (vanuit de vestiging van [verweerder] aan de [straat] te [vestigingsplaats] ) wél nog gedurende ongeveer twee maanden één-op-één klantcontacten.
‘energetische beperkingen en beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren.’Het herstelgedrag van [verzoekster] werd
‘adequaat’genoemd. Het verwachte re-integratiedoel was terugkeer in het eigen werk. Over de mogelijkheden tot werkhervatting schreef de bedrijfsarts:
‘Mevrouw [verzoekster] heeft sterk wisselende mogelijkheden. Het maximaal haalbare is thans 1 x 2uur/week proberen in passend werk: goed afgebakende taken in eigen tempo, geen klantcontacten en mevrouw [verzoekster] zal zelf moeten beoordelen of het een ‘goede dag’ is om naar kantoor te komen.’De sterk wisselende inzetbaarheid stond volgens de bedrijfsarts aan het werken met cliënten in de weg, omdat de doelgroep gebaat is bij continuïteit en voorspelbaarheid. [verzoekster] heeft daarna weliswaar
‘geen eigen caseload’meer gehad, maar zij onderhield (vanuit de vestiging van [verweerder] aan de [straat] te [vestigingsplaats] ) wél nog gedurende ongeveer twee maanden één-op-één klantcontacten.
2.6.
Per 11 maart 2019 is [verzoekster] voor 30% hersteld gemeld, maar dat bleek al snel om gezondheidsredenen toch niet haalbaar. Met ingang van 28 maart 2019 was zij weer volledig arbeidsongeschikt. In de maand april is vervolgens herhaaldelijk zonder succes geprobeerd het werk op te bouwen. Als het [verzoekster] niet lukte om te komen werken, verliep de afmelding nogal eens stroef (bijvoorbeeld als zij, bij afwezigheid van de betrokken personeelsmanager, de afmelding op de voicemail insprak), reden waarom partijen daarover begin april 2019 nadere afspraken hebben gemaakt. Bij de evaluatie van het plan van aanpak in mei 2019 is afgesproken om vanwege de gezondheidssituatie van [verzoekster] even niet door te gaan met re-integreren totdat zij opnieuw contact met de bedrijfsarts zou hebben gehad. Op 21 mei 2019 adviseerde de bedrijfsarts werkhervatting met 2 x 3 uur per week
‘in goed afgebakende taken en in eigen tempo’.
‘in goed afgebakende taken en in eigen tempo’.
2.7.
Bij e-mail van 21 mei 2019 heeft [verzoekster] aan [verweerder] geschreven:
‘Vanmorgen met de bedrijfsarts gesproken. Het zoeken naar de juiste dosis qua medicatie kan een lang proces zijn zegt zij. Het lijkt haar belangrijk dat ik contact met de werkvloer blijf houden, hoe dit vorm te geven is aan jullie. Heb haar verteld dat het erg moeilijk is, vooral qua privacy ivm cliënten, ook qua afspraken maken (juist deze doelgroep is gebaat bij continuïteit en voorspelbaarheid) en ook voor collega’s is het moeilijk wanneer zij niet zeker weten (of) ik kom. Zij kon hier geen ‘tips’ voor geven. De huisarts schrijft vandaag een verwijzing naar de revalidatiearts (er volgde verwijzing naar revalidatiecentrum [revalidatiecentrum] te [vestigingsplaats] , ktr.)
en zij nemen weer contact op met de neuroloog. Op deze manier kan duidelijk worden of het moeilijke installeren van de medicatie en het heftige reageren hierop iets te maken kan hebben met mijn voorgaande geschiedenis (basaal, gescheurd aneurysma).’[verzoekster] heeft blijkens gegevens van haar huisarts in januari 1990 een
‘(h)ersenbloeding bij aangeboren aneurysma’gehad. Zij lag destijds enige tijd in coma, waarna zij jarenlang heeft moeten revalideren.
‘Vanmorgen met de bedrijfsarts gesproken. Het zoeken naar de juiste dosis qua medicatie kan een lang proces zijn zegt zij. Het lijkt haar belangrijk dat ik contact met de werkvloer blijf houden, hoe dit vorm te geven is aan jullie. Heb haar verteld dat het erg moeilijk is, vooral qua privacy ivm cliënten, ook qua afspraken maken (juist deze doelgroep is gebaat bij continuïteit en voorspelbaarheid) en ook voor collega’s is het moeilijk wanneer zij niet zeker weten (of) ik kom. Zij kon hier geen ‘tips’ voor geven. De huisarts schrijft vandaag een verwijzing naar de revalidatiearts (er volgde verwijzing naar revalidatiecentrum [revalidatiecentrum] te [vestigingsplaats] , ktr.)
en zij nemen weer contact op met de neuroloog. Op deze manier kan duidelijk worden of het moeilijke installeren van de medicatie en het heftige reageren hierop iets te maken kan hebben met mijn voorgaande geschiedenis (basaal, gescheurd aneurysma).’[verzoekster] heeft blijkens gegevens van haar huisarts in januari 1990 een
‘(h)ersenbloeding bij aangeboren aneurysma’gehad. Zij lag destijds enige tijd in coma, waarna zij jarenlang heeft moeten revalideren.
