ECLI:NL:RBMNE:2020:3800

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 8548856 UE VERZ 20-165 LH/1040

Beschikking van 10 september 2020

inzake

de vennootschap onder firma

[verzoeker],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [verzoeker] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. C.W.J.M. Jansen ,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verweerder] ,

verwerende partij,

gemachtigden: mr. H.L.A. Ko en mr. F.H. Buvelot.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

[verzoeker] heeft op 29 mei 2020 een verzoekschrift (met 17 producties) ingediend. Zij wil dat de arbeidsovereenkomst van partijen wordt ontbonden.

1.2.

[verweerder] heeft een verweerschrift (met 57 producties) ingediend. Hij vindt dat het verzoek van [verzoeker] moet worden afgewezen. In het geval dat de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, maakt [verweerder] onder meer aanspraak op een billijke vergoeding en de transitievergoeding.

1.3.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen nog nadere stukken toegezonden. Aan de zijde van [verzoeker] gaat het om haar producties 18 tot en met 28, en aan de kant van [verweerder] om een usb-stick met geluidsopnames van twee telefoongesprekken en zijn producties 58 tot en met 60.

1.4.

De zaak is behandeld ter zitting van 6 augustus 2020. Voor [verzoeker] zijn verschenen de heer [A] en de heer [B] , vennoten van [verzoeker] , vergezeld door mr. Jansen . [verweerder] is verschenen, vergezeld door mr. Ko en mr. Buvelot. Ter zitting heeft mr. Jansen (nog eens) de volledige tekst van de producties 18 tot en met 25 van [verzoeker] overgelegd. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht, mede aan de hand van de door de gemachtigden overgelegde pleitaantekeningen. Partijen hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

1.5.

Daarna is partijen deze beschikking aangekondigd.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren op [1972] , is sinds 1 mei 1998 als fysiotherapeut in dienst van (de rechtsvoorganger van) [verzoeker] , die - onder meer in [vestigingsplaats] - een fysiotherapiepraktijk met een fitnessfaciliteit exploiteert. Vanaf 2010 is [verweerder] werkzaam als psychosomatisch fysiotherapeut. Het laatstgenoten loon bedraagt € 3.217,06 bruto per maand (exclusief vakantiebijslag), bij een dienstverband van 32 uren per week. De arbeidsovereenkomst heeft te gelden als voor onbepaalde tijd aangegaan. [verweerder] heeft zijn werk als (psychosomatisch) fysiotherapeut immer naar behoren verricht.

2.2.

[verweerder] heeft als hobby fotografie. Hij heeft vanaf omstreeks 2006 foto’s gemaakt voor de website, en later ook de app, van [verzoeker] . Op verzoek van [verzoeker] heeft [verweerder] ook jarenlang zijn collega’s gefotografeerd voor de zogenoemde ‘smoelenwand’ in de praktijk en op de website van [verzoeker] . Foto’s van [verweerder] , onder andere van cliënten in de fitnessruimte, zijn door [verzoeker] ook op haar website voor promotiedoeleinden gebruikt. Toen de hobby van [verweerder] serieuzere vorm begon te krijgen en hij gebruik kon maken van een fotostudio heeft hij vanaf omstreeks 2011, ook via social media, modellen uitgenodigd voor fotoshoots. Hij richt zich daarbij op portretfotografie en op zogenoemde ‘fine art’, door [verweerder] in zijn uitnodigingen omschreven als:
‘geen expliciet naakt, maar werken met lijnen, vormen en schaduw’.
‘We maken in principe een soort van zoekplaatjes waarbij niet meteen helemaal duidelijk is waar je naar kijkt. Ik ben niet zo van het platte naakt, maar probeer er graag iets moois van te maken’, aldus [verweerder] op Facebook. Vanaf 2017 heeft [verweerder] ook zwangerschapsreportages gemaakt, waarbij het (zwangere) model ofwel (deels) naakt ofwel gekleed was. Het was [verweerder] veelal te doen om het maken van foto’s voor zijn eigen portfolio; het model ontving als tegenprestatie voor de medewerking enkele afdrukken. Maar hij heeft ook wel in opdracht, en tegen betaling, gefotografeerd. Zo heeft hij in 2017 voor de echtgenote van een van de vennoten van [verzoeker] , die kunstenares is, foto’s voor haar website gemaakt. Ook aan de zakelijke website van de echtgenote van de andere vennoot van [verzoeker] heeft [verweerder] zijn medewerking verleend.

2.3.

[verweerder] fotografeerde vooral in zijn vrije tijd, maar was vanwege (het onderhoud van) de ‘smoelenwand’ ook in de praktijk van [verzoeker] wel met zijn fotocamera in de weer. Hij heeft er op verzoek van collega’s wel portretfoto’s gemaakt. Daar waren zij blij mee. In 2010 heeft hij ook [C] , de toen 15-jarige dochter van een van de vennoten van [verzoeker] , die een dag lang een maatschappelijke stage liep in de praktijk van haar vader, voorgesteld om een portretfoto van haar te maken. Daar voelde zij, ook na aandringen van [verweerder] , niet voor. Zij is door hem niet gefotografeerd.

2.4.

In januari 2016 heeft [D] , die toen bij [verzoeker] een ruimte huurde voor haar massagepraktijk en uit dien hoofde [verweerder] kende, gereageerd op een algemene uitnodiging van [verweerder] op zijn Facebook-pagina, waarin hij modellen vroeg om voor hem te poseren in het kader van zijn ‘fine art’-fotografie. Ze wilde de foto’s eventueel aan haar partner cadeau doen. Voorafgaand aan de eerste shoot eind maart 2016 hebben [verweerder] en [D] , ook omdat ze elkaar als collega’s zagen, uitvoerig - aan de hand van voorbeelden van internet - overlegd over de wederzijdse verwachtingen en gezamenlijk een online ‘moodboard’ gemaakt. Na de eerste shoot was [D] erg blij met het resultaat ( [D] schreef op 28 maart 2016:
‘(T)wee spectaculair mooie foto’s gemaakt! Kijk er met trots op terug en blij met resultaat’;en op 12 april 2016:
‘Ik heb niet alleen meer zelfvertrouwen gekregen, maar foto’s voelen ook als een bevrijding, niet bang meer mezelf te laten zien’). Samen met [verweerder] overlegde ze over welke foto’s hij voor promotiedoeleinden mocht gebruiken. [D] ging akkoord met een tweede en een derde shoot en [verweerder] zou foto’s voor de website van haar massagepraktijk maken. Toen [verzoeker] hiervan op de hoogte kwam, heeft [C] [D] in mei 2016 aangesproken, zowel op de uitstraling die haar website door de foto’s leek te krijgen als op het feit dat zij [verweerder] ervoor had ingeschakeld. [verzoeker] vreesde imagoschade vanwege de relatie met haar fysiotherapiepraktijk. [D] heeft [verweerder] hierover ingelicht en hem gezegd dat zij geen foto’s zou plaatsen waartegen [verzoeker] bezwaar heeft. [verweerder] vroeg haar
‘de boel niet op de spits (te) drijven’.

