ECLI:NL:RBMNE:2020:5256

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/510209 / KG ZA 20-508

Vonnis in kort geding van 25 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NASSAU FARMA B.V.,

gevestigd in Breda,

eiseres,

advocaat: mr. C.F.H. Donners,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AUROBINDO PHARMA B.V.,

gevestigd in Baarn,

gedaagde,

advocaat: mr. R.A. Salomé.

Partijen zullen hierna Nassau Farma en Aurobindo genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met productie 1 tot en met 7;
de pleitnota van Nassau Farma;
de pleitnota van Aurobindo.

1.2.

Vonnis is bepaald op vandaag.

2.Wie zijn partijen en wat is er aan de hand?

2.1.

Nassau Farma is een groothandel in geneesmiddelen. Zij werkt gedurende lange tijd (circa 20 jaar lang) samen met Aurobindo, producent van geneesmiddelen.

2.2.

Nassau Farma handelt hoofdzakelijk in generieke geneesmiddelen. Dit zijn geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof en sterkte als het originele merkmedicijn. Nassau Farma koopt deze geneesmiddelen rechtstreeks in bij diverse fabrikanten, onder andere bij Aurobindo. Nassau Farma onderscheidt zich in de markt door in grote volumes en tegen lage prijzen te leveren. Omdat zij niet in merkgeneesmiddelen maar in generieke geneesmiddelen handelt, wordt zij betiteld als generieke groothandel. Concurrenten van Nassau Farma die (ook) in merkgeneesmiddelen handelen, heten volgesorteerde groothandels. Zij leveren op dagelijkse basis aan apotheken.

2.3.

De markt voor geneesmiddelen is een sterk gereguleerde markt. Zorgverzekeraars onderhandelen met de producenten, zoals Aurobindo, over de prijzen voor geneesmiddelen en proberen uiteraard zo voordelig mogelijk in te kopen. Zij voeren daarbij een preferentiebeleid. Dit leidt tot een contract tussen de zorgverzekeraar en de betreffende producent met als gevolg dat verzekerden van een bepaalde zorgverzekeraar in beginsel uitsluitend medicijnen vergoed krijgen van een producent met wie de betreffende zorgverzekeraar een contract heeft afgesloten. Groothandels en apotheken zijn dus geen partij bij het preferentiebeleid.

2.4.

Een bepaald deel van de verzekerden krijgt dus alleen medicijnen van, bijvoorbeeld, Aurobindo vergoed. Dit betekent voor Nassau Farma dat als zij geen medicijnen meer kan inkopen bij Aurobindo, zij haar afnemende apothekers alleen nog medicijnen van Aurobindo kan leveren als zij die bij andere groothandels inkoopt. Doet zij dat niet of onder voor die afnemers ongunstiger voorwaarden, dan zullen die op zoek gaan naar een andere groothandel-leverancier.

2.5.

Eind augustus 2020 heeft een medewerker van Aurobindo telefonisch aan Nassau Farma laten weten dat Aurobindo per direct geen geneesmiddelen meer aan Nassau Farma zou leveren. Ook een al geplaatste order zou niet meer worden uitgeleverd. Deze mededeling verraste Nassau Farma en met het oog op de financiële gevolgen van beëindiging van haar handelsrelatie met Aurobindo, drong zij aan op spoedig overleg met Aurobindo.

2.6.

Op 15 september 2020 vond overleg plaats tussen het bestuur van Nassau Farma en de commercieel directeur van Aurobindo, de heer [A] . Tijdens dit gesprek bleek dat Aurobindo niet bereid was om het genomen besluit terug te draaien. [A] heeft het besluit op 16 september 2020 bij brief namens Aurobindo aan Nassau Farma verder toegelicht.

2.7.

Na tussenkomst van de advocaten heeft Aurobindo op 20 september 2020 een schriftelijk voorstel gedaan om de levering voor een periode van zes maanden, tot 1 april 2021, voort te zetten. Aurobindo heeft de leveringen vanaf dat moment hervat.

