Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 19/2515
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 december 2020 in de zaak tussen
[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. D.J. Perquin),
en
de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. A. Braxhoven).
Procesverloop
Bij besluit van 22 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag om een exploitatievergunning geweigerd en de bestaande exploitatievergunning ingetrokken.
Bij besluit van 20 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2020. Eiseres is vertegenwoordigd door [A] ( [A] ), in de hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder/leidinggevende, en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Bij tussenuitspraak van 14 mei 2020 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit van 20 mei 2019 te herstellen.
Verweerder heeft ter uitvoering van de tussenuitspraak op 16 juni 2020, ontvangen bij de rechtbank op 22 juni 2020, een aanvullende motivering ingediend.
Eiseres heeft hierop een schriftelijke zienswijze (de zienswijze) gegeven.
De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en vervolgens het onderzoek op 13 november 2020 gesloten.
Overweging
1. De rechtbank moet in deze einduitspraak beoordelen of verweerder erin is geslaagd om het bij tussenuitspraak van 14 mei 2020 geconstateerde gebrek te herstellen. De rechtbank blijft bij alles wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. Het staat de rechtbank niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen.
Waar gaat deze zaak over?
2. Eiseres exploiteert een fastfood afhaal- en bezorgrestaurant in het centrum van [plaats] . [A] is de leidinggevende van dit restaurant. Op 29 mei 2018 heeft eiseres verzocht om een wijziging van de exploitatievergunning voor de rechtsvorm van het horecabedrijf en de bij- en afschrijving van leidinggevenden. Verweerder heeft deze aanvraag afgewezen en deze afwijzing in bezwaar gehandhaafd en de op 23 juli 2013 aan eiseres verleende exploitatievergunning ingetrokken, omdat niet voldaan is aan het vereiste dat leidinggevenden van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Dit vereiste staat in artikel 7, eerste lid, onder b, van de Horecaverordening gemeente Utrecht 2018 (Horecaverordening). Verweerder heeft bij de beoordeling van dit vereiste gedragingen van [A] als leidinggevende van eiseres betrokken waarvoor hij een geldboete of ontzegging van de rijbevoegdheid heeft gekregen. Voorts heeft verweerder (verkeers)incidenten aan de besluitvorming ten grondslag gelegd die niet tot een veroordeling hebben geleid, maar die volgens verweerder - kort gezegd - bijdragen aan de beeldvorming van het levensgedrag van de leidinggevende. Eiseres heeft aangevoerd dat het criterium ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ (het criterium) zoals neergelegd in de Horecaverordening, onverbindend of in haar geval buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met artikel 10 van Pro de Dienstenrichtlijn. Voorts betwist eiseres dat ten aanzien van [A] niet aan het criterium is voldaan. Eiseres heeft aangevoerd dat met de besluitvorming door verweerder is gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel en zij heeft daarom beroep ingesteld.
De tussenuitspraak
3. In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat artikel 7, eerste lid, onder b, van de Horecaverordening niet in strijd is met artikel 10 van Pro de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG). De norm ‘slecht levensgedrag’ is voldoende concreet en daarmee duidelijk en ondubbelzinnig (d), objectief (e) vooraf openbaar bekend gemaakt (f) transparant en toegankelijk (g) en niet discriminatoir (a) en aldus anders dan eiseres stelt niet op die punten in strijd met artikel 10 van Pro de Dienstenrichtlijn.
4. Voorts heeft de rechtbank in haar tussenuitspraak - kort gezegd - overwogen dat met de besluitvorming niet is gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
5. Over het niet voldoen aan de voorwaarde van artikel 7, eerste lid, onder b, van de Horecaverordening heeft de rechtbank in haar tussenuitspraak geoordeeld dat verweerder met de gegeven motivering niet in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van zijn beoordelingsruimte bij de invulling van het criterium ‘het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’. Het is volgens vaste jurisprudentie op zich juist dat verweerder geen beperkingen heeft hoeven aannemen ten aanzien van de feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van levensgedrag mogen worden betrokken. Verweerder heeft ook gelet op de toelichting in de Horecaverordening gedragingen van [A] mee mogen nemen die niet tot een veroordeling hebben geleid. Verweerder dient evenwel in het bestreden besluit in te gaan op de andere lezing van eiseres betreffende deze gedragingen en of die andere lezing gewicht in de schaal kan leggen bij de beoordeling van het criterium.