2.5.

In het functioneringsgesprek dat [C] op 31 mei 2016 met [verweerder] had, is het fotograferen door [verweerder] besproken. Partijen verschillen van mening over de afspraak die indertijd is gemaakt. Volgens [verzoeker] is, naar aanleiding van een eerdere berisping in 2013 voor het fotograferen van cliënten in de fitnessruimte, afgesproken dat [verweerder] op het werk alleen nog zou fotograferen voor de ‘smoelenwand’. Volgens [verweerder] is afgesproken dat hij geen patiënten van [verzoeker] meer zou fotograferen. De gemaakte afspraak is niet schriftelijk vastgelegd.

2.6.

Nadat [D] zich ook over de vervolgshoots (in april en juni 2016) tevreden had getoond, schreef zij [verweerder] na enige tijd, bij e-mail van 4 januari 2017, dat zij toch ambivalent was over de eerdere fotoshoots. Enerzijds was ze er positief over, anderzijds zou ze zijn gekwetst omdat ze de indruk had gekregen dat [verweerder] haar als model niet goed genoeg vond. Desondanks sloot [D] de e-mail af met:
‘Maar zoals ik beloofd heb, wil ik nog best als muse voor de lens staan. Omdat ik het ook voor mezelf gaaf vind en jou een stukje op weg wil helpen. Binnenkort maar weer eens wat afspreken?’Daarna hebben [D] en [verweerder] nog geruime tijd vriendschappelijk contact met elkaar gehad, ook nadat [D] in 2017 de huurovereenkomst met [verzoeker] had beëindigd. In maart/april 2020 heeft zij met [verweerder] nog koffie gedronken.

2.7.

In 2018 heeft [verweerder] de dochter van zijn collega [E] , receptioniste bij [verzoeker] , gefotografeerd. Toen zijn collega hem daarna vertelde dat zijzelf vroeger fotomodel had willen worden, heeft [verweerder] haar voorgesteld om van haar ‘boudoirfoto’s’ te maken, maar dat wilde ze niet. [verweerder] heeft volgens [E] niet verder aangedrongen.

2.8.

[F] , die in maart 2019 door [verzoeker] is aangesteld als fitnesscoördinator, is door [verweerder] benaderd voor het maken van een foto voor de ‘smoelenwand’ van [verzoeker] . [verweerder] heeft toen voor dat doel een portretfoto van haar gemaakt. In september 2019, toen [F] zwanger was, heeft hij haar op het werk gevraagd of zij met hem een zwangerschapshoot wilde doen. Nadat zij hem had gezegd dat niet te willen, heeft hij haar bij wijze van voorbeeld enkele van zijn foto’s van een zwanger naaktmodel laten zien. Voor [F] was dat een ongemakkelijke situatie, maar zij voelde zich - nog niet zo lang bij [verzoeker] werkzaam - niet vrij om hem daarop aan te spreken.

2.9.

Op 22 april 2020 heeft [verweerder] een stagiaire van [verzoeker] , [G] , gevraagd of hij een portretfoto van haar mocht maken. Zij stemde in en was blij met het resultaat en vond het prima dat [verweerder] de foto op zijn Facebookpagina zou zetten.

2.10.

Op 23 april 2020 heeft [F] , net terug van haar bevallingsverlof, aan [verzoeker] meegedeeld dat [verweerder] haar, toen zij zwanger was, had gevraagd om
‘ongebruikelijke foto’s’van haar te maken, hetgeen haar een onprettig en onveilig gevoel had gegeven (meer wilde zij er op dat moment tegenover [verzoeker] niet over kwijt). Zij deed deze mededeling nadat [verzoeker] haar had verteld dat [verweerder] eerder over grenzen van cliënten en collega’s was gegaan (volgens [F] noemde [C] daarbij de naam [D] ) en dat er daarna met hem afspraken over waren gemaakt. Op 28 april 2020 heeft [verzoeker] naar aanleiding van de mededeling van [F] met [verweerder] , die vanwege het uitbreken van de coronapandemie vooral thuis zat, gesproken. Hem werd meegedeeld dat nader onderzoek zou worden gedaan naar aanleiding van zijn voorstel aan [F] om
‘nogal ongebruikelijke foto’s’van haar te nemen. Aan het eind van het gesprek heeft [verzoeker] [verweerder] een schriftelijke waarschuwing overhandigd. Daarin wees [verzoeker] op het voorstel van [verweerder] aan [F] om
‘nogal ongebruikelijke foto’s van haar te nemen’en maakte zij melding van
‘een vermenging van jouw rol als fysiotherapeut met de rol die je aanneemt met je hobby als fotograaf’, die
‘(a)l geruime tijd’zou spelen. [verzoeker] schreef:
‘Met al deze gedragingen heb je meerdere keren het door ons in jou gestelde vertrouwen geschaad, hetgeen wij ten zeerste betreuren. Het vermengen van je beroepsrol als fysiotherapeut met het maken danwel willen maken van hoogst ongebruikelijke foto’s van relaties van je werkgever is absoluut ontoelaatbaar en in strijd met de geldende regels en procedures, zoals deze binnen [verzoeker] gelden.’[verzoeker] sloot de waarschuwing af met de mededeling
‘dat indien uit nader te verrichten onderzoek enige andere gedraging aan het licht komt die het vertrouwen van [verzoeker] in jou nog verder schaadt, dit resulteert in passende maatregelen’, waaronder een mogelijk ontslag op staande voet. Verder gaf [verzoeker] aan [verweerder] een concept van een vaststellingsovereenkomst, strekkende tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, en zonder vergoeding, per 1 juli 2020.

2.11.

[verweerder] heeft op 29 april 2020 tegen de waarschuwing bezwaar gemaakt. Hij stelde zich op het standpunt dat van een voorstel aan [F] tot het maken van ‘ongebruikelijke foto’s’ geen sprake is geweest:
‘Dat ik [F] aangeboden heb zwangerschapsfoto’s te maken is een feit. Dat jullie deze vorm van fotografie betitelen als ongebruikelijk is een mening. Het is bovendien een mening die ik niet deel: ik ben portretfotograaf en maak ethisch zeer verantwoorde foto’s. Daar is niets ongebruikelijks aan’, aldus [verweerder] . Van een vermenging van zijn rol als fysiotherapeut en als hobbyfotograaf was volgens hem evenmin sprake:
‘(O)p mijn fysiowebsite staat geen verwijzing naar mijn fotografie en op mijn facebookpagina’s verwijs ik nergens naar mijn werk als fysiotherapeut’en:
‘Ik heb nooit patiënten die in behandeling waren bij [verzoeker] gefotografeerd, niet bij [verzoeker] en niet elders.’[verweerder] wees het voorstel van [verzoeker] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst af.