2.8.
Per 6 juni 2019 is [verzoekster] op twee dagen per week drie uur administratieve werkzaamheden (zoals het nakijken van de verslaglegging van collega’s en zorgcoördinatoren op inhoud) gaan verrichten en had zij geen klantcontact meer.
2.9.
Op 20 juni 2019 heeft [verweerder] aan [verzoekster] meegedeeld dat het per 31 juli 2019 aflopende contract niet zou worden verlengd. Als reden werd daarvoor genoemd dat zij
‘niet goed functioneerde.’Hiervan zou [verweerder] pas zijn gebleken toen in december 2018 de zorg voor de cliënten van [verzoekster] aan collega’s moest worden overgedragen. [verzoekster] heeft gevraagd waarin zij zou zijn tekort geschoten, maar [verweerder] wilde haar dat niet zeggen. Aanvankelijk stelde [verweerder] zich op het standpunt haar beslissing (vanwege het van rechtswege aflopen van het tijdelijke contract) niet te hoeven motiveren en dat het vertrouwen gewoon weg was, later benadrukte zij [verzoekster] vanwege haar ziekte niet onnodig te hebben willen belasten door het noemen van concrete voorbeelden en in de nog resterende tijd de lieve vrede te hebben willen bewaren.
‘niet goed functioneerde.’Hiervan zou [verweerder] pas zijn gebleken toen in december 2018 de zorg voor de cliënten van [verzoekster] aan collega’s moest worden overgedragen. [verzoekster] heeft gevraagd waarin zij zou zijn tekort geschoten, maar [verweerder] wilde haar dat niet zeggen. Aanvankelijk stelde [verweerder] zich op het standpunt haar beslissing (vanwege het van rechtswege aflopen van het tijdelijke contract) niet te hoeven motiveren en dat het vertrouwen gewoon weg was, later benadrukte zij [verzoekster] vanwege haar ziekte niet onnodig te hebben willen belasten door het noemen van concrete voorbeelden en in de nog resterende tijd de lieve vrede te hebben willen bewaren.
2.10.
Op 4 juli 2019 heeft [verzoekster] zich gewend tot het College voor de rechten van de mens (CRM) en een beroep gedaan op de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGB h/cz). [verweerder] heeft in die procedure verweer gevoerd. In haar verweerschrift van 19 september 2019 heeft zij - voor het eerst - aangegeven waarin de twijfels omtrent het functioneren van [verzoekster] bestonden. [verzoekster] heeft de haar gemaakte verwijten gemotiveerd weersproken. Bij zijn uitspraak van 28 november 2019 (Oordeel 2019-124) heeft het CRM geoordeeld dat [verweerder] jegens [verzoekster] verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door per 1 augustus 2019 geen nieuwe arbeidsovereenkomst met haar aan te gaan.
3.Het verzoek
3.1.
[verzoekster] verzoekt de kantonrechter om [verweerder] te veroordelen om haar binnen zeven dagen na betekening van de beschikking € 83.805,20 aan billijke vergoeding in de zin van artikel 7:673 lid 9 Burgerlijk Wetboek (BW) te betalen, bestaande uit een bedrag van € 78.805,20 bruto aan materiële schadevergoeding en € 5.000,-- netto aan immateriële schadevergoeding. Tevens verzoekt [verzoekster] om de veroordeling van [verweerder] tot verstrekking van een deugdelijke specificatie van die betaling, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag dat [verweerder] daarmee vanaf de zevende dag na betekening van de beschikking in gebreke blijft. Ten slotte verzoekt [verzoekster] de kantonrechter om [verweerder] te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.2.
[verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door haar, vanwege haar handicap of chronische ziekte, per 1 augustus 2019 geen vast dienstverband aan te bieden. Hierdoor heeft [verweerder] verboden onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte, aldus [verzoekster] .
4.Het verweer
4.1.