2.8.

Nassau Farma stelt dat Aurobindo de overeenkomst niet (zomaar) mag opzeggen en heeft om deze reden een kort geding aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. Zij vordert, na eiswijziging ter mondelinge behandeling, Aurobindo te gebieden dat zij de levering van geneesmiddelen voortzet (ook na het verstrijken van de door Aurobindo genoemde termijn van zes maanden), onder de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór de stopzetting van de leveringen door Aurobindo in augustus 2020, althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht, op straffe van een dwangsom.

3.De beoordeling van de vorderingen

Drie formele verweren van Aurobindo3.1. Aurobindo voert drie formele verweren, die moeten worden beoordeeld voordat de voorzieningenrechter het geschil inhoudelijk kan beoordelen.

3.2.

Allereerst voert Aurobindo aan dat Nassau Farma niet moet worden toegestaan om nog tijdens de mondelinge behandeling haar eis te wijzigen, dat is volgens Aurobindo te laat. De voorzieningenrechter volgt dit verweer niet. Een dergelijk eiswijziging is immers tot aan de vonniswijzing mogelijk, tenzij de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten. Dat laatste doet zich hier niet voor. Het betreft een ondergeschikte en kleine wijziging van de eis (namelijk: ‘voortzetten’ van de levering in plaats van ‘hervatten’ en een verduidelijking van de dwangsom) en Aurobindo is goed in staat gebleken zich tijdens de mondelinge behandeling te verweren tegen de gewijzigde eis. Bovendien heeft Aurobindo tijdens de zitting verklaard tot en met 31 maart 2021 uitvoering te blijven geven aan haar overeenkomst met Nassau Farma. Ook na wijziging van de eis gaat het geschil daarom feitelijk slechts over de periode na 31 maart 2021.

3.3.

Ten tweede voert Aurobindo aan dat Nassau Farma niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat de vordering na eiswijziging van declaratoire aard is. De voorzieningenrechter verwerpt ook dit verweer. Met de vorderingen vraagt Nassau Farma namelijk niet om een rechtstoestand vast te leggen, maar om Aurobindo te verplichten om iets te doen. De vorderingen zijn dan ook van condemnatoire aard en lenen zich voor beoordeling in kort geding. Dat toewijzing van de vorderingen gevolgen in het leven roept, maakt dat niet anders.

3.4.

Als derde formele verweer voert Aurobindo aan dat Nassau Farma geen spoedeisend belang heeft. De voorzieningenrechter ziet dat anders. Bij aanvang van het kort geding leverde Aurobindo namelijk helemaal niet (meer) aan Nassau Farma. Op dat moment had Nassau Farma daarom een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening. Ook nu Aurobindo de leveringen aan Nassau Farma heeft hervat, heeft Nassau Farma nog een spoedeisend belang bij een beslissing, omdat zij er belang bij heeft dat er voor 31 maart 2021 een uitspraak wordt gedaan over de verplichting tot (door)levering van Aurobindo na die datum. In een aan te spannen bodemprocedure zal die beslissing naar verwachting niet voor die datum kunnen volgen.

De inhoudelijke beoordeling van het geschil

Opzegging van een duurovereenkomst

3.5.

Partijen zijn het erover eens dat in hun onderlinge verhouding sprake is van een duurovereenkomst. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden deze overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Omdat de wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst tussen partijen in beginsel opzegbaar is.

3.6.

Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen ook meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Zie HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141. De vraag in dit kort geding is dus of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het gebruikmaken door Aurobindo van de opzeggingsbevoegdheid die zij in beginsel heeft, afgewogen tegen de belangen van Nassau Farma, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is op grond van artikel 6:248 lid 2 BW.

3.7.

