ECLI:NL:RBMNE:2020:4980

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 7721986 UC EXPL 19-4328 JvdB/866

Vonnis van 11 november 2020

inzake

[eiser] ,

handelend onder de naam [naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [eiser] ,

eisende partij in het verzet,

gedaagde in het incident,

gemachtigde: mr. T.W. Jaburg.

tegen:

de vennootschap naar buitenlands recht

Avasco Industries S.A.,

gevestigd te Diksmuide, België,

verder ook te noemen Avasco,

gedaagde partij in het verzet,

eisende partij in het incident,

gemachtigde: mr. M. de Marco,

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 4 september 2019
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 28 juli 2020
de akte na enquete en contra-enquete van [eiser] van 26 augustus 2020
de antwoordakte na enquete en contra-enquete van Avasco van 23 september 2020
de aanvullende antwoordakte na enquete en contra-enquete van Avasco van 21 oktober 2020.

1.2.

Aanvankelijk was na de antwoordakte van Avasco van 23 september 2020 de vonnisdatum bepaald op 21 oktober 2020. Voorafgaand aan die datum stelde de kantonrechter vast dat Avasco, in afwijking van de instructie die was gegeven na afloop van de getuigenverhoren, had nagelaten om in haar antwoordakte ook te reageren op het standpunt van [eiser] dat hij wel ontvankelijk is in zijn reconventionele vordering als hij niet-ontvankelijk is in zijn verzet. Avasco heeft vervolgens de gelegenheid gekregen om hierop alsnog te reageren. Avasco heeft dat gedaan in haar aanvullende antwoordakte van

21 oktober 2020, die zij al een paar weken daarvoor had ingediend. [eiser] heeft vervolgens in reactie daarop ook een akte ingediend op 21 oktober 2020. Het bezwaar daartegen van Avasco is door de kantonechter gegrond verklaard wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. De akte van [eiser] van 21 oktober 2020 maakt daarom geen deel uit van de processtukken en de kantonrechter laat de inhoud buiten beschouwing bij de verdere beoordeling. Ten slotte is de vonnisdatum bepaald op 11 november 2020.

2.Het geschil en de gang van zaken tot nu toe

2.1.

[eiser] is op 2 januari 2019 bij verstek veroordeeld om € 11.223,36 aan Avasco te betalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente over € 10.023 vanaf 22 oktober 2018, en vermeerderd met proceskosten. De termijn voor het doen van verzet tegen een verstekvonnis is vier weken. Een van de mogelijkheden is dat die termijn begint te lopen doordat het verstekvonnis in persoon aan de veroordeelde is betekend (artikel 143 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv)). Als de veroordeelde thuis is maar weigert het verstekvonnis in ontvangst te nemen, wordt het verstekvonnis op grond van artikel 46 lid 3 Rv geacht in persoon te zijn betekend.

2.2.

[eiser] heeft door middel van een dagvaarding van 16 april 2019 verzet ingesteld tegen het verstekvonnis. In die verzetdagvaarding, die geldt als conclusie van antwoord in de procedure die is gestart door Avasco, heeft [eiser] ook een reconventionele vordering ingesteld. Hierna heeft Avasco in een incident het standpunt ingenomen dat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzet, omdat het verzet te laat is gedaan. Avasco beroept zich daarvoor op een deurwaardersexploot van 18 januari 2019, waarin is vermeld dat de deurwaarder het verstekvonnis aan het adres van [eiser] heeft achtergelaten, aangezien hij [eiser] in persoon trof maar deze weigerde het afschrift in ontvangst te nemen en hem (de deurwaarder) verzocht dit afschrift in de brievenbus achterlaten. In het tussenvonnis van 10 juli 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat als deze vermelding juist is, het verstekvonnis op grond van artikel 46 lid 3 Rv geacht wordt in persoon te zijn betekend. Ook heeft de kantonrechter in dat tussenvonnis vastgesteld dat het exploot van de deurwaarder op grond van artikel 157 lid 1 Rv dwingende bewijskracht heeft ten aanzien van de juistheid van de waarnemingen en verrichtingen van de deurwaarder, maar dat tegenbewijs kan worden geleverd.

2.3.