[verweerder] betwist hetgeen [verzoekster] aanvoert en verweert zich tegen toewijzing van haar verzoek. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat er harerzijds geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid en dat bij de beslissing om afscheid te nemen van [verzoekster] geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is gemaakt. [verweerder] heeft besloten de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] met ingang van 1 augustus 2019 niet voort te zetten, omdat a) [verzoekster] tijdens de periode van haar re-integratie (in december 2018) slecht bereikbaar was, niet terugbelde en gebrekkig communiceerde, terwijl (in of omstreeks maart 2019) afmeldingen stroef verliepen, waardoor het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking is geschaad, en omdat b) [verzoekster] voorafgaand aan haar uitval wegens ziekte - naar pas nadien (vanwege het solitaire karakter van de functie) aan [verweerder] is gebleken - zodanig heeft gefunctioneerd dat eraan moest worden getwijfeld of zij wel kon voldoen aan de aan haar als ambulant begeleider te stellen eisen. De feiten en omstandigheden die voor [verweerder] reden waren om [verzoekster] niet in vaste dienst te nemen dateren al van vóór 29 mei 2019, zijnde het moment waarop [verweerder] voor het eerst vernam dat sprake was van een handicap of chronische ziekte.
4.2.
Subsidiair bestrijdt [verweerder] de hoogte van de billijke vergoeding waarop [verzoekster] aanspraak maakt.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Het gaat in dit geding om de vraag of [verweerder] jegens [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door met ingang van 1 augustus 2019, na het verstrijken van de reeks van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die tussen partijen hebben bestaan, met haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten (die dan per 1 augustus 2019 - ingevolge het toenmalige artikel 7:668a (oud) BW - zou hebben gegolden als aangegaan voor onbepaalde tijd), omdat zij aan een handicap of chronische ziekte lijdt. [verzoekster] is weliswaar inmiddels door het CRM in het gelijk gesteld, maar dat betekent niet dat de kantonrechter zich hierover in dit geding niet een zelfstandig oordeel dient te vormen.
5.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster] lijdt aan een handicap of chronische ziekte in de zin van de WGB h/cz. Deze wordt door partijen aangeduid als
‘niet aangeboren hersenletsel’. Voor zover [verweerder] met de ‘overpeinzingen’ van haar gemachtigde ter zitting van 27 januari 2020 toch haar twijfel over het bestaan van een handicap of chronische ziekte in de zin van de WGB h/cz tot uitdrukking heeft willen brengen, wijst de kantonrechter erop dat [verzoekster] , blijkens de bij verzoekschrift overgelegde informatie van de behandelend huisarts, in januari 1990 een
‘(h)ersenbloeding bij aangeboren aneurysma’heeft doorgemaakt en dat zij ter zitting van het CRM hierover - onweersproken - heeft verklaard dat ten gevolge van die hersenbloeding
‘haar slaapcentrum kapot (is) gegaan’en dat dit ook niet meer zal herstellen. Kennelijk hebben de restverschijnselen van de indertijd doorgemaakte hersenbloeding, naar de behandelaars van [verzoekster] oordeelden, een complicerende invloed op de (medicamenteuze behandeling van haar) in november 2018 aan het licht gekomen schildklierproblemen. Ter zitting van 27 januari 2020 heeft [verzoekster] verklaard nog altijd ziek te zijn en inmiddels opnieuw te zijn aangemeld bij revalidatiecentrum [revalidatiecentrum] . Hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een langdurige lichamelijke beperking die volledige deelname aan het arbeidsproces belet, en daarmee van een handicap of chronische ziekte in de zin van de WGB h/cz. Overigens zij erop gewezen dat deze wet ook beschermt tegen onderscheid op grond van een vermeende handicap of chronische ziekte, in welk verband relevant is dat de beslissing van [verweerder] om niet op basis van een vast dienstverband met [verzoekster] in zee te gaan is gevolgd op de mededeling van eind mei 2019 dat het instellen op medicatie lang kon gaan duren, dat dit mogelijk samenhing met de doorgemaakte hersenbloeding en dat [verzoekster] was verwezen naar een revalidatiearts.
‘niet aangeboren hersenletsel’. Voor zover [verweerder] met de ‘overpeinzingen’ van haar gemachtigde ter zitting van 27 januari 2020 toch haar twijfel over het bestaan van een handicap of chronische ziekte in de zin van de WGB h/cz tot uitdrukking heeft willen brengen, wijst de kantonrechter erop dat [verzoekster] , blijkens de bij verzoekschrift overgelegde informatie van de behandelend huisarts, in januari 1990 een
‘(h)ersenbloeding bij aangeboren aneurysma’heeft doorgemaakt en dat zij ter zitting van het CRM hierover - onweersproken - heeft verklaard dat ten gevolge van die hersenbloeding
‘haar slaapcentrum kapot (is) gegaan’en dat dit ook niet meer zal herstellen. Kennelijk hebben de restverschijnselen van de indertijd doorgemaakte hersenbloeding, naar de behandelaars van [verzoekster] oordeelden, een complicerende invloed op de (medicamenteuze behandeling van haar) in november 2018 aan het licht gekomen schildklierproblemen. Ter zitting van 27 januari 2020 heeft [verzoekster] verklaard nog altijd ziek te zijn en inmiddels opnieuw te zijn aangemeld bij revalidatiecentrum [revalidatiecentrum] . Hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een langdurige lichamelijke beperking die volledige deelname aan het arbeidsproces belet, en daarmee van een handicap of chronische ziekte in de zin van de WGB h/cz. Overigens zij erop gewezen dat deze wet ook beschermt tegen onderscheid op grond van een vermeende handicap of chronische ziekte, in welk verband relevant is dat de beslissing van [verweerder] om niet op basis van een vast dienstverband met [verzoekster] in zee te gaan is gevolgd op de mededeling van eind mei 2019 dat het instellen op medicatie lang kon gaan duren, dat dit mogelijk samenhing met de doorgemaakte hersenbloeding en dat [verzoekster] was verwezen naar een revalidatiearts.