2.12.

Bij e-mail van 29 april 2020 heeft [verzoeker] aan [verweerder] de voorlopige bevindingen van haar
‘verder onderzoek’meegedeeld. Volgens [verzoeker] heeft [verweerder] bij herhaling aan [F] voorgesteld om naaktfoto’s te maken en heeft hij
‘ongevraagd’haar [verzoeker] -portretfoto op zijn social media geplaatst. In de e-mail maakte [verzoeker] er verder melding van dat [verweerder] aan een andere collega, [E] , heeft gevraagd om ‘boudoirfoto’s’ (volgens [verzoeker] gaat het hierbij om
‘in lingerie stijl achtige foto’s’) van haar te maken, dat hij [D]
‘ongevraagd’heeft voorgesteld om naaktfoto’s te maken en dat hij bij het maken ervan
‘verder wilde gaan’dan zij, dat hij [C] op haar stagedag in de praktijk bij herhaling heeft gevraagd om foto’s van haar te maken en dat hij [G] (stagiaire fysiotherapie)
‘ongevraagd’heeft voorgesteld om foto’s van haar te maken en deze op zijn social media heeft geplaatst. [verzoeker] schreef hierover contact met haar advocaat te zullen opnemen.

2.13.

Op 1 mei 2020 heeft [verzoeker] [verweerder] op non-actief gesteld, in afwachting van verder onderzoek. Zijn loon is doorbetaald.

2.14.

Op 6 mei 2020 heeft [F] aan [verzoeker] een schriftelijke verklaring afgelegd. Toen [verweerder] haar in 2019 fotografeerde voor de ‘smoelenwand’, had zij zich
‘zeer ongemakkelijk’en
‘zeer onprettig’gevoeld, omdat de deur dicht ging, het bordje op ‘bezet’ werd gezet en hij haar had gezegd daarna ook nog
‘andere foto’s’van haar te kunnen maken. Dat [verweerder] haar in september 2019 had gevraagd voor een zwangerschapshoot en haar voorbeelden van vrouwelijk naakt liet zien, had haar
‘zeer geschokt’. Dat hij naaktfoto’s van haar wilde maken en bleef aandringen, had haar een
‘zeer onveilig’gevoel gegeven, aldus [F] .

2.15.

In mei 2020 kwam uit nader onderzoek van [verzoeker] naar voren dat [verweerder] portretfoto’s heeft gemaakt van patiënten [H] , [I] en [J] . Uit de door [verzoeker] aan hem gestuurde foto’s heeft [verweerder] kunnen opmaken dat ze in 2011 moeten zijn gemaakt. [verweerder] noemde zelf, in een door hem gemaakte tijdslijn van zijn hobbyfotografie, [K] , van wie hij in augustus 2019 portretfoto’s heeft gemaakt. Partijen verschilden erover van mening of [K] op dat moment (nog) patiënte van [verweerder] was. Omdat [verzoeker] [verweerder] inmiddels de toegang tot haar digitale netwerk had geblokkeerd, was dit voor hem niet te verifiëren. Ter zitting heeft [verweerder] erkend foto’s te hebben gemaakt van mevrouw [L] , een van zijn patiënten.

2.16.

In mei 2020 bleek dat [verweerder] vanaf eind februari 2020, zonder toestemming van [verzoeker] , op vrijdagen (zijn vrije dag bij [verzoeker] ) was gaan waarnemen in een concurrerende fysiotherapiepraktijk in [vestigingsplaats] . Tevoren had hij, met toestemming van [verzoeker] , nevenwerkzaamheden verricht in een fysiotherapiepraktijk in [vestigingsplaats] . Toen [verweerder] vervolgens niet wilde instemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2020, heeft [verzoeker] besloten tot het indienen van onderhavig ontbindingsverzoek.

3.Het verzoek van [verzoeker]

3.1.

verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair op de zogenoemde e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten) als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), en meer subsidiair op de i-(combinatie-)grond. [verzoeker] verzoekt voorts om bij de ontbinding geen rekening te houden met de opzegtermijn en te bepalen dat [verweerder] een ernstig verwijt treft en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding. [verzoeker] baseert haar verzoeken op het volgende.

3.2.

[verzoeker] legt primair aan haar verzoek ten grondslag dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld doordat hij vrouwelijke collega’s ( [F] en [E] ) heeft lastig gevallen teneinde hen zover te krijgen om - bij voorkeur (vrijwel) naakt - voor hem te poseren. Verder is [D] , een toenmalige zakelijke relatie van [verzoeker] , in 2016 herhaaldelijk naakt door hem gefotografeerd, waartoe ze zich naderhand door hem gemanipuleerd voelde. Ook stagiaires ( [C] en [G] ) zijn door [verweerder] onder druk gezet om zich te laten fotograferen. Fysiotherapie-patiënten en fitnesscliënten zijn door [verweerder] gevraagd om voor hem te poseren. Volgens [verzoeker] gaat het niet om incidenten, maar is sprake van een patroon en zij verwijt [verweerder] de grens tussen zijn hobby en zijn functie van (psychosomatisch) fysiotherapeut stelselmatig te hebben overschreden. Hij had ervan af moeten zien betrokkenen voor dit doel te (blijven) benaderen, omdat hij - gezien zijn specifieke deskundigheid - moest beseffen dat dit bij (kwetsbare) vrouwen gevoelens van onveiligheid kan oproepen, terwijl het in de precaire werkomgeving van de paramedische zorg juist om wederzijds vertrouwen gaat. [verzoeker] meent dat [verweerder] , die geen ‘nee’ wilde horen, zich schuldig heeft gemaakt aan ongewenste intimiteiten en (seksuele) intimidatie en dat hij daarmee zowel de arbeidsvoorwaardenregeling 2011 als de beroepscode, die fysiotherapeuten nevenactiviteiten verbiedt die niet of zijdelings met het beroep in verband staan, heeft overtreden.

Voorts verwijt [verzoeker] [verweerder] dat hij het nevenwerkzaamhedenbeding in de sinds 2011 geldende arbeidsvoorwaarden heeft geschonden door zonder overleg of toestemming in februari 2020 bij een concurrerende fysiotherapiepraktijk in [vestigingsplaats] te gaan werken.

3.3.

