ECLI:NL:RBMNE:2020:5672

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/501766 / HA ZA 20-273

Vonnis van 30 december 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JCDECAUX NEDERLAND B.V.

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam

eiseres

hierna te noemen: JCDecaux

advocaat mr. J.F. van Nouhuys

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UTRECHT

zetelend te Utrecht

gedaagde

hierna te noemen: de gemeente

advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en J. Krijbolder

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:
- de dagvaarding
- de akte houdende overlegging producties (1 tot en met 14) van JCDecaux
- de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 9 van de gemeente
- aan partijen is daarna bericht dat er een mondelinge behandeling wordt gehouden
en dat deze mondelinge in verband met de coronamaatregelen door middel van een
Skype zitting wordt gehouden
- JCDecaux heeft voorafgaand aan de Skype zitting spreekaantekeningen toegezonden

- de Skype zitting van 19 november 2020, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Aan het einde van de Skype zitting is aan partijen verteld dat er (in beginsel) op
30 december 2020 een vonnis zal komen.

2.Inleiding

De aanbestedingsdocumentatie bestaat uit een inschrijvingsleidraad met bijlagen, waaronder het Programma van Eisen, en de eerste, tweede en derde Nota van Inlichtingen.
Met de winnende inschrijver wordt een concessieovereenkomst gesloten met een looptijd van 15 jaar en een optie tot verlenging.

2.2.

Er hebben drie inschrijvers, onder wie JCDecaux, aan deze aanbestedingsprocedure deelgenomen. De gemeente heeft na de beoordeling van de inschrijvingen de opdracht voorlopig gegund aan Reclame Bureau Limburg B.V. (hierna: RBL). De inschrijving van JCDecaux is op de tweede plaats geëindigd en de inschrijving van de andere (derde) inschrijver is ongeldig verklaard.

2.3.

JCDecaux heeft het voorlopig gunningsvoornemen in kort geding aangevochten, maar is door de voorzieningenrechter in het ongelijk gesteld.

2.4.

De gemeente heeft daarna de opdracht definitief aan RBL gegund en met RBL de concessieovereenkomst gesloten. RBL is daarna begonnen met het plaatsen van de abri’s waarmee zij heeft ingeschreven. Het gaat daarbij om drie modellen.

3.Waar gaat de zaak over?

3.1.

JCDecaux stelt zich in deze procedure op het standpunt dat in ieder geval één van de modellen waarmee RBL heeft ingeschreven niet voldoet aan eis 5.8.3. van het Programma van Eisen. De gemeente had daarom volgens JCDecaux de inschrijving van RBL ongeldig moeten verklaren en de opdracht aan JCDecaux, die als enige geldig heeft ingeschreven, moet gunnen.

De gemeente heeft, zo stelt JCDecaux in deze procedure, onrechtmatig tegenover JCDecaux gehandeld door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren en de opdracht niet aan JCDecaux te gunnen. Omdat een overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht is gesloten volgens vaste rechtspraak niet kan worden teruggedraaid, maakt JCDecaux aanspraak op schadevergoeding. Het gaat daarbij in ieder geval om de schade die zij lijdt door het mislopen van de opdracht ofwel, zoals dat wordt genoemd, het positieve contractsbelang.
JCDecaux vordert in deze procedure daarom, samengevat, een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld en dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

3.2.

De gemeente betwist dat de inschrijving van RBL ongeldig is. Zij voert daarbij aan dat eis 5.8.3. van het Programma van Eisen anders moet worden uitgelegd dan JCDecaux dat doet. Mocht dit niet opgaan dan stelt de gemeente zich op het standpunt dat de eis kennelijk voor meerdere uitleg vatbaar is en daarmee onduidelijk was. De opdracht zou volgens de gemeente in dat geval niet aan JCDecaux zijn gegund, omdat dit in strijd zou zijn geweest met de aanbestedingsrechtelijke beginselen (gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel).