6. Daarnaast is de rechtbank in haar tussenuitspraak van oordeel dat verweerder in dit kader ter beoordeling van het criterium ten onrechte de persoonlijke omstandigheden niet heeft betrokken. Dit omdat verweerder dit criterium enkel heeft beoordeeld aan de hand van de mate van betrokkenheid van [A] bij strafbare feiten, zonder daarbij de gestelde omstandigheden waaronder de gedragingen zijn begaan mee te wegen. Verweerder had dienen te motiveren hoe de gestelde omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan zich verhouden tot de (strafrechtelijke) gedragingen, waarbij de pleegdata daarvan dienen te worden betrokken, in het kader van de beoordeling van het levensgedrag en waarom dit tot een bepaalde uitkomst leidt. De rechtbank merkt in haar tussenuitspraak voorts ter verduidelijking op dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt stelt dat als niet aan het criterium wordt voldaan, de exploitatievergunning conform de regelgeving in beginsel wordt geweigerd en de verleende exploitatievergunning wordt ingetrokken en dat in het kader van artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen ruimte is voor het meewegen van de persoonlijke omstandigheden ten aanzien van de ziekte van [A] , gelet op de dwingendrechtelijke formulering van de bepalingen in de Horecaverordening.
De herstelpoging van verweerder
7. Verweerder heeft in de brief van 16 juni 2020 een nadere motivering gegeven. Over de persoonlijke omstandigheden heeft verweerder uiteengezet dat het weliswaar goed mogelijk is dat [A] in de periode 2013-2014, na de diagnose kanker in 2013 en na diverse operaties en chemokuren in 2014, het te hard rijden als uitlaatklep heeft gebruikt voor zijn emoties, maar verweerder blijft bij zijn standpunt dat deze verklaring deze (strafbare) feiten niet rechtvaardigt.
8. De gedragingen van [A] zijn niet alleen forse snelheidsovertredingen als gevolg waarvan hij meerdere malen zijn rijbevoegdheid is kwijtgeraakt, maar ook gevallen van belediging en geweld tegen politieagenten. Verweerder verwijst naar een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 28 april 2020 waaruit blijkt dat [A] nog op 14 juli 2018 een geldboete heeft gekregen van € 450,- voor geweld tegen een politieagent.
9. Voorts constateert verweerder dat de feiten die zijn betrokken bij zijn conclusie dat sprake is van slecht levensgedrag zich hebben voorgedaan in de periode 2010-2018. Het feit dat de ziekte van [A] dit onverantwoorde gedrag gedurende een bepaalde periode heeft versterkt is natuurlijk mogelijk, maar de ziekte en de emotionele gevolgen daarvan kunnen nimmer rechtvaardigen dat eiser zich gedurende een langere periode, zelfs tot een paar maanden voor intrekking van de exploitatievergunning, weinig aantrok van (verkeers)regels en het openbaar gezag. De ziekte en de emotionele gevolgen daarvan kunnen nimmer het toepassen van geweld of het beledigen van politieagenten goed praten. Verweerder rekent [A] niet alleen aan dat hij forse snelheidsovertredingen heeft begaan, maar ook zijn onverschillige houding daaromtrent zoals deze blijkt uit de processen-verbaal en de mutatierapporten. [A] kan ook bij de exploitatie van een horecabedrijf worden aangesproken door politieagenten of gemeentelijke toezichthouders. Verweerder moet erop kunnen vertrouwen dat een ondernemer de aanwijzingen van politie en de gemeente op een juiste wijze opvolgt en de regels naleeft. De gedragingen van [A] bieden verweerder geen vertrouwen dat [A] daar te allen tijde toe in staat is.