[verzoeker] voert (subsidiair) aan dat de arbeidsverhouding met [verweerder] ernstig is verstoord doordat hij, ondanks een eerdere berisping in 2013 en een afspraak in 2016, is doorgegaan met het benaderen en lastigvallen van vrouwen en er, nadat hij in april 2020 was geconfronteerd met vergelijkbare nieuwe incidenten, geen blijk van heeft gegeven te beseffen dat hij veel te ver is gegaan. Hij heeft ook toen geen open kaart gespeeld. In plaats daarvan is bij nader onderzoek door [verzoeker] moeten blijken van verdere voorvallen. [verzoeker] weet nog altijd niet of er niet nog meer is gebeurd, dat nog niet is ontdekt. [verzoeker] meent [verweerder] niet meer tot zijn werk te kunnen toelaten, omdat zij hem niet meer kan vertrouwen en hem voortdurend, in zijn werk en in zijn contacten met collega’s, zou moeten gaan controleren, hetgeen niet doenlijk is en van haar redelijkerwijs ook niet kan worden gevergd, aldus [verzoeker] .

3.4.

Wat de (financiële) gevolgen van de verzochte ontbinding betreft stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat [verweerder] een ernstig verwijt treft van de ontstane situatie en dat hem daarom geen transitievergoeding toekomt. Voor een billijke vergoeding is geen plaats, omdat aan haar zijde geen sprake is van (ernstige) verwijtbaarheid, aldus [verzoeker] . Zij verzoekt om bij toewijzing van haar ontbindingsverzoek geen rekening te houden met de opzegtermijn. [verzoeker] meent dat [verweerder] is gebonden aan een concurrentie- en relatiebeding.

4.Het verweer en de voorwaardelijke tegenverzoeken van [verweerder]

4.1.

verweert zich tegen toewijzing van het ontbindingsverzoek. [verzoeker] heeft zichzelf, door [verweerder] op 28 april 2020 een officiële waarschuwing te geven, de mogelijkheid ontnomen om later op basis van de toen bekende feiten nog om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Van relevante, voor [verzoeker] nieuwe, feiten is daarna niet gebleken. Maar ook inhoudelijk is het ontbindingsverzoek niet toewijsbaar, omdat volgens [verweerder] voor ontbinding geen redelijke grond bestaat. Van grensoverschrijdend gedrag of een problematische vermenging van werk en hobby is geen sprake geweest, laat staan van (seksuele) intimidatie. [verweerder] heeft zich immer respectvol en naar eer en geweten als professional opgesteld. [verzoeker] heeft hem regelmatig ingeschakeld voor het maken van foto’s, ook in de praktijk. Hij maakte foto’s van fitnesscliënten die [verzoeker] op haar website plaatste. Hij fotografeerde regelmatig zijn collega’s voor de ‘smoelenwand’ en de website van [verzoeker] . Dat ging allemaal in goed overleg met de betrokkenen en had de volledige instemming van [verzoeker] . Zij wist van zijn fotoshoots met [D] in 2016 en zijn medewerking aan de website voor haar massagepraktijk. Dat stond los van zijn werk als fysiotherapeut en van ‘bijbedoelingen’ was geen sprake. Het ging beiden om het maken van kunstzinnige, esthetisch verantwoorde naaktfotografie. Nadat in 2016 was afgesproken dat hij geen patiënten meer zou portretteren, heeft hij dat, op één keer na, ook niet meer gedaan. Hij erkent dat het fout was om van zijn patiënte [L] een portretfoto te maken. Hij had haar over zijn fotografieproject over ‘vrouwen op leeftijd’ verteld; zij wilde daar graag aan meedoen en vond het geen probleem dat zij op dat moment fysiotherapie van hem kreeg. [K] was ten tijde van de fotoshoot in augustus 2019 geen patiënte meer, maar deed alleen nog fitness bij [verzoeker] . [verweerder] erkent [F] te hebben voorgesteld een zwangerschapshoot te doen en haar als voorbeeld (naast foto’s van geklede modellen) ook enkele foto’s met een naaktmodel te hebben laten zien. Zoals [F] hem op 24 april 2020 telefonisch meedeelde had zij zich
‘een beetje ongemakkelijk’gevoeld, maar was zij door hem
‘niet gepusht’en vond zij het vervelend dat [verzoeker] er zo’n
‘heisa’van maakte. Ook erkent [verweerder] aan [E] eens te hebben gesuggereerd om ‘boudoirfoto’s’ te maken. Hij heeft niet aangedrongen en de weigering van beide collega’s gerespecteerd. Dat geldt ook voor [C] , maar daarvan herinnert [verweerder] zich weinig omdat het al tien jaar geleden is. Mogelijk heeft hij zijn voorstel om van haar een portretfoto te maken een keer herhaald, maar hij bestrijdt haar die dag te zijn blijven lastigvallen. Van stagiaire [G] heeft hij een portretfoto gemaakt, waarmee ze erg blij was. [verweerder] realiseert zich nu dat hij [F] en [E] beter niet voor het maken van ‘fine art’-foto’s had kunnen benaderen, dat was achteraf gezien naïef en onhandig en hij zal dat ook niet meer doen. Hij wil voor [verzoeker] helemaal geen foto’s meer maken, ook niet voor de ‘smoelenwand’ en haar website.

4.2.

De arbeidsverhouding is volgens [verweerder] niet ernstig en duurzaam verstoord en er is ook onvoldoende reden voor een ontbinding op de combinatiegrond van artikel 7:669 lid 3 onder i BW.

4.3.

In het geval de arbeidsovereenkomst niettemin zou worden ontbonden, dient rekening te worden gehouden met de opzegtermijn van vier maanden. [verweerder] maakt aanspraak op (anderhalf keer) de wettelijke transitievergoeding en, omdat aan de zijde van [verzoeker] sprake is van ernstige verwijtbaarheid, op een billijke vergoeding van € 50.000,-- bruto. Het onderzoek dat [verzoeker] vanaf eind april 2020 heeft gedaan, was vooringenomen, sturend en subjectief. Doordat [verzoeker] zijn collega’s weinig terughoudend heeft geïnformeerd over zijn positie, is imagoschade ontstaan. [verweerder] denkt een half jaar tot een jaar nodig te hebben om een andere baan te vinden.

4.4.

[verweerder] betwist dat hij, zoals [verzoeker] stelt, gebonden is aan een concurrentie- of relatiebeding. Van een dergelijk schriftelijk beding is geen sprake. Met de door [verzoeker] overgelegde arbeidsvoorwaardenregeling 2011 heeft hij niet ingestemd, zodat ook het nevenwerkbeding dat daarin is opgenomen tussen partijen niet geldt. Voor zijn nevenwerk in Utrecht behoefde [verweerder] dan ook geen voorafgaande toestemming van [verzoeker] . [verweerder] verzoekt om voor recht te verklaren dat hij jegens [verzoeker] niet gebonden is aan een concurrentie- of relatiebeding.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in dit geding om de vraag of in redelijkheid van [verzoeker] kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren. Primair heeft [verzoeker] aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat [verweerder] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met hem te laten voortduren. De kantonrechter zal het ontbindingsverzoek op deze grond niet toewijzen en overweegt daartoe het volgende.

