ECLI:NL:RBMNE:2020:5773

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/510550 / KG ZA 20-521

Vonnis in kort geding van 30 december 2020

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaten mr. L.J. Burgman en mr. G.H.H. Kerkhof te Zwolle,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

gedaagde,

advocaten mr. R.J.J. Westerdijk en mr. R.H.G. van Schaik te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Microsoft genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 6,
de betekeningsstukken en productie 7 van [eiser] ,
de producties 1 tot en met 9 van Microsoft,
de pleitnota van [eiser] ,
de pleitnota van Microsoft,
de zittingsaantekeningen van de griffier.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 december 2020.

Ter zitting heeft [eiser] zijn eis vermeerderd. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Waar gaat het over?

2.1.

[eiser] maakt al jarenlang tegen betaling gebruik van diensten van Microsoft. Hij heeft een Microsoft e-mailaccount, [eiser] @hotmail.com, met daaraan gekoppeld een Xbox-account voor het spelen van gelicentieerde games en een OneDrive-account voor het opslaan van digitale bestanden met een Office 365 Family licentie voor het gebruiken van Microsoft Office programma’s.

2.2.

Microsoft heeft het e-mailaccount van [eiser] per 15 april 2020 geblokkeerd, omdat [eiser] volgens Microsoft de gedragscode uit de tussen partijen geldende servicevoorwaarden heeft geschonden door via diensten van Microsoft een afbeelding te delen die kinderen uitbuit, schade toebrengt of dreigt toe te brengen en anderszins ongepast en mogelijk onwettig is.

2.3.

[eiser] vindt deze blokkade onterecht en heeft Microsoft herhaaldelijk verzocht hem weer toegang te verlenen tot zijn e-mailaccount en/of zijn Xbox-account en OneDrive-account over te zetten naar een ander e-mailaccount van hem. Microsoft weigert dit.

2.4.

[eiser] vordert daarom in deze procedure na eisvermeerdering samengevat - dat de voorzieningenrechter:

primair

1. Microsoft gebiedt om binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis de blokkade van het account [eiser] @hotmail.com op te heffen en daarmee [eiser] weer toegang te verschaffen tot zijn accounts,

2. Microsoft gebiedt de geldigheid van de Ultimate Game Pass te verlengen met het aantal dagen vanaf 15 april 2020 tot de dag waarop Microsoft [eiser] weer toegang verschaft tot het Xbox-account,

subsidiair

3. Microsoft gebiedt binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis [eiser(-s)] OneDrive-account met Office Family 365 en Xbox-account over te zetten naar het account [eiser] @gmail.com,

4. Microsoft gebiedt de geldigheid van de Ultimate Game Pass te verlengen met het aantal dagen vanaf 15 april 2020 tot de dag waarop Microsoft [eiser(-s)] Xbox-account heeft overgezet naar het account [eiser] @gmail.com,

primair en subsidiair

5. bepaalt dat Microsoft een dwangsom van € 5.000,00 verbeurt voor iedere dag dat zij in strijd handelt met een of meer van deze bevelen met een maximum van € 50.000,00,

6. Microsoft veroordeelt in de kosten van dit geding en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente,

7. Microsoft verbiedt handelingen te verrichten die de strekking hebben de bestanden en inhoud van het account van [eiser] , althans dat deel van de bestanden en inhoud van het account van [eiser] dat niet in strijd is met de servicevoorwaarden, te verwijderen en/of te vernietigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per keer dat zij zich niet aan dit verbod houdt met een maximum van € 50.000,00.

2.5.

Microsoft voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten.

2.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

Bevoegdheid en toepasselijk recht

3.1.

Deze zaak heeft een internationaal karakter, omdat Microsoft een vennootschap naar Iers recht is, die gevestigd is in Ierland. Daarom moet eerst worden nagegaan of de voorzieningenrechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Dat is zo op grond van artikel 18 lid 1 van de in dit geval toepasselijke Brussel Ibis-Vo^[1]. De vorderingen van [eiser] zijn namelijk gegrond op dan wel onlosmakelijk verbonden met een tussen partijen gesloten overeenkomst, die [eiser] is aangegaan in hoedanigheid van consument zoals bedoeld in artikel 17 lid 1 sub c Brussel Ibis-Vo. Dat maakt dat hij zijn vorderingen (ook) aan de Nederlandse rechter kan voorleggen.

3.2.