In het tussenvonnis van 4 september 2019 heeft de kantonrechter [eiser] toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het uit het exploot van 18 januari 2019 volgende dwingende bewijs dat het verstekvonnis in persoon aan hem is betekend, door aannemelijk te maken dat de deurwaarder, toen hij op 18 januari 2019 aan het woonadres van [eiser] zijn exploot uitbracht, niet [eiser] maar zijn zoon heeft gesproken. Daarna zijn [eiser] en zijn zoon [A] (hierna: de zoon van [eiser] ) als getuigen gehoord. Tenslotte is in het kader van het tegenverhoor op verzoek van Avasco de deurwaarder als getuige gehoord. In zijn akte na de getuigenverhoren betoogt [eiser] dat hij het tegenbewijs heeft geleverd. Volgens Avasco is dat niet zo.

2.4.

Voor het geval [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn verzet betoogt hij dat hij wel ontvankelijk is in de door hem ingestelde vordering, omdat die als een zelfstandige vordering moet worden beschouwd. Volgens Avasco moet [eiser] ook in zijn vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.De verdere beoordeling in het incident en de hoofdzaak

3.1.

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de deurwaarder, toen hij op 18 januari 2019 aan het woonadres van [eiser] zijn exploot uitbracht, niet [eiser] maar zijn zoon heeft gesproken. [eiser] heeft het tegenbewijs dus niet geleverd. Daaruit volgt dat [eiser] het verzet te laat heeft ingesteld, zodat hij

niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn verzet. [eiser] zal ook niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn reconventionele vordering. De kantonrechter licht deze beslissingen hieronder toe.

[eiser] is niet-ontvankelijk in zijn verzet

3.2.

De eerste omstandigheid die bijdraagt aan het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van het hiervoor genoemde tegenbewijs is dat [eiser] als getuige heeft verklaard dat hij niet meer weet of hij op 18 januari 2019 met de deurwaarder heeft gesproken. Daaruit volgt namelijk dat het volgens [eiser] zelf mogelijk is dat hij die dag wél zelf met de deurwaarder heeft gesproken. Van belang daarbij is ook dat de zoon van [eiser] weliswaar heeft verklaard dat hij, op een dag waarop hij in de woning van zijn vader was met een deurwaarder heeft gesproken, maar dat hij niet weet of dat op 18 januari 2019 is geweest.

3.3.

Ook weegt in het nadeel van [eiser] dat hij eerder in deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat de deurwaarder op 18 januari 2019 heeft gesproken met zijn zoon, en dat hij in de verkeerde veronderstelling was dat hij toen met [eiser] heeft gesproken. Gelet op het leeftijdsverschil en het uiterlijk van [eiser] en zijn zoon is zo’n verwarring echter redelijkerwijs uitgesloten. De deurwaarder wist op 18 januari 2019 dat [eiser] 59 jaar oud was. Dat blijkt namelijk uit zijn exploot van die dag, waarin de geboortedatum van [eiser]

( [1959] ) is vermeld. Zijn zoon was toen ongeveer 26 (de kantonrechter weet zijn geboortedatum niet, maar tijdens zijn getuigenverhoor op 28 juli 2020 heeft hij verklaard dat hij 27 jaar was). De kantonrechter en de griffier hebben op de dag van de getuigenverhoren gezien dat het uiterlijk van zowel [eiser] als zijn zoon past bij hun leeftijden. [eiser] heeft grijs haar en rimpels in zijn gezicht, zijn zoon niet. Het is redelijkerwijs niet mogelijk dat de deurwaarder op 18 januari 2019 de zoon van [eiser] heeft aangezien voor [eiser] .

3.4.

Van groot belang is dat de kantonrechter de getuigenverklaring van de deurwaarder geloofwaardig en overtuigend vindt. De deurwaarder heeft verklaard dat hij zeker weet dat hij de man die hij die middag bij de woning van [eiser] heeft gesproken, heeft gevraagd of hij [eiser] was, en dat die man deze vraag bevestigend heeft geantwoord. De deurwaarder heeft ook verklaard dat hij zich de ontmoeting bij de voordeur van de woning nog levendig kon herinneren, vanwege de woorden die werden gebruikt. De kantonrechter kan zich dat goed voorstellen, om de volgende redenen.

3.5.

Volgens de deurwaarder waren de eerste woorden van de man die hem toen te woord heeft gestaan ongeveer:
‘Ik mag deze stukken niet van mijn advocaat/gemachtigde aannemen.’Volgens de deurwaarder was dit een van de dingen die vooral ‘bij hem zijn blijven hangen’ over deze ontmoeting, omdat een weigering om een exploot in ontvangst te nemen uitzonderlijk is. De kantonrechter heeft geen reden om eraan te twijfelen dat dit inderdaad uitzonderlijk is. Bovendien kan de zojuist geciteerde mededeling worden verklaard doordat [eiser] op de hoogte was van de juridische gevolgen van een veroordeling bij verstek en van de mogelijkheid om daartegen in verzet te gaan. [eiser] heeft namelijk verklaard dat hij, voordat het verstekvonnis in de zaak tegen Avasco werd gewezen, twee keer eerder bij verstek is veroordeeld. En [eiser] heeft ook verklaard dat zijn advocaat hem, voordat het verstekvonnis tegen Avasco werd gewezen, had uitgelegd wat het inhoudt om in verzet te gaan.