Nassau Farma stelt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat haar overeenkomst met Aurobindo niet opzegbaar is, althans dat Aurobindo de overeenkomst niet kon opzeggen omdat zij hiervoor geen voldoende zwaarwegende grond heeft. Voor het geval de voorzieningenrechter bepaalt dat Aurobindo de overeenkomst wel rechtsgeldig kon opzeggen, stelt Nassau Farma dat dat niet kon zonder een redelijke opzegtermijn in acht te nemen en zonder een schadevergoeding aan te bieden.

Aurobindo betwist dat de redelijkheid en billijkheid aan opzegging van de duurovereenkomst in de weg staan en voert aan dat zij verschillende belangen heeft bij opzegging.

Op de standpunten van partijen zal hieronder verder worden ingegaan.

Het belang van Nassau Farma

3.8.

De belangen die Nassau Farma in het kader van deze procedure stelt, zijn van financiële aard. Zij stelt namelijk dat zij omzet mist als Aurobindo niet meer rechtstreeks aan haar levert omdat zij in het jaar 2020 ongeveer 20% van haar totale omzet realiseert met de geneesmiddelen van Aurobindo. Het wegvallen van de overeenkomst met Aurobindo betekent een zware financiële klap voor Nassau Farma. De mogelijkheid om de producten van Aurobindo via volgesorteerde groothandels in te kopen is niet reëel: dat betekent een extra tussenschakel in de handel zonder dat Nassau Farma de kosten daarvan (zij zal die groothandels een hogere prijs moeten betalen dan zij Aurobindo betaalt) op haar afnemers kan verhalen. De prijzen en vergoedingen liggen immers vast krachtens de afspraken tussen producent en verzekeraar. Bovendien hebben drie van de vijf volgesorteerde groothandels al meegedeeld niet aan Nassau Farma te willen leveren.

3.9.

Nassau Farma stelt verder dat de extra schakel die daardoor in het proces zou ontstaan, tot aanzienlijke extra kosten zal leiden door de Falsified Medicines Directive, die voor dat geval een extra registratiehandeling door Nassau Farma voorschrijft.

Het belang van Aurobindo

3.10.

Aurobindo voert ten eerste aan dat zij de overeenkomst met Nassau Farma wil opzeggen, omdat zij, kort gezegd, haar producten alleen nog aan volgesorteerde groothandels wil leveren en niet meer aan generieke groothandels, zoals Nassau Farma. Zij stelt een beleid na te streven waarbij zij op fijnmazige wijze (door de tussenkomst van de volgesorteerde groothandels) aan de behoeften van de apotheken en verzekerden kan voldoen. Dit komt de transparantie van de geneesmiddelenstroom ten goede, voorkomt tekorten en maakt het gemakkelijker voor haar om de overheidsvoorschriften rond (Nederlandse) tekorten na te leven, aldus Aurobindo. Die naleving is naar haar stelling nu niet zo gemakkelijk, omdat niet inzichtelijk is in hoeverre Nassau Farma een deel van de bij Aurobindo gekochte geneesmiddelen (juist de geneesmiddelen waaraan tekorten kunnen ontstaan) naar het buitenland doorverkoopt. Ook leidt het gewenste beleid volgens Aurobindo tot winstoptimalisatie en lost het ‘dubbelingsproblemen’ op die zijn ontstaan doordat Aurobindo in de loop van 2020 de praktijk van haar dochteronderneming Apotex B.V. heeft overgenomen.

De afweging van de belangen

3.11.

Het is aan Nassau Farma als eiseres om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken, die tot toewijzing van haar vordering dienen te leiden. Het is echter aan Aurobindo om, in het kader van haar verweren, feitelijk te stellen en te onderbouwen waarom haar, als contractspartij bij deze duurovereenkomst, voldoende belang bij de gewenste opzegging toekomt.

3.12.