Ten aanzien van het toepasselijke recht geldt het volgende. Partijen zijn bij de overeenkomst een rechtskeuzebeding overeengekomen op grond waarvan Iers recht van toepassing is, met inachtneming van de Nederlandse regels voor consumentenbescherming. Deze rechtskeuze is geldig op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 2 jo artikel 3 lid 1 van de in dit geval toepasselijke Rome I-Verordening^[2].

Spoedeisend belang

3.3.

Het spoedeisend belang is op grond van het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk en is overigens ook niet betwist.

Kern van het geschil

3.4.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] de in artikel 3 van de servicevoorwaarden opgenomen gedragscode heeft geschonden en Microsoft op grond daarvan gerechtigd is om [eiser] de toegang tot zijn accounts en gegevens te ontzeggen, haar dienstverlening aan hem te beëindigen en zijn Microsoft-account te sluiten en of vooruitlopend op het oordeel van de bodemrechter daarover de vorderingen van [eiser] kunnen worden toegewezen.

Schending van de gedragscode?

3.5.

In artikel 3 van de servicevoorwaarden is, voor zover van belang, bepaald:

“3.
Gedragscode.

a. Inhoud, materialen of handelingen die in strijd zijn met deze Voorwaarden, zijn niet toegestaan. Door in te stemmen met deze Voorwaarden, neemt u de verplichting op u om u te houden aan deze regels:

i. Maak u niet schuldig aan onwettige handelingen.

ii. Onthoud u van activiteiten die kinderen uitbuiten, schade toebrengen of dreigen schade toe te brengen.

(...)

iv. Gebruik de Diensten niet voor het weergeven of delen van ongepaste Inhoud of andere materialen (zoals bloot, bestialiteit, pornografie, aanstootgevend taalgebruik, extreem geweld of criminele activiteiten).

(…)

b.
Handhaving.(…) Indien u een van de verplichtingen in artikel 3(a) niet nakomt of anderszins deze Voorwaarden wezenlijk schendt, kunnen we stappen tegen u ondernemen, waaronder begrepen (zonder beperking) het stoppen van de levering van de Diensten of het sluiten van uw Microsoft-account of uw Skype-account met onmiddellijke ingang, indien daar voldoende aanleiding toe is, of het blokkeren van communicatie (…) naar en van de Diensten. We behouden ons tevens het recht voor op enig moment Uw inhoud te verwijderen of uit de Diensten te verwijderen, indien we erop worden gewezen dat het toepasselijk recht of deze Voorwaarden mogelijk erdoor wordt/worden geschonden. (…)

c. (…)”

3.6.

Microsoft stelt dat via een zorgvuldige procedure is vastgesteld dat [eiser] op of voor 15 april 2020 een op zijn OneDrive opgeslagen afbeelding heeft gedeeld, die ongepast, uitbuitend en schadelijk is voor kinderen. Dit delen houdt in dat [eiser] de afbeelding actief heeft verstuurd aan een of meer andere personen of beschikbaar heeft gesteld via een gedeelde map, die toegankelijk is voor anderen. Microsoft heeft de afbeelding niet verstrekt of in het geding gebracht, omdat dat naar haar zeggen op basis van Amerikaans recht niet mogelijk is. Het gaat volgens haar om een afbeelding waarop een meisje in de puberleeftijd van de borst tot de dij is afgebeeld. Het meisje draagt een marineblauw Star Wars-shirt en is naakt vanaf haar middel. De afbeelding is gecategoriseerd als vallend in de categorie B2. Dat betekent dat het gaat om een afbeelding van iemand in de puberleeftijd geëngageerd in een wellustige houding, oftewel naakt afgebeeld met daarbij tenminste één van de volgende kenmerken: dwang, seksueel suggestieve houdingen, focus op geslachtsdelen, ongepast aanraken, opwinding bij volwassenen, spreiding van ledematen of geslachtsdelen, zonder enige serieuze literaire, artistieke, politieke of wetenschappelijke waarde. Microsoft heeft de afbeelding in juni 2016 voor het eerst op haar systemen gedetecteerd en sindsdien meer dan 36 keer. Een andere internetdienstverlener heeft de afbeelding een paar maanden daarvoor al geïdentificeerd als schadelijk materiaal. Ter onderbouwing van het voorgaande verwijst Microsoft naar de verklaring van mevrouw [A] van NCMEC d.d. 13 november 2020 en de verklaring van de heer [B] van Microsoft Corporation d.d. 9 december 2020 (producties 1 en 2 van Microsoft). Door de afbeelding in bezit te hebben en te proberen deze te verspreiden heeft [eiser] wat Microsoft betreft regel ii van de gedragscode geschonden en door de diensten van Microsoft te gebruiken om de afbeelding te delen regel iv. Daarbij levert het bezitten en delen van de afbeelding waarschijnlijk schending van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht op en daarmee overtreding van regel i van de gedragscode.