3.6.

De deurwaarder heeft ook verklaard dat een van de dingen die bij hem zijn blijven hangen over deze ontmoeting was dat de man hem had gevraagd om zijn exploot door de brievenbus te doen. Volgens de deurwaarder heeft hij, nadat de man weigerde het verstekvonnis in ontvangst te nemen, tegen de man gezegd dat hij een exploot ging achterlaten, dat hij de weigering om het stuk aan te nemen ging relateren en dat hij dat vervolgens heeft opgeschreven. Over de gang van zaken daarna heeft deurwaarder verklaard:
‘Daarna zei de man: “Steek het stuk maar door de brievenbus.” De brievenbus was een sleuf in de voordeur met van die stugge haren erin, dat voelde ik door de tegendruk. Zodra ik het exploot door de brievenbus stak, pakte de man het stuk meteen vast terwijl de voordeur nog open was.’De kantonrechter vindt het goed voorstelbaar dat de deurwaarder zich deze opmerkelijke gang van zaken nog heeft kunnen herinneren. Bovendien heeft ook [eiser] verklaard dat zijn brievenbus een sleuf in de voordeur is. De omstandigheid dat zich mogelijk geen haren bevinden in de brievenbus, zoals [eiser] nu aanvoert, vindt de kantonrechter niet van belang. Uit niets blijkt dat het onmogelijk is dat de deurwaarder tegendruk heeft gevoeld, zoals hij heeft verklaard, en het is goed voorstelbaar dat de tegendruk werd veroorzaakt doordat de man het stuk meteen vast heeft gepakt, zoals de deurwaarder ook heeft verklaard.

3.7.

De deurwaarder heeft ook verklaard dat hij daarna op een ontspannen wijze een uitgebreid gesprek heeft gehad. Volgens de deurwaarder heeft de man hem verteld dat hij in de offshore werkte en dat hij daarvoor in de Golf van Mexico was geweest op het moment dat de dagvaarding was betekend. Ook dit vind de kantonrechter een opvallend detail dat bijdraagt aan de geloofwaardigheid van de deurwaarder. In zijn akte na de getuigenverhoren heeft [eiser] namelijk niet gesteld dat hij niet in de offshore heeft gewerkt en ook niet dat hij niet in de Golf van Mexico is geweest. Sterker nog, in een e-mail van [eiser] van

22 oktober 2018 aan het door Avasco ingeschakelde incassobureau staat (onderdeel van productie 5 bij de oorspronkelijke dagvaarding):
‘Ik ben werkzaam geweest op een booreiland waarbij ik niet gerekend had op een lang verblijf in de USA, […]’. [eiser] heeft niet gesteld dat de deurwaarder deze e-mail voorafgaand aan zijn getuigenverklaring heeft gezien. Maar zelfs als dat zo is, verklaart dat nog niet het detail over de Golf van Mexico, die grenst aan het zuiden van de Verenigde Staten. Daarover staat namelijk niets in de stukken.

3.8.

Van groot belang is ook dat de kantonrechter [eiser] over een belangrijk aspect niet geloofwaardig vindt. Dat heeft te maken met het verweer van [eiser] dat hij niet thuis was, en ook niet thuis kon zijn, op het moment waarop de deurwaarder bij de voordeur van zijn woning in [woonplaats] stond. De kantonrechter licht dit hierna toe.

3.9.

De deurwaarder heeft verklaard dat hij op 18 januari 2019 ongeveer halverwege de middag bij de woning van [eiser] is aangekomen. Bij zijn akte na de getuigenverhoren heeft [eiser] een e-mail van zichzelf aan zijn advocaat van 12 augustus 2020 gevoegd waarin staat dat hij op 18 januari 2019 rond 12:00 uur vertrokken is naar de [adres] in [woonplaats] en dat hij daar rond 13.00 uur aankwam. In die mail van [eiser] staat ook:
‘Bijlagen: FW_Brandalarm [adres] […]’.

3.10.