Naar de voorzieningenrechter de stellingen van partijen verstaat is het economische bestaansrecht van Nassau Farma erin gelegen dat zij grote partijen geneesmiddelen verhandelt tegen gunstige prijsvoorwaarden, waardoor zij een extra winstmarge voor zichzelf creëert, die volgesorteerde groothandels niet hebben. Het is daarom haar belang die positie en de daarmee jegens Aurobindo samenhangende omzet (naar zij onweersproken heeft gesteld: 20% van haar totaalomzet) te behouden. Het verlies ervan zal, naar de voorzieningenrechter aannemelijk oordeelt, een aanmerkelijke resultaatsvermindering voor haar betekenen. Zij zal dan immers geen geneesmiddelen meer van Aurobindo kunnen afnemen en deze slechts indirect voor een minder gunstige inkoopprijs bij concurrerende volgesorteerde groothandels kunnen inkopen, zonder die extra last aan de afnemers te kunnen doorberekenen. Daarbij telt bovendien dat in elk geval drie van die groothandels hebben verklaard (blijkens de overgelegde producties) daartoe niet bereid te zijn.

3.13.

Daar staat aan de zijde van Aurobindo tegenover dat deze het recht heeft haar bedrijfsvoering zo in te richten als haar goeddunkt en dat zij niet gehouden is om een duurovereenkomst als de onderhavige - zonder gebruik van haar opzegmogelijkheid - voort te laten duren, enkel om het verdienmodel van Nassau Farma in stand te houden. Dat de gewijzigde bedrijfsvoering het voor haar gemakkelijker maakt de regels ter voorkoming van (Nederlandse) tekorten na te leven, heeft Aurobindo maar in beperkte mate aannemelijk gemaakt. Aannemelijk is weliswaar dat die bedrijfsvoering daardoor vereenvoudigt (zij hoeft met minder ‘spelers’ te rekenen), maar haar stelling dat zij door geen bulkhoeveelheden meer aan Nassau Farma te leveren, vollediger zicht heeft op de vraag of zij genoeg produceert om de betreffende verzekeraars/patenten (in het kader van de preferentie-afspraken) te ‘bedienen’ en de door de overheid gewenste buffervoorraad (van vijf maanden) te realiseren, staat niet vast. Nassau Farma heeft immers gemotiveerd aangevoerd dat ook bij voortzetting van levering aan haar voor Aurobindo inzichtelijk blijft wat de totale kwantitatieve (productie)behoefte aan de betreffende geneesmiddelen is. Anders dan Nassau Farma stelt, is echter evenmin aannemelijk dat dat zicht juist beter is voor Aurobindo wanneer de bulkleveringen aan Nassau Farma doorgaan. Ook bij de levering aan uitsluitend volgesorteerde groothandels kan Aurobindo immers zeer wel inschatten hoeveel geneesmiddelen zij (in het kader van de preferentie-afspraken en de gewenste buffervoorraad) dient te produceren. De kwestie van de productieomvang is daarom neutraal ten opzichte van de hier af te wegen belangen van partijen. Het blijft hier bij het belang van Aurobindo tot vereenvoudiging, zoals hiervoor vermeld.

3.14.

Of de kwestie omtrent de Falsified Medicines Directive hier in het voordeel van Nassau Farma speelt, is niet voldoende door haar toegelicht, in het licht van het ontkennende verweer van Aurobindo op dit punt. Of die Directive tot de door Nassau Farma gestelde extra handelingen en kosten leidt wanner zij de Aurobindo-geneesmiddelen bij andere groothandels inkoopt, kan zonder nader onderzoek, waarvoor in dit geding geen plaats is, niet worden beslist. Op dit punt is dus geen sprake van een aan de zijde van Nassau Farma wegend belang.

3.15.