5.3.
De kern van het geschil betreft de vraag of [verweerder] een onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door [verzoekster] met ingang van 1 augustus 2019 geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het discriminatoir niet omzetten van een tijdelijk in een vast dienstverband is ernstig verwijtbaar. Artikel 4, aanhef en onder b WGB h/cz verbiedt het maken van een dergelijk onderscheid in die situatie. Ingevolge artikel 1 van die wet wordt onder (direct) onderscheid verstaan:
‘indien een persoon op grond van handicap of chronische ziekte op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld’. Van een verboden onderscheid is dus sprake, indien iemand op grond van handicap of chronische ziekte anders (slechter) wordt behandeld dan een ander die zich in een overigens vergelijkbare situatie bevindt. Nu het in dit geding niet gaat om een beëindiging van een arbeidsovereenkomst waarvoor een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 BW vereist is (op 31 juli 2019 liep immers de derde arbeidsovereenkomst van rechtswege af), heeft [verweerder] zich op zichzelf terecht op het standpunt gesteld dat zij geen disfunctioneren of een verstoring van de arbeidsverhouding (in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder d of g BW) hoeft te onderbouwen. In dit geding moet beoordeeld worden of [verweerder] per 1 augustus 2019 met [verzoekster] op grond van haar handicap of chronische ziekte geen nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan, terwijl zij ( [verweerder] ) een ambulant begeleider zonder een dergelijke handicap of chronische ziekte in een vergelijkbare situatie (dus aan het eind van de keten van - toen nog - drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten) wél in vaste dienst zou hebben genomen. Nu vaststaat dat [verweerder] , in periode die in dit geding aan de orde is, een zodanig personeelsbeleid voerde dat tijdelijk personeel ‘waarover geen twijfel bestond’ na afloop van drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten aansluitend een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werd aangeboden, komt het in dit geding aan op de vraag of [verweerder] [verzoekster] - conform dat beleid - in vaste dienst zou hebben genomen, indien zij niet aan haar handicap of chronische ziekte zou hebben geleden. Beslissend is derhalve of [verweerder] redelijkerwijs, de handicap of chronische ziekte van [verzoekster] weggedacht, tot het oordeel had kunnen komen dat eraan moest worden getwijfeld of [verzoekster] bij een voortzetting van het dienstverband wel naar behoren zou functioneren of dat de samenwerking met haar, bij gebrek aan vertrouwen in haar inzet of commitment, wel vruchtbaar zou zijn. Uit het goed werkgeverschap, dat meebrengt dat gelijke gevallen gelijkelijk moeten worden behandeld, vloeit voort dat alleen gerede twijfel aan (het functioneren en de opstelling van) [verzoekster] [verweerder] had kunnen doen besluiten om per 31 juli 2019 afscheid van haar te nemen. Aan de hand van deze maatstaf zal de kantonrechter beoordelen of die beslissing van [verweerder] - zoals zij aanvoert - geen verband houdt met de handicap of chronische ziekte van [verzoekster] .