10. Daarnaast stelt verweerder zich op het standpunt dat [A] weliswaar een mogelijke verklaring geeft voor de forse snelheidsovertredingen, maar verder niets zegt over mogelijke oplossingen die hij heeft verkend.
11. Alle genoemde feiten in onderling verband bezien leiden verweerder tot de conclusie dat [A] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Daarbij kent verweerder gewicht toe aan het feit dat [A] meerdere malen geldboetes heeft gehad voor belediging en geweld tegen politieambtenaren en dat hij al gewaarschuwd was bij de verlening van de exploitatievergunning. Het feit dat deze gedragingen bij het plegen geen verband hielden met de exploitatie van een horecabedrijf maakt de conclusie van verweerder niet anders, omdat verweerder bij zijn beoordeling alle feiten en omstandigheden mag betrekken. Daarnaast zijn het juist deze gedragingen die ook zonder meer bij de exploitatie van een horecabedrijf kunnen gebeuren.
Oordeel van de rechtbank naar aanleiding van zienswijze op herstelpoging
12. De rechtbank zal aan de hand van de herstelpoging en de zienswijze van eiseres hierop bespreken of verweerder het gebrek in het bestreden besluit door de aanvullende motivering heeft hersteld.
13. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder in zijn brief van 19 mei 2020 heeft aangegeven dat het bestreden besluit van 20 mei 2019 zal worden ingetrokken en er een nieuwe beslissing op bezwaar genomen zal worden. Verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld door bij brief van 16 juni 2020 een aanvullende motivering te geven op het besluit van 20 mei 2019 en ook zonder dat eiseres in de gelegenheid is gesteld om haar inspraak te geven op de nieuwe beslissing op bezwaar.
14. De rechtbank stelt vast dat verweerder niet tot intrekking van het bestreden besluit is overgegaan, maar bij brief van 16 juni 2020 een aanvullende motviering heeft gegeven op het bestreden besluit. Hoewel verweerder in zijn brief van 19 mei 2020 heeft aangegeven dat tot intrekking van het bestreden besluit zal worden overgegaan, betekent dit niet dat sprake is van onzorgvuldige besluitvorming. Het geven van een aanvullende motivering is immers ook een manier om een gebrek in een besluit te herstellen. Verweerder was niet gehouden om eiseres voorafgaand aan het geven van deze aanvullende motivering, hier inspraak op te geven. Deze grond treft derhalve geen doel.
15. Eiseres heeft aangevoerd dat de aanvullende motivering onbevoegd is genomen, omdat deze is ondertekend door [B] , juridisch medewerker C en niet door de burgemeester. Bij brief van 5 oktober 2020 heeft verweerder verwezen naar artikel 7.4.2.5 van de Mandaatregeling van de gemeente Utrecht . Hieruit volgt dat een
juridisch medewerker C bevoegd is om namens de burgemeester een beslissing op bezwaar te nemen. Dit geldt tevens voor een aanvulling op een beslissing op bezwaar. Aangezien [B] een juridisch medewerker C is, is de aanvullende motivering op het bestreden besluit bevoegd genomen. De rechtbank volgt dit standpunt van verweerder. Het betoog van eiseres slaagt dus niet.
16. Over de grond van eiseres dat zij het oordeel van de rechtbank in de tussenuitspraak over de Dienstenrichtlijn niet volgt overweegt de rechtbank dat zij, zoals al overwogen onder 1 en anders dan eiseres kennelijk meent, niet kan terugkomen van zo'n in de tussenuitspraak gegeven oordeel, behalve in zeer uitzonderlijke gevallen. Uit wat eiseres in dit verband heeft opgemerkt in de zienswijze volgt niet dat zich hier zo'n zeer uitzonderlijk geval voordoet dat rechtvaardigt dat de rechtbank terugkomt van haar oordeel in de tussenuitspraak. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
17. Eiseres heeft aangevoerd dat het op de weg van verweerder had gelegen om meer en deugdelijk onderzoek te doen naar de relevante feiten en omstandigheden. Evenmin heeft verweerder onderzoek gedaan naar de persoonlijke omstandigheden van [A] .