5.2.

Het verst strekkende verweer van [verweerder] , dat het aan [verzoeker] na de officiële waarschuwing van 28 april 2020 niet meer vrijstond om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, althans niet (mede) op grond van de op dat moment bij haar bekende feiten, wordt verworpen. Uit de tekst van die waarschuwing heeft [verweerder] redelijkerwijs niet kunnen opmaken dat [verzoeker] ermee beoogde de toen bij haar bekende feiten (dat hij [F] in 2019 had voorgesteld om
‘ongebruikelijk foto’s’te maken en dat hij in 2016 naaktfoto’s van [D] had gemaakt) af te doen. Hij heeft er daarentegen rekening mee moeten houden dat [verzoeker] , als er bij het aangekondigde nadere onderzoek nieuwe feiten aan het licht zouden komen, in het kader van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook de op 28 april 2020 al bekende feiten zou betrekken. Overigens is er na eind april 2020, anders dan [verweerder] stelt, wel degelijk relevante nieuwe informatie naar boven gekomen.

5.3.

[verzoeker] heeft zich voor haar - meest vergaande - standpunt dat het [verweerder] in het geheel niet vrij stond om zich met fotografie bezig te houden, beroepen op de beroepscode van fysiotherapeuten. De kantonrechter oordeelt dat, wat er van die code ook zij en voor zover uit de door [verzoeker] ter zitting aangehaalde Beroepsethiekregel 53 al zou kunnen worden afgeleid dat een fysiotherapeut zich moet onthouden van elke activiteit
‘op andere terreinen dan de fysiotherapie’althans van (betaalde) activiteiten die met het beroep
‘geen of slechts zeer zijdelings relatie hebben’(het komt de kantonrechter voor dat juist alertheid geboden is bij activiteiten die wél in verband staan met de beroepsmatige werkzaamheden), die regel een ongeoorloofde inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van fysiotherapeuten en op het recht om naast het beroep van fysiotherapeut hun werkzaamheid in beginsel vrijelijk te kiezen. Daarbij komt dat het beroep van [verzoeker] op deze gedragsregel op zijn minst de vraag oproept of zij zich niet schuldig maakt aan ‘meten met twee maten’: onweersproken is immers dat zij dankbaar gebruik heeft gemaakt van de fotografieactiviteiten van [verweerder] en hem daarvoor zelfs heeft beloond.

Ook het beroep dat [verzoeker] heeft gedaan op (overtreding van) de door haar in 2011, na overleg met een delegatie van het personeel, eenzijdig - kennelijk zonder instemming van individuele werknemers - vastgestelde arbeidsvoorwaarden kan haar niet baten. [verweerder] heeft betwist met die arbeidsvoorwaarden te hebben ingestemd en [verzoeker] heeft daartegenover alleen gewezen op een door hem en een collega op 18 oktober 2018 gestuurde e-mail, waarin staat dat de arbeidsvoorwaarden 2011
‘geldend’zijn tot er nieuwe afspraken zijn gemaakt. Deze e-mail is verstuurd in het kader van het overleg tussen [verzoeker] en vertegenwoordigers van haar personeel, onder wie [verweerder] , over een nieuwe arbeidsvoorwaardenregeling. Daaruit volgt niet dat hij zich, in zijn persoonlijke arbeidsverhouding met [verzoeker] , aan die regeling uit 2011 heeft willen binden. De medezeggenschapsrechtelijke positie van een werknemer moet in die zin nadrukkelijk worden gescheiden van zijn individuele rechtspositie. Overigens heeft dit geen invloed op de beoordeling van de aan [verweerder] verweten gedragingen wat de uitoefening van zijn fotografiehobby betreft, omdat waar artikel 1 van de regeling uit 2011 bepaalt dat
‘(o)ngewenste intimiteiten’(en
‘uitingen van racisme’) in de onderneming van [verzoeker] niet worden getolereerd, deze norm ook reeds voortvloeit uit artikel 7:611 BW dat de werknemer verplicht zich als goed werknemer te gedragen.

5.4.

Bij de beoordeling van de activiteiten die [verweerder] in de loop der jaren als hobbyfotograaf heeft ontwikkeld, komt - anders dan hij lijkt te menen - geen doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat zijn hobby indertijd mede op initiatief van [verzoeker] is begonnen en hij in opdracht of met goedvinden van [verzoeker] ook steeds foto’s van collega’s voor de ‘smoelenwand’ en van fitnesscliënten voor de website van [verzoeker] heeft gemaakt. [verweerder] bleef een eigen verantwoordelijkheid houden voor hoe hij zijn hobby vorm gaf en kon ook als werknemer worden aangesproken op de wijze waarop hij collega’s en zakelijke relaties bejegende, of dit nu ten behoeve van de promotie van [verzoeker] of voor zijn eigen doeleinden was.

5.5.

[verweerder] wordt wél gevolgd in zijn betoog dat [verzoeker] in de afgelopen jaren niet steeds voldoende duidelijk heeft gemaakt wat zij van hem verwachtte en - vooral - wat zij (mede gezien de wijze waarop zijn hobby zich ontwikkelde) per sé niet wenste. Daarbij speelt een rol dat over de afspraak van 31 mei 2016 verschil van mening kon ontstaan doordat die afspraak niet schriftelijk is vastgelegd (waarmee [verzoeker] het risico heeft geaccepteerd dat zij onvoldoende duidelijk was in haar boodschap aan [verweerder] , hetgeen voor haar rekening komt), alsook dat er blijkbaar een vloeiende overgang is tussen ‘patiënten’ in de fysiotherapiepraktijk (waarbij de terughoudendheid van de zorgverlener groot behoort te zijn) enerzijds en bezoekers (‘cliënten’) van de commerciële fitnessfaciliteit (waarbij dat minder speelt) anderzijds. In deze ontbindingsprocedure heeft [verzoeker] tegen deze achtergrond veelsoortige gedragingen van [verweerder] op een hoop geveegd, om zo de indruk te doen ontstaan dat sprake is geweest van een jarenlang patroon van seksuele intimidatie. Zij heeft daarbij het belang van [verweerder] , om niet zonder deugdelijke onderbouwing te worden beschuldigd (of, zoals hij het ter zitting formuleerde, na een 22-jarig dienstverband
‘via het afvoerputje’te worden geloosd) onvoldoende voor ogen gehouden en zij heeft onvoldoende blijk gegeven van het besef dat de ene soort fotografie (portret, gekleed, verleidelijk, sexy, esthetisch naakt, expliciet naakt, porno), ook - of zeker - in tijden van #metoo, de andere niet is. De kantonrechter zal daarom hebben te onderscheiden, zowel naar de aard van de (voorgestelde) fotoshoots en de periode waarin die zijn (voorgesteld of) gedaan, naar de aard van de relatie die [verweerder] met het (beoogde) model had, en naar de wijze waarop hij zijn verzoek aan de betrokkenen heeft gedaan. Hierbij wordt vooropgesteld dat van een ervaren en gespecialiseerde fysiotherapeut als [verweerder] redelijkerwijs mag worden verwacht dat hij er bij de uitoefening van zijn hobby alert op is en blijft dat zijn hobby gemakkelijk - en onwenselijk - kan interfereren met zijn werk als fysiotherapeut en de collegiale verhoudingen.