‘indien een persoon op grond van handicap of chronische ziekte op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld’. Van een verboden onderscheid is dus sprake, indien iemand op grond van handicap of chronische ziekte anders (slechter) wordt behandeld dan een ander die zich in een overigens vergelijkbare situatie bevindt. Nu het in dit geding niet gaat om een beëindiging van een arbeidsovereenkomst waarvoor een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 BW vereist is (op 31 juli 2019 liep immers de derde arbeidsovereenkomst van rechtswege af), heeft [verweerder] zich op zichzelf terecht op het standpunt gesteld dat zij geen disfunctioneren of een verstoring van de arbeidsverhouding (in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder d of g BW) hoeft te onderbouwen. In dit geding moet beoordeeld worden of [verweerder] per 1 augustus 2019 met [verzoekster] op grond van haar handicap of chronische ziekte geen nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan, terwijl zij ( [verweerder] ) een ambulant begeleider zonder een dergelijke handicap of chronische ziekte in een vergelijkbare situatie (dus aan het eind van de keten van - toen nog - drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten) wél in vaste dienst zou hebben genomen. Nu vaststaat dat [verweerder] , in periode die in dit geding aan de orde is, een zodanig personeelsbeleid voerde dat tijdelijk personeel ‘waarover geen twijfel bestond’ na afloop van drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten aansluitend een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werd aangeboden, komt het in dit geding aan op de vraag of [verweerder] [verzoekster] - conform dat beleid - in vaste dienst zou hebben genomen, indien zij niet aan haar handicap of chronische ziekte zou hebben geleden. Beslissend is derhalve of [verweerder] redelijkerwijs, de handicap of chronische ziekte van [verzoekster] weggedacht, tot het oordeel had kunnen komen dat eraan moest worden getwijfeld of [verzoekster] bij een voortzetting van het dienstverband wel naar behoren zou functioneren of dat de samenwerking met haar, bij gebrek aan vertrouwen in haar inzet of commitment, wel vruchtbaar zou zijn. Uit het goed werkgeverschap, dat meebrengt dat gelijke gevallen gelijkelijk moeten worden behandeld, vloeit voort dat alleen gerede twijfel aan (het functioneren en de opstelling van) [verzoekster] [verweerder] had kunnen doen besluiten om per 31 juli 2019 afscheid van haar te nemen. Aan de hand van deze maatstaf zal de kantonrechter beoordelen of die beslissing van [verweerder] - zoals zij aanvoert - geen verband houdt met de handicap of chronische ziekte van [verzoekster] .
5.4.
[verweerder] heeft, zowel in de procedure bij het CRM als in dit geding, twee onderscheiden gronden aangevoerd voor haar beslissing om na de drie eerdere arbeidsovereenkomsten per 1 augustus 2019 aan [verzoekster] geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden, te weten - kort gezegd - dat zij in haar re-integratieverplichtingen is tekort geschoten waardoor er niet kon worden vertrouwd op haar inzet en toewijding, alsmede dat na haar ziekmelding is gebleken van klachten over haar functioneren waardoor werd betwijfeld of zij als ambulant begeleider voldeed. Deze beide gronden zullen achtereenvolgend worden beoordeeld.
5.5.
Waar het allereerst de klacht omtrent de re-integratie-inspanningen van [verzoekster] betreft stelt de kantonrechter vast dat deze ziet op gedragingen of nalaten van [verzoekster] in december 2018, januari 2019 en in of omstreeks maart 2019, derhalve in de eerste maanden na haar uitval. Dat is de periode waarin zij op medicatie voor haar schildklierproblemen moest worden ingesteld en zij hierop slecht reageerde. Vast staat - partijen hebben dit op 14 januari 2019 gezamenlijk geconstateerd - dat [verzoekster] ‘warrig’ was, slecht sliep en moeite had om overzicht te houden. Dat er een direct verband bestaat tussen het haar verweten gedrag en nalaten enerzijds en haar ziekte anderzijds is dan ook niet in geschil. Haar reactie op de medicatie verklaart waarom [verzoekster] abusievelijk dubbele afspraken maakte en het ziektebeloop grillig was. Waar eventuele discommunicatie tussen partijen mogelijk niet rechtstreeks in verband stond met de ziekte van [verzoekster] - zij stelt in december 2018 moeilijk contact met kantoor te hebben kunnen krijgen en dat het in of omstreeks maart 2019 aan beide kanten onduidelijk was hoe om te gaan met haar sterk wisselende inzetbaarheid en daarover nadere afspraken moesten worden gemaakt - heeft ook [verweerder] daarin een aandeel gehad, hebben partijen hierover met elkaar overlegd en zijn er afspraken gemaakt die kennelijk werkbaar zijn gebleken. De bedrijfsarts heeft het herstelgedrag van [verzoekster] steeds als ‘adequaat’ aangemerkt en uit de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen ontstaat niet de indruk dat [verzoekster] zich niet naar behoren heeft ingespannen om de (passende) arbeid te verrichten waartoe zij ondanks haar gezondheidsklachten in staat was. De kantonrechter concludeert dan ook dat er een direct verband bestaat tussen de handicap of chronische ziekte van [verzoekster] en de klacht van [verweerder] over haar re-integratie-inspanningen. Dit betekent dat de beslissing van [verweerder] om per 1 augustus 2019 geen nieuwe arbeidsovereenkomst met [verzoekster] aan te gaan - mede - is gegrond op een verboden onderscheid naar handicap of chronische ziekte.
5.6.