In plaats daarvan zou de opdracht, zo voert de gemeente aan, zijn heraanbesteed. Dit betekent ook dat, zo er al sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente, dit zonder (rechts-)gevolg blijft, omdat er geen sprake is van schade aan de zijde van JCDecaux. Als er toch sprake zou zijn van enige schade dan bestaat die schade volgens de gemeente hoogstens uit het mislopen van een kans ofwel, zoals dat ook wel wordt genoemd, het negatieve contractsbelang.
4. De beoordeling

De gemeente heeft onrechtmatig gehandeld tegenover JCDecaux

4.1.

Geoordeeld wordt dat de gemeente onrechtmatig tegenover JCDecaux heeft gehandeld door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren en de opdracht niet aan JCDecaux te gunnen. Hierna wordt uitgelegd waarom dit zo is.

Uitgangspunt4.2. Uit de aanbestedingsdocumentatie, daarover zijn partijen het eens, volgt dat de inschrijvingen aan alle eisen (waaronder eis 5.8.3.) van het Programma van Eisen moesten voldoen en dat inschrijvingen die daaraan niet voldoen, afvallen.
Voldoet de inschrijving niet aan alle eisen van het Programma van Eisen dan moet deze inschrijving dus ongeldig worden verklaard. Aan die inschrijver mag de opdracht niet worden gegund.

Uitleg eis 5.8.3. van het Programma van Eisen

4.3.

JCDecaux stelt dat de inschrijving van RBL niet voldeed aan eis 5.8.3. van het Programma van Eisen en daarom ongeldig had moeten worden verklaard. De gemeente betwist dit.

4.4.

Partijen zijn verdeeld over de vraag wat er met eis 5.8.3. van het Programma van Eisen wordt geëist.

4.5.

Deze eis luidt als volgt:

“
Het zitelement steunt niet op de vloer van de abri, maar is “zwevend” bevestigd aan de constructie.”.

4.6.

Volgens de gemeente wordt met deze eis geëist dat het zitelement is opgehangen/bevestigd aan de constructie van de abri en daarbij zo min mogelijk op de vloer (waarmee is bedoeld de fundering) steunt, zodat de abri makkelijk kan worden schoongemaakt en grofvuil makkelijk kan worden verwijderd.
JCDecaux is het hiermee niet eens, omdat deze uitleg, kort gezegd, niet uit de bewoordingen van de eis valt op te maken en ook niet uit de aanbestedingsdocumentatie volgt.

4.7.

De rechtbank volgt de gemeente niet in de door haar bepleite uitleg van de eis waar het hier om gaat.

4.8.

Vooropgesteld wordt dat het er bij de uitleg van deze eis om gaat op welke manier de behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver deze eis heeft begrepen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen volgt, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. De (subjectieve) bedoelingen van de gemeente (de aanbestedende dienst) zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn.

4.9.

Uit de bewoordingen van de eis volgt dat deze eis uit twee delen bestaat:
- het eerst deel voor het woord “maar” waarin wordt gezegd wat niet mag/is
toegestaan, en
- het tweede deel na het woord “maar” waarin wordt gezegd wat moet.

4.10.

Het eerste deel van de eis luidt “
Het zitelement steunt niet op de vloer van de abri”. Dat is een duidelijke en niet voor meerdere uitleg vatbare eis. Het zitelement mag niet op de vloer (de oppervlakte waarop je staat) steunen.
De door de gemeente bepleite uitleg dat het zitelement zo min mogelijk op de fundering van de abri mag steunen, wordt zoals hierna wordt toegelicht, verworpen.

4.10.1.

Er staat in de eis dat het zitelement “niet” op de vloer mag steunen. Dat is iets anders dan “zo min mogelijk”. De gemeente heeft ook niet gemotiveerd onderbouwd aangevoerd dat de inschrijver als bedoeld in 4.8. op basis van de informatie die in de aanbestedingsdocumenten wordt gegeven, duidelijk moet zijn geweest dat met “ niet” eigenlijk wordt bedoeld “zo min mogelijk”.

4.10.2.