5.6.

Waar het zijn patiënten betreft heeft op [verweerder] als fysiotherapeut altijd de verplichting gerust om zich te onthouden van vormen van fotografie die ook maar enigszins compromitterend of omstreden zouden kunnen zijn. Voorkómen moet immers worden dat (potentieel kwetsbare) personen die zich in een afhankelijkheidsrelatie bevinden in een situatie komen te verkeren waarin zij over hun grenzen gaan en daar achteraf spijt van hebben of schade door ondervinden. Esthetische portretfotografie, zoals [verweerder] die blijkens de overgelegde voorbeelden pleegt te maken, valt niet onder die categorie. Dat [verweerder] in 2011 portretfoto’s van enkele patiënten heeft gemaakt, kan hem dan ook niet worden tegengeworpen. Niettemin was [verzoeker] gerechtigd van hem te verlangen dat hij helemaal zou afzien van het fotograferen van ‘lopende’ patiënten, zoals volgens [verweerder] in mei 2016 is afgesproken. Daar zag hij toen ook wel de redelijkheid van in. Dat hij in strijd met die afspraak een portretfoto van zijn patiënte [L] heeft gemaakt valt hem dan ook te verwijten. Tevens treft hem een zeker verwijt van het maken van een portretfoto van [K] . Ook indien het zo mocht zijn, zoals [verweerder] stelt maar [verzoeker] betwist, dat de behandeling kort vóór de fotoshoot in augustus 2019 was beëindigd en zij alleen nog bij [verzoeker] fitneste, had van [verweerder] meer terughoudendheid mogen worden verwacht, zeker nu er nog een evaluatie met [K] moest plaatsvinden.

5.7.

Anders dan [verzoeker] betoogt, treft [verweerder] geen enkel verwijt van het fotograferen van [D] in 2016. Hij heeft haar niet benaderd voor zijn ‘fine art’-project, zij nam eigener beweging contact met hem op naar aanleiding van zijn algemene oproep voor een model op Facebook. [D] was weliswaar een zakelijke relatie van [verzoeker] en [verweerder] kende haar uit dien hoofde, maar er was tussen beiden een gelijkwaardige verhouding, waarin - zo blijkt ook uit de chatgesprekken die voorafgaand en na afloop van een fotoshoot plaatsvonden - [D] volledig en in vrijheid bepaalde wat zij wél en wat zij niet wilde. Van enige manipulatie of intimidatie blijkt uit die chatgesprekken niet en in zoverre stroken de verklaringen die [D] , na daartoe in april of mei 2020 door [verzoeker] te zijn benaderd, heeft opgesteld daarmee bepaald niet. Die chats wekken eerder de indruk dat [D] iets (meer) van hem wilde en dat hij daarop niet is ingegaan. [verzoeker] lijkt, nadat zij in 2016 op de hoogte was geraakt van de fotoshoots, niet zozeer daartegen bezwaren te hebben gehad (vennoot [C] herinnert zich een andere aanleiding voor het gesprek met [verweerder] op 31 mei 2016, te weten dat hij op het werk teveel met zijn camera rondliep) alswel bevreesd te zijn geweest voor de imagoschade die zou kunnen ontstaan door de aard van de foto’s die [D] op de website van haar massagepraktijk wilde plaatsen. Kennelijk heeft [D] die vrees destijds kunnen wegnemen door zich jegens [C] bereid te verklaren om voor haar website alleen foto’s te gebruiken waartegen [verzoeker] geen bezwaar had.

5.8.

[verweerder] erkent de stagiaires [C] en [G] op het werk te hebben voorgesteld om een portretfoto te maken. Daarvan kan [verzoeker] hem geen verwijt maken, omdat het om algemeen geaccepteerde vorm van fotografie gaat waarin, ook als het (zelfs minderjarige) mensen betreft met wie een werkrelatie bestaat, geen gevaar schuilt als tenminste de privacy van het model gerespecteerd wordt (niet gebleken is dat [verweerder] foto’s zonder instemming van het model op zijn social media heeft geplaatst). Hierbij speelt mee dat zijn voorstel aan de stagiaires in het verlengde lag van de hem opgedragen fotografiewerkzaamheden voor de ‘smoelenwand’. Waar [verzoeker] [verweerder] jarenlang met die werkzaamheden heeft belast, kan zij hem niet zonder meer kwalijk nemen dat hij ook stagiaires aanbood een portretfoto te maken, zeker niet gezien de positieve reacties die [verweerder] van collega’s kreeg op zijn portretfotografie, ook als die los stond van de ‘smoelenwand’. Dit zou alleen anders zijn, indien [verzoeker] deze activiteiten uitdrukkelijk zou hebben verboden, maar daarvan is niet gebleken, nu de door [verzoeker] gestelde afspraak van 31 mei 2016 - dat hij op het werk alleen nog maar voor de ‘smoelenwand’ zou fotograferen - niet is komen vast te staan. [verzoeker] heeft die (gestelde) afspraak tegenover de betwisting door [verweerder] onvoldoende onderbouwd. Het belang van die afspraak vergde dat die schriftelijk werd vastgelegd, juist om misverstand over de inhoud en strekking ervan te voorkómen. In dit verband is van belang dat [verzoeker] , ook in september 2019 nog, gebruik heeft gemaakt van de foto’s die [verweerder] in de fitnessruimte heeft gemaakt. Het voorgaande laat uiteraard onverlet dat [verweerder] de gepaste omgangsvormen in acht diende te nemen, wanneer hij op het werk iemand benaderde voor het maken van een foto. Dat [verweerder] stagiaire [C] in 2011, ook nadat zij hem had gezegd er niet te voelen voor hem model te staan en hij zijn voorstel nog eens had herhaald (zoals hij heeft erkend te hebben gedaan), is blijven lastigvallen, is tegenover zijn betwisting onvoldoende onderbouwd, met alleen de overgelegde verklaring van deze stagiaire. Die verklaring roept, als gevolg van het inmiddels ingetreden tijdsverloop vragen op, waarbij meespeelt dat [C] destijds bij haar vader geen melding heeft gemaakt van haar ervaringen. Zonder andersluidende toelichting neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat ouders bij hun kind informeren naar de stagedag, zeker indien die stage op het bedrijf van een van de ouders is gelopen.