3.7.

[eiser] betwist dat hij de gedragscode heeft geschonden. Hij ontkent dat hij kinderpornografie in bezit heeft en/of heeft gedeeld. [eiser] kan door de blokkade van zijn e-mailaccount niet bij zijn opgeslagen bestanden. Hij vermoedt dat de door Microsoft omschreven afbeelding een intieme selfie betreft, die hij in 2017 van zijn toenmalige vriendin heeft ontvangen. Zij was toen negentien en [eiser] drieënhalf jaar ouder. Zij heeft hem een aantal intieme foto’s toegestuurd, waarop zij topjes/T-shirts van Star Wars aan had. Zij was meerderjarig toen zij deze foto’s maakte en deelde. [eiser] verwijst ter onderbouwing naar de door zijn ex-vriendin afgelegde verklaring d.d. 27 november 2020, met een kopie van haar paspoort en drie foto’s van haar (waarbij de intieme delen onzichtbaar zijn gemaakt) met bestandsgegevens (productie 7). Hieruit blijkt volgens [eiser] dat het niet gaat om kinderpornografie, maar om een selfie van iemand die meerderjarig was op het moment dat zij de selfies maakte en die de foto’s zelf bewust aan haar toenmalige drieënhalf jaar oudere vriend heeft toegestuurd voor eigen gebruik. De door Microsoft gegeven omschrijving van de afbeelding sluit aan bij de overgelegde foto’s van de ex-vriendin van [eiser] , in het bijzonder bij de laatste foto. Ook op die foto is de persoon van de borst tot de dij afgebeeld, dus zonder hoofd, met een gekleurde Star Wars-top aan met overwegend de kleur blauw erin en ook de omschreven pose sluit aan. Ook als het zou gaan om een foto uit 2016 geldt dat de ex-vriendin van [eiser] meerderjarig was. Uit niets blijkt dat het om een foto van een ander persoon gaat. Verder staat in de verklaring van [A] alleen dat de afbeelding is geüpload, niet dat deze is gedeeld, aldus [eiser] .

3.8.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is op grond van de voorliggende stukken niet voldoende aannemelijk dat een rechter, oordelend in een bodemprocedure, tot de conclusie zal komen dat [eiser] de in de servicevoorwaarden opgenomen gedragscode heeft geschonden door schadelijk en uitbuitend beeldmateriaal van kinderen te delen. Microsoft heeft alleen omschreven wat er te zien is op de afbeelding, die tot de blokkade heeft geleid. Het gaat volgens haar om een afbeelding behorend tot de categorie B2, van een meisje in de puberleeftijd, afgebeeld van de borst tot de dij in een wellustige houding, met een marineblauw Star Wars-shirt aan en ontbloot onderlijf, zoals blijkt uit de verklaring van [A] . [eiser] heeft uitgebreid toegelicht en onderbouwd dat het om een intieme selfie van zijn meerderjarige ex-vriendin moet gaan en de afbeelding dus geen kinderpornografie betreft. Dit wordt ondersteund door de overgelegde verklaring van de ex-vriendin van [eiser] , die onder meer heeft verklaard:

“Hij [voorzieningenrechter: [eiser] ] zei dat het over een foto in een Star Wars topje/shirt gaat, en ik herinner mij goed dat ik zulke foto’s naar hem gestuurd heb. Ik heb meerdere verschillende topjes/shirts van Star Wars, en we hebben door onze oude gesprekken gezocht, en ook verschillende “sexy” foto’s van mij in verschillende van deze bovenkleding gevonden. (…)

Ik weet de exacte datum van het maken en sturen van de foto’s niet meer, in ieder geval tussen Maart en Juni 2017, en ik weet 100% zeker dat ik op dat moment al volwassen was. Ik was dus toen ik de foto’s maakte en stuurde 19 jaar oud . Toen [voornaam van eiser] [voorzieningenrechter: [eiser] ] en ik elkaar ontmoeten, was dit via Facebook toen ik in Spanje zat. (…) Omdat wij toen natuurlijk niet in het echt lichamelijke intimiteit konden hebben, besloot ik om spannende foto’s te sturen. Dit deed ik toen al omdat ik dit leuk vind om te doen, en nu heb ik er mijn werk van gemaakt, ik ben professioneel erotisch model. Dit kwam vrijwillig vanuit mij, en was van beide kanten uit toestemming voor gegeven.”