Verder kan de gemeente niet worden gevolgd in haar door JCDecaux betwiste stelling dat de inschrijver als bedoeld in 4.8. zal hebben begrepen dat met “vloer” van de abri “de fundering” van de abri wordt bedoeld. Het woord “vloer” en “fundering” hebben ieder hun eigen betekenis en zijn onderling niet uitwisselbaar. Met “vloer” wordt, zoals volgt uit verschillende woordenboeken bedoeld: “de grond”, ”de bodem”, “de oppervlakte waarop je staat” en met “fundering “ wordt bedoeld “de constructie waarop iets steunt”.
Dat het woord “vloer” in de branche waarop de aanbestedingsprocedure ziet, wordt gebruikt om daarmee de “fundering” aan te duiden, is niet gemotiveerd door de gemeente onderbouwd. Ook is niet gemotiveerd onderbouwd dat de inschrijver als bedoeld in 4.8. op basis van wat in de aanbestedingsstukken is vermeld had moeten begrijpen dat met “vloer” “de fundering” wordt bedoeld. Het wordt daarom aangenomen dat de inschrijver als bedoeld in 4.8. het woord “vloer” zal hebben opgevat als “de oppervlakte waarop je staat”.

4.11.

Dan het tweede deel van de eis. In dit deel van de eis wordt aangegeven op welke manier het zitelement moet worden geplaatst in de abri. Het moet, zo staat in de eis letterlijk vermeld “
‘zwevend’ worden bevestigd aan de constructie van de abri”.
Er wordt dus nog niet aan de eis voldaan als het zitelement aan de constructie van de abri wordt bevestigd. Vereist wordt immers dat dit “zwevend” aan die constructie wordt bevestigd. Het zitelement zal, daarover zijn partijen het eens, daarbij niet echt hoeven te zweven, want dat is technisch onmogelijk.

Wat is dan “zwevend” in de zin van de eis?

De gemeente voert aan dat de uitleg die de branche daaraan geeft is dat het zitelement vast zit aan de constructie van de abri. Het zitelement mag wel pootjes, staanders of verankering hebben als het maaiveld maar zo veel mogelijk vrij is.

Dat is echter niet wat in de eis staat. Zoals hiervoor al is toegelicht volgt uit het eerste deel van de eis dat het zitelement niet op de vloer (het oppervlakte waar je op staat) van de abri mag steunen. De uitleg die de gemeente nu bepleit voor het woord “zwevend” doet daaraan afbreuk, omdat het zitelement volgens die uitleg wel op de vloer van de abri mag steunen.

Het is dan ook niet aannemelijk dat de inschrijver als bedoeld in 4.8. het woord “zwevend” op de door de gemeente bepleite manier heeft begrepen. Er zijn daarvoor ook onvoldoende concrete aanwijzingen. JCDecaux heeft dat in ieder geval niet zo begrepen. Zij heeft daarbij toegelicht dat het goedkoper is om zitelementen die op de vloer steunen aan te bieden en dat zij dat ook in haar assortiment heeft. Zij heeft dit echter niet aangeboden, omdat de eis is gesteld dat het zitelement niet op de vloer van de abri mag steunen.
Ook de aanbestedingsstukken bieden geen ondersteuning voor de door de gemeente bepleite uitleg.

Hoe zal de inschrijver als bedoeld in 4.8. het woord “zwevend” dan hebben opgevat? Aangenomen moet worden dat deze inschrijver gezien de bewoordingen van het eerste deel van de eis “
het zitelement steunt niet op de vloer” gelezen in samenhang met het tweede deel van de eis “
maar is ‘zwevend’ bevestigd aan de constructie van de abri” het woord “zwevend” heeft begrepen in die zin dat het zitelement boven de vloer (het oppervlakte waarop je staat) van de abri moet lijkt te hangen/zweven.

4.12.

De conclusie op grond van het voorgaande is dat de eis 5.8.3. van het Programma van Eisen maar op één manier door de behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver kan zijn begrepen en wel als volgt:

“ het zitelement mag niet op de vloer (de oppervlakte waarop je staat) van de abri steunen, maar moet aan de constructie van de abri zijn bevestigd en wel zo dat het boven de vloer (bovengrond) van de abri lijkt te hangen/zweven.”.