5.9.

[verweerder] heeft erkend dat hij in 2018 aan [E] , de receptioniste van [verzoeker] , heeft voorgesteld om ‘boudoirfoto’s’ te maken. Daarvan treft hem een verwijt, omdat hij hiermee de collegiale werkrelatie potentieel heeft belast en het risico in het leven heeft geroepen dat de betrokkene achteraf met het verloop of het resultaat van de fotoshoot toch niet gelukkig zou zijn. Het verwijt dat [verweerder] kan worden gemaakt is ook weer niet bijzonder groot, omdat hij zijn voorstel deed nadat [E] hem had toevertrouwd dat zij vroeger fotomodel had willen worden. In zoverre paste het aanbod enigermate in de context van het gesprek waarin het is gedaan.

5.10.

Ten slotte het voorval rond [F] , de fitnesscoördinator van [verzoeker] , waarmee de zaak voor [verzoeker] aan het rollen kwam. Terecht maakt [verzoeker] aan [verweerder] het verwijt dat hij deze (toen nog betrekkelijk nieuwe) collega in september 2019 heeft voorgesteld om een zwangerschapshoot te doen en haar - toen zij had gezegd daar niet voor te voelen - ook foto’s heeft laten zien van een naakt (zwanger) model. Het moge zo zijn (zoals [verweerder] ter zitting verklaarde) dat hij alleen goede bedoelingen had (en hij het voor [F] zonde vond als zij het achteraf zou betreuren de kans op een mooie herinnering voorbij te hebben laten gaan), maar hiermee heeft [verweerder] de grens van het collegiale in de verhouding met [F] overschreden. Dat hij ook nog ter zitting is blijven benadrukken dat hij [F] niet heeft gevraagd om naaktfoto’s te maken, toont dat hij zich de impact van het tonen van naaktfoto’s aan een collega niet realiseert. Dat een zwangerschapshoot ook ‘gekleed’ mogelijk is waardoor het zou vallen binnen het bereik van fotografie die wél breed geaccepteerd wordt, is voor [F] begrijpelijkerwijs geheel naar de achtergrond verdwenen doordat haar mede die naaktfoto’s als voorbeeld zijn getoond. In zijn - naar de kantonrechter aanneemt - enthousiaste gedrevenheid om de zwangerschapshoot met zijn collega te doen, heeft [verweerder] voorbij gezien aan het risico dat zijn handelwijze de indruk kon wekken dat het hem om iets anders te doen was en dat hij geen ‘nee’ wilde horen. Net als in het eerdere voorval met collega [E] , heeft [verweerder] er ook hier blijk van gegeven de grens van wat in een collegiale verhouding betaamt uit het oog te zijn verloren.

5.11.

De kantonrechter maakt de balans op en stelt vast dat geen sprake is geweest van (seksuele) intimidatie, maar dat [verzoeker] [verweerder] er wel op goede gronden een verwijt van maakt dat hij zijn toenmalige patiënte [L] en zijn (ex-)patiënte [K] heeft gefotografeerd. Dat was immers in strijd met de afspraak van mei 2016, zoals [verweerder] die heeft begrepen. Daarbij ging het om portretfotografie, zijnde een vorm van fotografie die op zichzelf genomen algemeen geaccepteerd is. Ook verwijt [verzoeker] [verweerder] terecht dat hij zijn collega’s [E] en [F] heeft voorgesteld om suggestief-erotisch respectievelijk (kunstzinnig) naakt voor hem te poseren. Maar deze feiten brengen, ook in hun onderlinge samenhang beschouwd, niet mee dat [verweerder] een zodanig verwijt treft dat van [verzoeker] , gezien de lengte van het dienstverband en de goede staat van dienst van [verweerder] , in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.12.

In het kader van de beoordeling van de e-grond heeft [verzoeker] zich er tevens op beroepen dat [verweerder] vanaf eind februari 2020, zonder haar toestemming, op zijn vrije vrijdagen is gaan waarnemen in een fysiotherapiepraktijk in [vestigingsplaats] . [verzoeker] maakt hem daarvan naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte een verwijt. Dat het nevenwerkbeding in de arbeidsvoorwaardenregeling 2011 onderdeel van de arbeidsovereenkomst van partijen is gaan uitmaken, is niet gebleken, nu zijn instemming met die regeling niet is komen vast te staan. Waarom [verweerder] zich van deze nevenwerkzaamheden had moeten onthouden, terwijl hem tevoren wél was toegestaan om bij een andere fysiotherapiepraktijk in [vestigingsplaats] te gaan werken, heeft [verzoeker] niet toegelicht.

5.13.

Subsidiair heeft [verzoeker] zich erop beroepen dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren. Ook op deze grond kan geen ontbinding volgen. Weliswaar had [verzoeker] , naar aanleiding van de mededeling van [F] van 23 april 2020, alle reden om nader onderzoek te willen doen naar mogelijke (andere) ongewenste gedragingen van [verweerder] , en is het begrijpelijk dat haar vertrouwen in [verweerder] door de uitlating van [F] een knauw heeft gekregen, maar onopgehelderd is gebleven wat voor [verzoeker] toen eigenlijk de aanleiding was om [F] überhaupt voor mogelijk ongewenste intimiteiten van zijn zijde te willen waarschuwen. Ook heeft [verzoeker] niet verklaard waarom een gesprek met [F] en [verweerder] samen, zoals zij die blijkens hun telefoongesprek van 24 april 2020 beiden wenselijk vonden teneinde te proberen de lucht te klaren en de zaak niet onnodig te laten escaleren, niet heeft plaatsgevonden. Aldus heeft [verzoeker] nagelaten zich er in dat stadium voor in te spannen dat de arbeidsverhouding - verder - verstoord zou raken. Daarbij heeft ook het feit dat zij hem direct op 28 april 2020 een vaststellingsovereenkomst heeft voorgelegd, terwijl hij toen al bijna 22 jaar in dienst was, de verhoudingen verder op scherp gezet.

5.14.