[eiser] heeft in reactie op de van Microsoft ontvangen omschrijving van de afbeelding deze verklaring met bijlagen aan Microsoft toegestuurd, behalve de laatste foto van productie 7, omdat [eiser] had begrepen dat de afgebeelde een persoon een
T-shirtvan Stars Wars draagt en zijn ex-vriendin op de laatste foto een Star Wars-
topjeaan heeft. In reactie daarop heeft Microsoft laten weten dat de afbeelding al in 2016 voor het eerst is gedetecteerd en de toegestuurde foto’s volgens de bestandsgegevens dateren van april 2017 en het daarom niet om dezelfde afbeelding kan gaan. Dat geldt volgens haar ook voor de laatste foto. [eiser] heeft ter zitting toegelicht dat hij destijds meerdere soortgelijke intieme foto’s van zijn ex-vriendin in Star Wars-bovenkleding heeft ontvangen, die allemaal door haar zijn gemaakt terwijl zij meerderjarig was. Zij is in 2015 achttien jaar geworden en heeft daarna als beginnend erotisch model al foto’s en video’s gemaakt en gedeeld met anderen. Het kan dus zijn dat [eiser] in 2017 foto’s van zijn ex-vriendin heeft ontvangen, die zij al in 2016 heeft gemaakt en ook met anderen heeft gedeeld. Microsoft heeft dit niet voldoende weersproken. Microsoft heeft niet verklaard dat het op de afbeelding om een ander persoon gaat en niets ingebracht tegen de door [eiser] gestelde overeenkomsten tussen de door Microsoft beschreven afbeelding en de door [eiser] overgelegde en beschreven foto’s van zijn meerderjarige ex-vriendin. Microsoft heeft zodoende in het licht van de gemotiveerde stellingen van [eiser] onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat de afbeelding kinderpornografie betreft. Daarbij heeft Microsoft onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat de afbeelding ook door [eiser] is gedeeld. [eiser] heeft alleen verklaard dat hij mogelijk een intieme foto van zijn ex-vriendin op OneDrive heeft opgeslagen. Hij betwist dat hij dergelijke foto’s heeft gedeeld. Vooralsnog blijkt uit niets dat de door Microsoft beschreven afbeelding daadwerkelijk door [eiser] is gedeeld.

3.9.

Dit betekent dat de primaire vordering strekkende tot het weer onverkort toegang verlenen aan [eiser] tot zijn e-mailaccount en daarmee tot al zijn accounts toewijsbaar is.

Het primair gevorderde strekkende tot het verlengen van de geldigheid van de Ultimate Game Pass van [eiser] en het gevorderde verbod op het verrichten van handelingen die de strekking hebben de bestanden en inhoud van het account van [eiser] te vernietigen zijn eveneens toewijsbaar. Microsoft heeft daar ook geen apart verweer tegen gevoerd. De gevorderde dwangsommen zullen eveneens worden toegewezen.

3.10.

Microsoft zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 100,89

- griffierecht 304,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.384,89

3.11.

De nakosten, waarvan [eiser] betaling vordert, zullen worden begroot zoals in 4.7. is vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal worden toegewezen.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1.

veroordeelt Microsoft om binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis de blokkade van het Microsoft-account [eiser] @hotmail.com op te heffen en daarmee [eiser] weer toegang te verschaffen tot zijn e-mailaccount, OneDrive-account met Office Family 365 en Xbox-account,

4.2.

veroordeelt Microsoft de geldigheid van de Ultimate Game Pass van [eiser] te verlengen met het aantal dagen berekend vanaf 15 april 2020 tot de dag waarop Microsoft [eiser] weer toegang verschaft tot zijn Xbox-account,

4.3.

veroordeelt Microsoft om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 4.1. en/of 4.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

4.4.

verbiedt Microsoft handelingen te verrichten die de strekking hebben de bestanden en inhoud van het Microsoft-account van [eiser] te verwijderen en/of te vernietigen,

4.5.

veroordeelt Microsoft om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 per keer dat zij zich niet aan het in 4.4. uitgesproken verbod houdt, tot een maximum van

€ 50.000,00 is bereikt,

4.6.

veroordeelt Microsoft in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.384,89, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.7.

veroordeelt Microsoft, als zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

4.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

4.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2020.^[3]