Anders dan Aurobindo stelt, is in dit geding niet voldoende grond om in haar voordeel te wegen dat Nassau Farma indirect bij haar afgenomen geneesmiddelen naar het buitenland exporteert. Nassau Farma ontkent dat immers en Aurobindo heeft in dit opzicht enkel verwezen naar haar productie 3, getiteld ‘
notifications of repacking to trademark holder’. Dat betreft correspondentie van buitenlandse bedrijven aan (groepsgenoten van) Aurobindo, omtrent partijen Aurobindo-geneesmiddelen die die bedrijven bij wijze van parallelimport in hun land wensen te betrekken. Dat en hoe Nassau Farma daarmee van doen heeft, is daarmee niet onderbouwd. Hierin is dus geen belang gelegen dat ten voordele van Aurobindo weegt.

3.16.

Wat onder 3.15 is overwogen, geldt op gelijke voet voor de stelling van Aurobindo dat zij, door te stoppen aan Nassau Farma te leveren, dubbelingen oplost die voortvloeien uit de overgenomen praktijk van haar dochterbedrijf Apotex B.V. Ook die stelling is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aan te merken als relevant voor de in geding zijnde belangenafweging.

De uitkomst van de belangenafweging3.17. Na afweging van de bovenstaande wederzijdse belangen, komt de voorzieningenrechter voorshands tot het oordeel dat het Aurobindo wel vrij staat haar langlopende duurovereenkomst met Nassau Farma op te zeggen, maar dat zij - wanneer zij, zoals kennelijk het geval is, geen vergoeding voor de beëindigingsgevolgen aan Nassau Farma wenst te betalen - daarbij een opzegtermijn van 12 maanden dient aan te houden. Of die termijn bij het wel voldoen van een dergelijke vergoeding korter mag zijn en zo ja, wat dan redelijkerwijs de hoogte van die vergoeding moet zijn, vormt geen onderdeel van de vordering en behoeft daarom niet te worden beslist, nog daargelaten dat (in het geval dat al anders was) de standpunten van partijen in dit geding voor die beoordeling onvoldoende bouwstenen aandragen. De lengte van de genoemde termijn is mede bepaald door de klaarblijkelijke omstandigheid dat Aurobindo door haar aandeel in de langlopende duurovereenkomst bestendig heeft bijgedragen aan de (op het genoemde verdienmodel gebaseerde) bedrijfsvoering door Nassau Farma en dat Nassau Farma bij beëindiging van die overeenkomst die bedrijfsvoering gefrustreerd ziet, waardoor zij genoodzaakt zal zijn ingrijpende beslissingen te nemen omtrent (de wijze) van haar voortbestaan.

3.18.

De vordering van Nassau Farma is daarom toewijsbaar in die zin, dat de aan Aurobindo op te leggen voortzetting van de leveringen aan Nassau Farma, is beperkt tot 1 oktober 2021. De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, zij het dat de voorzieningenrechter grond ziet die in redelijkheid te matigen tot het na te melden bedrag en maximum.

Proceskostenveroordeling3.19. Omdat Aurobindo als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, zal zij de proceskosten moeten betalen. De kosten aan de kant van Nassau Farma worden tot op de dag van vandaag begroot op:

- explootkosten € 83,38
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
€ 980,00+
Totaal € 1.719,38

De beslissing zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De nakosten, waarvan Nassau Farma betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1.

gebiedt Aurobindo Pharma B.V. om de levering van geneesmiddelen aan Nassau Farma B.V. binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op basis van orders van Nassau Farma B.V. voort te zetten tot 1 oktober 2021, onder de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór de stopzetting van de leveringen door Aurobindo Pharma B.V. in augustus 2020;

4.2.

veroordeelt Aurobindo Pharma B.V. tot betaling aan Nassau Farma B.V. van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij weigert om, conform het bepaalde in 4.1, een order van Nassau Farma B.V. uit te leveren, met een maximum van € 250.000;

4.3.

veroordeelt Aurobindo Pharma B.V. in de kosten van deze procedure, aan de kant van Nassau Farma B.V. tot op heden begroot op € 1.719,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

4.4.

veroordeelt Aurobindo Pharma B.V., onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Nassau Farma B.V. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,-- aan salaris van de advocaat,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis

- te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van volledige betaling;

4.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2020.