Bij die akte zitten echter ook stukken waaruit blijkt dat het niet waar is dat [eiser] op 18 januari 2019 pas rond 13.00 uur is aangekomen op de [adres] in [woonplaats] . In de eerste plaats is er een e-mail van [B] van Chemical Marketing (hierna: [B] ) van 18 januari 2019 om 09.05 uur aan verschillende personen, onder wie [C] van Packchoice (hierna: [C] ) en [eiser] zelf. In deze e-mail, met als onderwerp
‘Brandalarm [adres] ’, staat:

‘Vanmorgen stond om 7:30 de brandweer bij ons aan de deur, doordat rond 7:15 het brandalarm is afgegaan. Het was niet duidelijk wat er aan de hand was, ze zijn toen naar Packchoice gegaan en die hebben samen het probleem ontdekt. De temperatuur bij de pomp te laag was geworden. Ik heb [eiser] gebeld en die is ondertussen onderweg om de storing te verhelpen.’

3.11.

Dezelfde dag heeft [C] om 10.58 uur een mail gestuurd aan diverse personen, onder wie [B] en [eiser] . In deze e-mail, met als onderwerp
‘RE: Brandalarm [adres] ’, staat:

‘Zojuist [eiser] aangesproken over de storing van hedenmorgen. De storing betrof een melding ‘pompkamer lager dan de ingestelde waarde van 10 °C’ deze waarde is conform voorschrift. Dat er een melding is uitgegaan naar de brandweer heeft te maken met de doormelding van een essentieel onderdeel van de installatie, kort gezegd geen water geen blus. Deze melding had voorkomen kunnen worden. Iemand heeft de thermostaat van de heater te laag ingesteld. De thermostaat dient namelijk min. op 12 °C te zijn ingesteld. De controle van deze instelling wordt standaard meegenomen tijdens de periodieke inspecties. Door de heer [eiser] is de laag temperatuurmeter gecontroleerd op goede werking. Thermostaat heater staat weer tussen 12 °C en 15 °C ingesteld.’

3.12.

Uit deze e-mails van [B] en [C] kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [eiser] op vrijdagochtend 18 januari 2019 ter plaatse in [woonplaats] is geweest, ruimschoots voor 10.58 uur, en dus niet pas rond 13.00 uur.

3.13.

[eiser] biedt aan om te bewijzen dat hij op 18 januari 2019 de hele middag in [woonplaats] is geweest, maar daarvoor krijgt hij niet de gelegenheid. Naast de hierboven beschreven omstandigheden en het feit dat [eiser] al de gelegenheid heeft gehad om tegenbewijs te leveren geldt daarvoor ook nog het volgende. Uit de e-mail van [C] (zie 3.11) kan worden afgeleid dat [eiser] op 18 januari 2019 vóór 10.58 uur klaar was met zijn werkzaamheden in [woonplaats] . Volgens [eiser] zelf bedroeg de reistijd die dag tussen [woonplaats] en zijn woning in [woonplaats] iets minder dan een uur. [eiser] kon die dag normaal gesproken dus allang thuis zijn voordat de deurwaarder bij hem aanbelde. Verder blijkt nergens uit dat [eiser] die middag in [woonplaats] was. Het volgt niet uit de mail van [C] van 12 augustus 2020, waarin staat dat het ‘bewakingssysteem temperatuur’ dezelfde middag (waarmee kennelijk is bedoeld op 18 januari 2019) nog is veranderd/aangepast. En aan het handgeschreven logboek van [eiser] kent de kantonrechter geen waarde toe. Hoewel daarin staat ‘storing 13.00’ is duidelijk dat onder ‘13.00’ iets anders staat en heeft het er alle schijn van dat ‘13.00’ daar overheen is geschreven.

Conclusie over het verzet

3.14.

[eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de deurwaarder, toen hij op 18 januari 2019 aan het woonadres van [eiser] zijn exploot uitbracht, niet [eiser] maar zijn zoon heeft gesproken. Integendeel, de getuigenverklaringen en de overige hiervoor genoemde omstandigheden bevestigen de juistheid van het exploot van de deurwaarder van 18 januari 2019. Dat exploot is toen dus in persoon aan [eiser] betekend. Daaruit volgt dat [eiser] het verzet te laat heeft ingesteld, zodat hij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn verzet.

[eiser] is niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vordering

3.15.

De veroordeling in het verstekvonnis houdt verband met een overeenkomst die partijen in december 2017 met elkaar hebben gesloten (hierna: de overeenkomst). Op grond van de overeenkomst heeft Avasco in het voorjaar van 2018 werkzaamheden verricht in opdracht van [eiser] . Die werkzaamheden bestonden uit het opknappen (door partijen ‘refurbishment’ genoemd) van een watertank op het terrein van een derde, en uit een controle van die werkzaamheden inclusief een verslag daarvan.