Persoonlijke omstandigheden
18. De rechtbank stelt vast dat verweerder in de aanvullende motivering heeft verwezen naar een uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister van 28 april 2020 en tevens heeft verwezen naar een ander feit van 14 juli 2018 dat verweerder nog niet eerder had betrokken bij het bestreden besluit. Verder heeft verweerder een nadere motivering gegeven over hoe hij de persoonlijke omstandigheden van [A] bij het besluit heeft betrokken. Het standpunt van eiseres dat verweerder nader onderzoek had moeten doen naar onder meer dit strafbare feit van 14 juli 2018 volgt de rechtbank niet. De strafbare feiten zoals beschreven op het Uittreksel Justitiële Documentatie staan vast. Verder ligt het accepteren van een strafbeschikking door [A] en de daarmee gepaard gaande gevolgen in de risicosfeer van [A] en daarmee van eiseres. Het staat bovendien los van het bestuursrechtelijke traject, nog afgezien van het feit dat de rechtbank in de tussenuitspraak niet de opdracht heeft gegeven om nader onderzoek te doen naar de strafbare feiten. In het kader van het onderzoek naar de strafbare feiten overweegt de rechtbank dat verweerder dit nieuwe feit van 14 juli 2018 – een geldboete voor geweld tegen een politieagent – heeft mogen betrekken bij zijn motivering ter staving van zijn standpunt dat er sprake is van een trend in het begaan van strafbare feiten in de periode 2010-2018.
19. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder met de aanvullende motivering het gebrek ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden heeft hersteld door te verwijzen naar de trend van [A] gedrag over de periode van 2010-2018. Bovendien is het toepassen van geweld of beledigen van politieagenten door [A] in 2017-2018 niet ‘goed te praten’ met de verklaring dat hij gedurende zijn ziekteproces in 2013 en 2014 een zware periode doormaakte. De rechtbank is hierover van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat hier niet slechts sprake was van een korte periode waarin [A] emotioneel was en daardoor forse verkeersovertredingen maakte, maar een langere periode van onverantwoord gedrag, waarbij [A] geen blijk gaf van ontzag voor de autoriteiten en de wetten en regels. Verweerder heeft zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de gedragingen van [A] ook bij de exploitatie van een horecabedrijf kunnen plaatsvinden. Verweerder heeft zich in dit kader niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat een leidinggevende van een horecaonderneming een bijzondere verantwoordelijkheid heeft bij het exploiteren van een onderneming en dat van een leidinggevende verwacht mag worden dat hij zich aan de regels houdt en het openbaar gezag respecteert. Het gedrag van de leidinggevende straalt af op zijn werknemers en zeker als er zich incidenten op de stoep voor het restaurant plaatsvinden. Daarbij acht de rechtbank van belang dat het om een afhaal- en bezorgrestaurant gaat waarbij gedrag in het verkeer een grote rol speelt. Dat de gedragingen branchevreemd zouden zijn volgt de rechtbank reeds om die reden dan ook niet.
Andere lezing van de gedragingen
20. Over de andere lezing van gedragingen waarbij geen sprake is van een strafrechtelijke veroordeling is de rechtbank van oordeel dat verweerder in de aanvullende motivering hier niet expliciet op in is gegaan, maar daartoe ook niet (meer) gehouden was. De rechtbank baseert dit op de aanvullende motivering over de duidelijk waarneembare trend ten aanzien van de houding van [A] ten opzichte van het bevoegd gezag en de wettelijke regels zoals hiervoor is overwogen die voor verweerder van doorslaggevend belang is. Deze trend wordt bevestigd door het feit van 14 juli 2018, van ver na de beschreven emotionele periode.
Daar komt nog bij dat de strafrechtelijke sancties voor feiten kunnen bestaan naast het bestuursrechtelijke traject gebaseerd op deze feiten en dat er dan ook geen sprake is van een dubbele bestraffing zoals eiseres stelt.