Voor zover op grond van het voorgaande nog van belang zou zijn of ook het vermeende gebrekkige functioneren van [verzoekster] de beslissing van [verweerder] om afscheid van haar te nemen redelijkerwijs heeft kunnen dragen ( [verweerder] heeft zich niet duidelijk uitgelaten over het gewicht dat zij aan elk van beide aangevoerde redenen hecht), of dat ook deze tweede aan die beslissing ten grondslag gelegde reden als discriminatoir moet worden aangemerkt, overweegt de kantonrechter het volgende. Bij de beoordeling van de beslissing van [verweerder] om [verzoekster] met ingang van 1 augustus 2019 geen vast dienstverband aan te bieden, kan worden onderscheiden tussen een procedureel en een inhoudelijk aspect. Het eerste ziet op de wijze waarop het vermeende disfunctioneren door [verweerder] is vastgesteld en hoe zij daarop jegens [verzoekster] heeft gereageerd, het tweede betreft de vraag of het functioneren van [verzoekster] inderdaad te wensen heeft overgelaten. Beide aspecten, die ook in het ontslagrecht in enge zin (bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst) hun uitdrukking hebben gekregen (en wel in artikel 7:669 lid 3 onder d BW, dat naast ongeschiktheid voor de functie onder meer vereist dat werkgever hierover tijdig met werknemer communiceert), zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden, óók in die zin dat, als niet is voldaan aan de procedurele vereisten, er niet licht van uit kan worden gegaan dat van ongeschiktheid sprake is. Voor de beoordeling in dit geding betekent dit dat, wil kunnen worden vastgesteld dat [verweerder] gerede twijfel kon hebben over het functioneren van [verzoekster] , sprake moet zijn van feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat er (ook) al vóór begin november 2018 (toen zij uitviel) althans vóór eind mei 2019 (toen bleek dat het ziekteverzuim van [verzoekster] lang kon gaan duren) moest worden getwijfeld aan haar functioneren en dat [verzoekster] hierop door [verweerder] is aangesproken. Dat is, zoals ook [verweerder] ter zitting van 27 januari 2020 heeft verklaard, niet het geval.
5.7.
In zijn oordeel van 28 november 2019 heeft het CRM zijn ‘vaste oordelenlijn’ aangehaald, inhoudende
‘dat procedures inzichtelijk, controleerbaar en systematisch moeten zijn’, omdat
‘anders bewust of onbewust verboden onderscheid in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving kan worden gemaakt en bovendien geen (rechterlijke) controle op de procedure mogelijk is.’Het CRM heeft (in overweging 6.7 van zijn oordeel) overwogen dat de door [verweerder] ter vaststelling van het vermeende gebrekkige functioneren van [verzoekster] gevolgde procedure niet aan deze eisen voldeed en
‘bovendien onzorgvuldig’was. Het CRM heeft hierbij belang gehecht aan de omstandigheid dat [verweerder] lange tijd tevreden was over [verzoekster] , dat de klachten over haar functioneren dateren van na haar ziekmelding, dat zij voordien geruime tijd naar behoren heeft gefunctioneerd, dat die klachten niet in concreto met [verzoekster] zijn besproken, dat [verweerder] geen verslagen van (functionerings)gesprekken heeft kunnen overleggen en zich voornamelijk beroept op verklaringen van collega’s (waar tegenover [verzoekster] schriftelijke verklaringen heeft overgelegd die daar haaks op staan), en dat de reden dat [verzoekster] niet van de klachten in kennis is gesteld ( [verweerder] zou haar vanwege haar ziekte niet hebben willen belasten)
‘niet plausibel’is. De kantonrechter volgt het CRM in deze beoordeling van de weinig inzichtelijke, onsystematische en slecht controleerbare gang van zaken rondom het vermeende disfunctioneren van [verzoekster] , en maakt die tot de hare. Hieraan wordt nog het volgende toegevoegd.
‘dat procedures inzichtelijk, controleerbaar en systematisch moeten zijn’, omdat
‘anders bewust of onbewust verboden onderscheid in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving kan worden gemaakt en bovendien geen (rechterlijke) controle op de procedure mogelijk is.’Het CRM heeft (in overweging 6.7 van zijn oordeel) overwogen dat de door [verweerder] ter vaststelling van het vermeende gebrekkige functioneren van [verzoekster] gevolgde procedure niet aan deze eisen voldeed en
‘bovendien onzorgvuldig’was. Het CRM heeft hierbij belang gehecht aan de omstandigheid dat [verweerder] lange tijd tevreden was over [verzoekster] , dat de klachten over haar functioneren dateren van na haar ziekmelding, dat zij voordien geruime tijd naar behoren heeft gefunctioneerd, dat die klachten niet in concreto met [verzoekster] zijn besproken, dat [verweerder] geen verslagen van (functionerings)gesprekken heeft kunnen overleggen en zich voornamelijk beroept op verklaringen van collega’s (waar tegenover [verzoekster] schriftelijke verklaringen heeft overgelegd die daar haaks op staan), en dat de reden dat [verzoekster] niet van de klachten in kennis is gesteld ( [verweerder] zou haar vanwege haar ziekte niet hebben willen belasten)
‘niet plausibel’is. De kantonrechter volgt het CRM in deze beoordeling van de weinig inzichtelijke, onsystematische en slecht controleerbare gang van zaken rondom het vermeende disfunctioneren van [verzoekster] , en maakt die tot de hare. Hieraan wordt nog het volgende toegevoegd.