De stelling van de gemeente dat de eis op meerdere manieren kan worden uitgelegd gaat dus niet op. Dat er, zoals de gemeente nog aanvoert, geen vragen over deze eis zijn gesteld, heeft dan ook niets te maken met onduidelijkheid over de eis. De eis was immers voor de inschrijver als bedoeld in 4.8. volkomen duidelijk en er was daarom geen aanleiding om vragen te stellen over wat met de eis precies wordt bedoeld.

4.13.

De gemeente voert nog aan dat deze uitleg niet overeenkomt met wat zij heeft bedoeld uit te vragen. Dat kan zo zijn, maar met haar bedoeling kan zoals gezegd in 4.8. geen rekening worden gehouden, tenzij die bedoeling duidelijk kenbaar is uit de aanbestedingsstukken en de toelichting. Dat is hier echter niet het geval.
De gemeente had de eis dan ook anders (conform haar bedoeling zoals zij die nu in de processtukken naar voren brengt) moeten formuleren en/of haar bedoeling met de eis duidelijk en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken moeten toelichten.

Eén van de modellen waarmee RBL heeft ingeschreven, voldoet niet aan eis 5.8.3. van het Programma van Eisen4.14. Dan is aan de orde de vraag of de inschrijving van RBL voldoet aan de hiervoor besproken eis. De rechtbank komt tot de conclusie dat dit niet zo is en zal dat hierna uitleggen.

4.15.

Vaststaat dat RBL met drie modellen heeft ingeschreven en die drie modellen ook heeft geplaatst in de gemeente Utrecht. Het gaat daarbij om de volgende modellen:
- Metropolis met zitelement eerste soort,
- Metropolis met zitelement tweede soort, en
- Universal.

4.16.

Partijen zijn het er terecht over eens dat de inschrijving van RBL ongeldig had moeten worden verklaard als één van die modellen niet voldoet aan eis 5.8.3. van het Programma van Eisen. Deze situatie doet zich voor. Model Universal voldoet, zoals hierna wordt toegelicht, niet aan eis 5.8.3. van het Programma van Eisen. Of de andere modellen ook niet aan deze eis voldoen, kan in het midden blijven.

4.17.

Dan nu de toelichting waarom model Universal niet aan eis 5.8.3. van het Programma van Eisen voldoet.

De gemeente kan worden gevolgd in haar standpunt dat het zitelement bij model Universal is bevestigd aan de constructie van de abri, namelijk aan de staanders die ertoe dienen om de glazen achterwand van de abri aan te bevestigen.
Deze staanders lopen in ieder geval door tot aan de vloer (de oppervlakte waar je op staat) van de abri. Mogelijk lopen de staanders ook door tot aan de fundering, maar of dat zo is, doet niet ter zake, omdat het niet relevant is voor de beoordeling van de vraag of aan de eis is voldaan of niet.
Dat het zitelement aan de constructie van de abri is bevestigd, betekent echter nog niet dat daarmee aan de eis wordt voldaan. Vereist is immers ook dat het zitelement niet steunt op de vloer (de oppervlakte waar je op staat) van de abri en dat het zitelement zo aan de constructie van de abri is bevestigd dat het lijkt alsof het zitelement boven de vloer hangt/zweeft. Aan dit vereiste wordt door de manier waarop het zitelement aan de staanders van de abri zijn bevestigd niet voldaan.
Bij het model Universal dienen de staanders niet alleen ertoe om de glazen achterwand van de abri aan te bevestigen, maar zij dienen, door de manier waarop het zitelement aan die staanders is bevestigd, ook als “poten” voor het zitelement. Het zitelement steunt daardoor op de vloer (de oppervlakte waar je op staat) van de abri en lijkt daardoor niet boven de vloer van de abri te hangen/zweven.

Wat zou er zijn gebeurd als de gemeente de inschrijving van RBL ongeldig had verklaard?

4.18.