Overige beroepsgronden
21. De beroepsgrond van eiseres dat [A] heeft aangeboden om eventueel vrijwillig een EMR-cursus via het CBR te volgen of een andere redelijke voorwaarde te accepteren die het bestuursorgaan noodzakelijk acht en dat hij heeft geleerd van zijn gedrag, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank verwijst hiervoor naar hetgeen zij in haar tussenuitspraak onder rechtsoverweging 19 heeft overwogen dat er geen ruimte is voor alternatieven zodra sprake is van ‘het in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ en dat eiseres in dat opzicht gewaarschuwd was.
22. Dat [A] een nieuwe Verklaring omtrent Gedrag (VOG) heeft aangevraagd en heeft verkregen en op 1 april 2020 een nieuwe aanvraag heeft ingediend voor een exploitatievergunning betrekt de rechtbank niet in deze procedure. Verweerder heeft terecht opgemerkt dat voor het verkrijgen van een VOG een ander beoordelingskader geldt. Verder ligt in deze procedure de nieuwe exploitatievergunning niet ter beoordeling voor.
Het evenredigheidsbeginsel
23. Eiseres heeft tevens aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel nu niet alle omstandigheden zijn betrokken, en evenmin de gevolgen van de besluitvorming.
24. Voor zover eiseres zich op het standpunt heeft gesteld dat verweerder ook in het kader van het evenredigheidsbeginsel onder meer had moeten betrekken op welk type bedrijf de beoordeling ziet, wat de feitelijke ervaringen uit het verleden van de bedrijfsvoering zijn en in welke mate de verwijten branchevreemd zijn ten opzichte van de relevante bedrijfsvoering, onder welke feitelijke omstandigheden deze verwijten hebben plaatsgevonden en onder welke persoonlijke omstandigheden deze verwijten hebben plaatsgevonden, wijst de rechtbank ten aanzien van het al dan niet betrekken van de persoonlijke omstandigheden op hetgeen zij ook al in de tussenuitspraak heeft overwogen onder rechtsoverweging 21. De dwingendrechtelijke formulering van de artikelen 9 en 10 van de Horecaverordening brengt mee dat voor het meewegen van de persoonlijke omstandigheden in dit kader geen ruimte bestaat. Voorts heeft de rechtbank hiervoor reeds overwogen dat verweerder niet gehouden was om nader onderzoek te doen naar de strafbare gedragingen en dus ook niet naar de omstandigheden waaronder de gedragingen hebben plaatsgevonden. Tevens heeft de rechtbank hiervoor reeds overwogen dat zij eiseres niet volgt in haar stelling dat de gedragingen branchevreemd zouden zijn op grond waarvan dat in dit kader ook geen gewicht in de schaal legt. Het is de rechtbank niet gebleken dat niet alle omstandigheden zijn betrokken, noch dat de aangevoerde omstandigheden van dien aard zijn dat het bestreden besluit onevenredig is.
Deze beroepsgrond slaagt ook in zoverre niet nu de intrekking alsmede de weigering van de vergunning en de daarmee gepaard gaande gevolgen, inherent zijn aan toepassing van de regelgeving en het doel van de regelgeving duidelijk is. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard dat de intrekking en weigering van de vergunning dient ter bescherming van de openbare orde. Indien de leidinggevende iets op zijn kerfstok heeft, bestaat er een grotere kans dat het met de onderneming ook de verkeerde kant op gaat. Dit kan de rechtbank volgen. Nu het doel is gelegen in de toekomst kan daaraan ook niet afdoen dat [A] - zoals gesteld - al vanaf 2013 een keurige zaak runt.
25. Gelet op de in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken, is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel. Nu verweerder in zijn reactie op de tussenuitspraak en in de daarna gevoerde correspondentie de gebreken heeft hersteld, laat de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand.
26. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
27. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.312,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzitter, en mr. V.E. van der Does en
mr. J.L.W. Broeksteeg, leden, in aanwezigheid van mr. M.M. van Luijk-Salomons, griffier. De beslissing is uitgesproken op 2 december 2020 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.