3.16.

[eiser] stelt dat Avasco niet alle werkzaamheden (naar behoren) heeft verricht. Volgens [eiser] moest Avasco de buitenkant van de watertank schoonmaken en heeft zij dat ook na te zijn aangemaand niet gedaan, zodat [eiser] dat zelf moest doen. De kosten daarvan begroot hij op € 3.525,60 exclusief btw. In reconventie vordert [eiser] dat Avasco tot betaling van dat bedrag wordt veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente. [eiser] vordert in reconventie ook dat Avasco wordt veroordeeld een deel van de werkzaamheden alsnog of opnieuw te doen. Volgens [eiser] gaat het om het aansluiten en controleren van de werking van de verwarmingselementen, het aanleveren van kalibratierapporten en het vermelden van bepaalde gegevens in de inspectierapportage, zoals verwijzingen naar de toepasselijke technische standaarden en de bouw- en serienummers.

3.17.

Aan de inhoudelijke behandeling van de vordering in reconventie komt de kantonrechter echter niet toe. Nu [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn verzet, is hij ook niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vordering. Een in de verzetdagvaarding ingestelde vordering kan – als het verzet niet-ontvankelijk is – niettemin ontvankelijk zijn als het een op zichzelf staande vordering is. Of dat zo is, hangt af van een uitleg van de verzetdagvaarding. De kantonrechter verwijst voor één en ander naar het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 1987, NJ 1987/406, rov. 3.3 en de conclusie van A-G Ten Kate daarvoor. Anders dan [eiser] lijkt te menen, kan de verzetdagvaarding niet zo worden begrepen dat zij een zelfstandige vordering van [eiser] bevat. Om te beginnen vermeldt de verzetdagvaarding niet dat [eiser] een zelfstandige vordering beoogt in te stellen. De weergave van de vorderingen op pagina 8 (‘het petitum’) bevat het kopje “In reconventie” en bevat geen enkele aanwijzing dat [eiser] – eventueel onder de voorwaarde dat het verzet niet-ontvankelijk is – een op zichzelf staande vordering instelt. De overige onderdelen van de verzetdagvaarding bevatten die aanwijzing evenmin. Daar komt bij dat het betoog van [eiser] ter onderbouwing van zijn vordering vrijwel identiek is aan zijn verweer (in conventie) tegen de vorderingen van Avasco. Dat betoog komt er samengevat op neer dat Avasco haar verplichtingen nog niet allemaal (deugdelijk) is nagekomen. Zijn vordering is dus volledig afhankelijk van, en verweven met, de vordering van Avasco. Anders dan [eiser] meent is zijn vordering dus niet zelfstandig. Het is een reconventionele vordering die, met het verzet, niet-ontvankelijk is. De door [eiser] aangedragen overweging dat hij die vordering ook in een afzonderlijke procedure kan instellen, maar dat dat gepaard gaat met hogere kosten, kan er niet toe leiden dat hij moet worden geacht een zelfstandige vordering in te hebben gesteld terwijl dat niet zo is.

Proceskosten

3.18.

[eiser] moet als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van Avasco vergoeden. In het incident worden de kosten van Avasco begroot op:

- kosten getuige (taxe) € 30,00

- salaris gemachtigde €
600,00(3 punten × tarief € 200,00)

Totaal € 630,00

3.19.

Hierbij is geen salaris berekend voor de aanvullende antwoordakte van Avasco van 21 oktober 2020, omdat de daarin ingenomen standpunten normaal gesproken al in haar akte van 23 september 2020 hadden moeten staan.

3.20.

De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen, zoals in de beslissing nader wordt bepaald. Daarbij geldt dat, anders dan Avasco vordert, de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) niet van toepassing is. De gewone wettelijke (artikel 6:119 BW) rente is van toepassing.

3.21.

In de hoofdzaak worden de kosten begroot op nul omdat het verzet niet inhoudelijk is behandeld en (de advocaat van) Avasco daarvoor ook nog geen werkzaamheden had verricht.

4.De beslissing

De kantonrechter:

in het incident en in de hoofdzaak:

4.1.

verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn verzet,

4.2.

verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vordering,

in het incident:

4.3.

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Avasco, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 630,00, vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) hierover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak:

4.5.

begroot de proceskosten van Avasco op nul.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2020.