5.8.
Dat niet aannemelijk is dat er, zoals [verweerder] stelt, gerede twijfel was over het functioneren van [verzoekster] en dat niet geloofwaardig is dat [verweerder] zich niet (mede) heeft laten leiden door de consequenties die haar langdurige afwezigheid wegens ziekte na 31 juli 2019 voor de organisatie zou hebben, volgt niet slechts uit het feit dat de arbeidsovereenkomst van partijen al twee keer was verlengd, maar ook uit de omstandigheid dat per 1 mei 2018 de overeengekomen arbeidsomvang substantieel is uitgebreid (van 16 naar 24 uur per week). Dit laatste moge, zoals [verweerder] benadrukt, samenhangen met de jaarlijkse groei van haar organisatie, maar niet goed voorstelbaar is dat zij met een gebrekkig functionerende medewerker een dergelijke urenuitbreiding zou zijn overeengekomen. Uit de verlengingen van het dienstverband en deze urenuitbreiding moet worden afgeleid dat [verweerder] tot begin oktober 2018, toen de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst door partijen werd getekend, tevreden was over het functioneren van [verzoekster] . In de periode daarna is, tot aan de mededeling van 20 juni 2019 dat het dienstverband niet zou worden omgezet in een vaste aanstelling, tussen partijen niet gesproken over (klachten over) de wijze waarop zij invulling gaf aan haar functie. Dat [verweerder] voordien geen zicht had op het functioneren van [verzoekster] , omdat zij haar werk zelfstandig, solitair en op locatie (bij cliënten thuis) verrichtte en dat pas bij de overdracht van haar cliënten aan collega’s kon blijken dat zij gebrekkig functioneerde, is evenmin aannemelijk, omdat uit de overgelegde stukken blijkt dat de ondersteuning en begeleiding van cliënten veelal door twee medewerkers werd verleend. Zo solitair was de functie van [verzoekster] dus niet. Ook na haar ziekmelding heeft [verzoekster] nog geruime tijd (van 15 tot 28 november 2018 en enkele weken in december 2018) de bedongen arbeid verricht, terwijl zij - ook toen zij (vanaf medio januari 2019) geen eigen caseload meer had - nog wel één-op-één klantcontacten heeft gehad. [verweerder] heeft niet kunnen verklaren waarom zij deze inzet van [verzoekster] verantwoord achtte, indien toen al bekend zou zijn geweest dat zij gebrekkig functioneerde, bijvoorbeeld omdat zij de afgesproken zorg niet verleende, afspraken met ketenpartners niet nakwam, de privacy van cliënten schond, hen respectloos bejegende en niet bij hen kon aansluiten, en eigenmachtig beslissingen nam waartoe zij niet bevoegd was. Bij een belangrijk deel van deze klachten heeft [verweerder] er overigens mee volstaan enkel de aard ervan aan te duiden, zonder dat de verwijten aan het adres van [verzoekster] - ook nadat zij deze bij verzoekschrift van 31 oktober 2019 gemotiveerd had betwist - nader zijn geconcretiseerd, in die zin dat - alsnog - werd aangegeven wanneer de aan [verzoekster] verweten voorvallen zouden hebben plaatsgevonden en op wie van haar cliënten deze betrekking zouden hebben. Ook in de nadere schriftelijke verklaringen van mevrouw [B] en [A] van 21 januari 2020 is die concretisering niet gegeven. Aan de klachten van cliënten [cliënt 1] en [cliënt 2] , waarop [verweerder] voorts doelt, komt op zichzelf onvoldoende gewicht toe, omdat deze kennelijk al dateren van vóór de ziekmelding van [verzoekster] , deze klachten niet met haar zijn besproken en niet blijkt van enig onderzoek van de kant van [verweerder] naar de mogelijke gegrondheid ervan. Een dergelijk onderzoek had, zeker gelet op de bijzondere doelgroep die [verzoekster] begeleidde, voor de hand gelegen, indien [verweerder] daaraan de waarde toekende die zij er achteraf aan heeft willen hechten.
5.9.