Wat zou er zijn gebeurd als de gemeente de inschrijving van RBL ongeldig zou hebben verklaard?
JCDecaux zou dan de winnaar van de aanbesteding zijn geweest, omdat zij dan als enige inschrijver een geldige inschrijving zou hebben gedaan.
De gemeente heeft niet aangevoerd dat zij in dat geval de aanbestedingsprocedure zou hebben stopgezet en ingetrokken. Aangenomen moet daarom worden dat de gemeente de opdracht dan aan JCDecaux als winnaar van de aanbesteding zou hebben gegund en met JCDecaux de concessieovereenkomst zou hebben gesloten.

4.19.

De gemeente voert nog als verweer aan dat de opdracht niet aan JCDecaux zou zijn gegund, omdat de aanbestedingsprocedure zou zijn heraanbesteed vanwege schending van het transparantiebeginsel. Er zou volgens de gemeente sprake zijn van schending van dit beginsel, omdat eis 5.8.3 van het Programma van Eisen onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar is. Dit verweer gaat niet op, omdat, zoals hiervoor is overwogen, de eis maar op één manier kan worden uitgelegd.

Conclusie: de gemeente heeft onrechtmatig tegenover JCDecaux gehandeld4.20. De conclusie is dat de gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht (de wet) heeft gehandeld door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren en de opdracht niet aan JCDecaux te gunnen. Dit is onrechtmatig tegenover JCDecaux. Dit onrechtmatig handelen is ook aan de gemeente toe te rekenen. De door JCDecaux gevorderde verklaring voor recht wordt dan ook toegewezen.

Het is aannemelijk dat JCDecaux schade lijdt door het onrechtmatig handelen van de gemeente4.21. JCDecaux vordert dat de schade die zij door het hiervoor besproken onrechtmatig handelen van de gemeente heeft geleden of lijdt, wordt opgemaakt bij staat.
Dit betekent dat in deze procedure alleen hoeft te worden beoordeeld of het aannemelijk is dat JCDecaux door het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen van de gemeente schade heeft geleden of lijdt. De begroting van de schade wordt gedaan in een door JCDecaux tegen de gemeente aanhangig te maken schadestaatprocedure.

4.22.

De rechtbank concludeert dat het aannemelijk is dat JCDecaux door het hiervoor genoemde onrechtmatig handelen van de gemeente schade heeft geleden of lijdt.

Wanneer er niet onrechtmatig zou zijn gehandeld dan had, zoals in 4.18, is overwogen, de gemeente de concessieovereenkomst met JCDecaux gesloten en dan had JCDecaux daardoor omzet genoten, die zij nu misloopt. Het door de gemeente gevoerde verweer dat geen sprake is van schade of dat de schade hoogstens kan bestaan uit een vergoeding voor een gemiste kans op het verkrijgen van de concessieovereenkomst, omdat de opdracht niet aan JCDecaux zou zijn gegund, aangezien de opdracht zou zijn heraanbesteed, wordt verworpen. Dit verweer is gebaseerd op dezelfde stelling als hiervoor al besproken in 4.19. Kortheidshalve wordt daarom naar die overweging verwezen.

4.23.

De door JCDecaux gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat zal gezien het voorgaande worden toegewezen.

Proces- en nakosten

4.24.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van JCDecaux worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:

- dagvaarding € 89,83

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat €
1.086,00(2 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 1.831,83

De door JCDecaux over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt op de beslissing te noemen manier toegewezen.
4.25. De door JCDecaux verzochte nakosten worden op de in de beslissing te noemen manier begroot. Er is geen wettelijke rente over de nakosten gevorderd, zodat er geen wettelijke rente over de nakosten wordt toegewezen.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.26.

Het vonnis wordt, zoals door JCDecaux gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard met uitzondering van de verklaring voor recht, aangezien deze naar haar aard niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat de gemeente onrechtmatig tegenover JCDecaux heeft gehandeld door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren en de opdracht niet aan JCDecaux te gunnen

5.2.

veroordeelt de gemeente tot vergoeding van de schade die JCDecaux door het onrechtmatig handelen als bedoeld in 5.1 heeft geleden of lijdt, nader op te maken bij staat

5.3.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van JCDecaux tot op heden begroot op € 1.831,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen
14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak

5.5.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 5.2. tot en met 5.4. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2020.^[1]