Uit het voorgaande volgt dat er aan de zijde van [verweerder] geen gerede twijfel aan het functioneren van [verzoekster] heeft kunnen bestaan, zodat moet worden geconcludeerd dat zij - zonder haar handicap of chronische ziekte - met ingang van 1 augustus 2019 in vaste dienst zou zijn genomen. Waar (hierboven, onder 5.5.) ook al is vastgesteld dat er een verband bestaat tussen de gezondheidstoestand van [verzoekster] en de klachten omtrent haar re-integratie-inspanningen, luidt de slotsom dat [verweerder] een verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. Daarmee staat vast dat zij jegens [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat aan [verzoekster] een billijke vergoeding toekomt. Deze billijke vergoeding moet worden begroot overeenkomstig de in de beschikking van de Hoge Raad in de Hairstyling-zaak van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 en JAR 2017, 188) gegeven maatstaf. Het gaat erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij moet rekening worden gehouden met de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer zou hebben gehad in het geval daaraan niet op discriminatoire wijze een einde was gekomen.
5.10.
Waar het de begroting van de billijke vergoeding betreft, wordt het onderhavige geschil hierdoor gekenmerkt - enerzijds - dat het aan [verweerder] te maken verwijt zwaar weegt, nu het om discriminatoir handelen gaat en in strijd is gehandeld met een fundamenteel beginsel van sociaal recht, en - anderzijds - dat de inkomensschade van [verzoekster] beperkt is, omdat zij bij het voortduren van haar arbeidsongeschiktheid na 104 weken geen aanspraak op loon meer zou hebben kunnen maken en het dienstverband daarna (onder betaling van een transitievergoeding) zou hebben kunnen worden opgezegd. Anders dan [verzoekster] heeft betoogd, zal geen rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat zij vóór november 2020 zal herstellen en nog veel langer (zij rekent met 5 jaren) bij [verweerder] in dienst zou zijn gebleven. Hetgeen [verzoekster] ter zitting omtrent haar gezondheidstoestand en de nog te verwachten behandeling heeft verklaard, biedt daarvoor onvoldoende steun. [verzoekster] moet geacht worden gedurende bedoelde twee ziektejaren, dus ook nog over de periode van 1 augustus 2019 tot 7 november 2020 (zijnde nog ruim 15 maanden) een ziekte- of arbeidsongeschiktheidsuitkering te ontvangen. Omdat [verweerder] een - naar aard en ernst - zwaarwegend verwijt treft, alsook omdat zij ervan doordrongen moet worden dat zij haar opstelling in vergelijkbare toekomstige gevallen zal dienen aan te passen en er redelijkerwijs niet volledig van mag profiteren dat [verzoekster] een uitkering ontvangt, bepaalt de kantonrechter de bedoelde materiële ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst op de helft van het laatstgenoten loon (inclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering) van afgerond
€ 2.200,-- bruto per maand, vermenigvuldigd met 15 maanden, derhalve op € 16.500,-- bruto, te verhogen met een bedrag aan transitievergoeding van € 2.375,-- waarop [verzoekster] aanspraak had kunnen maken bij opzegging van de arbeidsovereenkomst nadat deze ruim drie jaren zou hebben geduurd. De immateriële schade van [verzoekster] wordt, gelet op de schending van genoemd fundamenteel recht om van discriminatie verschoond te blijven, billijkheidshalve gesteld op € 1.750,-- bruto. Daarmee komt de aan [verzoekster] toe te wijzen billijke vergoeding op € 20.625,-- bruto. De nevenvordering (tot verstrekking van een deugdelijke specificatie) wordt, als onweersproken, toegewezen zoals hierna vermeld. Het totaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen wordt aan een maximum gebonden.
5.11.
[verweerder] wordt, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] . Deze worden tot deze beschikking begroot op
€ 802,--, bestaande uit € 81,-- aan vast recht en € 721,-- aan salaris gemachtigde. De nakosten worden toegewezen, zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
veroordeelt [verweerder] om binnen zeven dagen na de betekening van deze beschikking aan [verzoekster] tegen bewijs van kwijting € 20.625,-- bruto aan billijke vergoeding te betalen;
6.2.
veroordeelt [verweerder] om binnen veertien dagen na de betekening van deze beschikking aan [verzoekster] een deugdelijke bruto/netto-specificatie van de onder 6.1. genoemde betaling te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,-- per dag dat [verweerder] hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.000,-- aan in totaal te verbeuren dwangsommen;
6.3.
veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] , tot deze beschikking begroot op € 802,--, waarin begrepen € 721,-- aan salaris gemachtigde;
6.4.
veroordeelt [verweerder] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [verzoekster] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,-- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening;
6.5.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst het meer of anders verzochte of gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2020.