Meer subsidiair heeft [verzoeker] haar ontbindingsverzoek gebaseerd op de combinatiegrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder i BW. Deze i-grond is met ingang van 1 januari 2020 in de wet opgenomen, teneinde in het ontslagrecht meer maatwerk mogelijk te maken en onder omstandigheden een arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden tegen een hogere ontslagvergoeding (van ten hoogste anderhalf keer de wettelijke transitievergoeding), maar het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest om het ‘gesloten’ stelsel van ontslaggronden hiermee te ‘openen’. Om op de i-grond te kunnen ontbinden, hoeven de te combineren ontslaggronden, zoals hier de e- en de g-grond, niet ‘voldragen’ te zijn, maar moeten (in dit geval) de verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer en de verstoring van de arbeidsverhouding wél zodanige substantie hebben dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter oordeelt dat dit laatste het geval is. De arbeidsverhouding is verstoord en daaraan hebben beide partijen bijgedragen. [verweerder] vanwege de hierboven omschreven gedragingen in het kader van zijn fotografiehobby, waarbij hij niet de collegiale terughoudendheid (jegens zijn beoogde modellen) en openheid (jegens [verzoeker] ) heeft betracht die van hem verwacht hadden mogen worden, en [verzoeker] omdat zij niet eerder heldere afspraken met [verweerder] heeft gemaakt en niet tijdig heeft geprobeerd zodanige omstandigheden te creëren dat partijen weer met vertrouwen zouden kunnen samenwerken. Indien het alleen ging om de verstoorde verhouding zou de kantonrechter van zowel [verzoeker] als [verweerder] hebben verlangd dat zij als professionals een weg zouden zoeken om de samenwerking weer op te pakken en de verstoorde verhouding te herstellen. [verzoeker] heeft zich hiervoor onvoldoende ingespannen en [verweerder] heeft aangegeven hiervoor nog wel mogelijkheden te zien. Tegelijkertijd moet echter worden vastgesteld dat het optreden van [verweerder] , en het hem daarvan (zoals hierboven omschreven) te maken verwijt, wel tot gevolg heeft gehad dat in de fysiotherapiepraktijk zodanige onderlinge spanningen zijn ontstaan dat redelijkerwijs van [verzoeker] niet meer kan worden gevergd in die situatie nog moeizaam een weg te zoeken.

5.15.

Nu voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen een redelijke (i-) grond bestaat en daaraan geen opzegverbod in de weg staat, dient ter bepaling van de wijze waarop het dienstverband wordt afgewikkeld (te weten: op welke termijn en onder welke financiële condities) te worden beoordeeld of [verzoeker] of [verweerder] een ernstig verwijt treft dat een billijke vergoeding rechtvaardigt of aan het recht op een transitievergoeding in de weg staat. Zoals uit hetgeen hierboven is overwogen, hebben beide partijen er - verwijtbaar - aan bijgedragen dat het tot een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst moet komen, maar dat van ernstige verwijtbaarheid aan deze of gene zijde geen sprake is. De lat daarvoor ligt, gezien de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid, hoog en zover gaat de wederzijdse verwijtbaarheid in dit geval niet. Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt daarom bepaald op 1 november 2020. Voor een door [verzoeker] aan [verweerder] te betalen billijke vergoeding is geen plaats, en [verweerder] heeft zijn recht op een transitievergoeding niet verspeeld. Nu wordt ontbonden op de i-grond en de omstandigheden van het geval, daaronder de lengte van het dienstverband en de mate van verwijtbaarheid over en weer, rechtvaardigen dat aan [verweerder] een extra vergoeding van enige omvang toekomt, kent de kantonrechter op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW aan hem een (aanvullende) vergoeding toe van de helft van de transitievergoeding, bedoeld in artikel 7:673 lid 2 BW. [verweerder] heeft daarmee jegens [verzoeker] recht op een vergoeding ter hoogte van anderhalf keer de wettelijke transitievergoeding.

5.16.

[verzoeker] heeft verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld haar verzoek in te trekken, indien [verweerder] recht zou hebben op enige vergoeding. Dit verzoek wordt toegewezen zoals hierna omschreven, omdat de (aanvullende) vergoeding ter hoogte van de helft van de transitievergoeding, als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW - anders dan de wettelijke transitievergoeding van artikel 7:673 lid 2 BW - als een ‘vergoeding’ in de zin van artikel 7:686a lid 6 BW moet worden aangemerkt.

5.17.

Ten slotte moet worden beslist in het geschil dat partijen hebben over het bestaan van een concurrentie- en/of relatiebeding. [verweerder] heeft verzocht om te verklaren voor recht dat hij niet aan een dergelijk beding is gebonden. [verzoeker] beroept zich voor haar standpunt op artikel 13 (
‘beëindiging dienstverband’) van de arbeidsvoorwaardenregeling 2011, waarin is bepaald:
‘Bij beëindiging van de arbeidsrelatie blijven de regels voor concurrentiebeding en geheimhouding, op elk gebied, van kracht.’Anders dan [verzoeker] kennelijk meent, kan dit beding niet als een beding in de zin van artikel 7:653 BW worden aangemerkt. [verzoeker] heeft geen schriftelijke (arbeids)overeenkomst overgelegd, waarin de bevoegdheid van [verweerder] om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn is beperkt. De verzochte verklaring voor recht wordt daarom gegeven, zoals hierna omschreven.

5.18.

Gezien de aard van deze procedure worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt. De door [verweerder] gevraagd veroordeling in de nakosten wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. Indien [verzoeker] mocht besluiten haar verzoek in te trekken, bestaat er geen grond voor een kostencompensatie. [verzoeker] dient in dat geval de kosten van het geding aan de zijde van [verweerder] te dragen. Gelet op de omvang van het debat en de daardoor bij [verweerder] veroorzaakte noodzaak tot het maken van aanzienlijke kosten, ziet de kantonrechter aanleiding om aansluiting te zoeken bij het tarief dat geldt voor vorderingen van onbepaalde waarde (€ 1.441,-- per punt) en van twee punten voor de mondelinge behandeling. In totaal komt dit op drie punten à € 1.441,--, dus op € 4.323,--.

6.De beslissing

De kantonrechter:

- stelt [verzoeker] in de gelegenheid uiterlijk 18 september 2020 het verzoek in te trekken;

en
voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

6.2.

bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 november 2020;

6.3.

veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerder] de transitievergoeding in de zin van artikel 7:673 BW te betalen;

6.4.

veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerder] een aanvullende vergoeding in de zin van artikel 7:671b lid 8 BW te betalen ter hoogte van de helft van de wettelijke transitievergoeding;

6.5.

verklaart voor recht dat [verweerder] jegens [verzoeker] niet gebonden is aan een concurrentie- of relatiebeding;

6.6.

wijst af het meer of anders verzochte;

6.7.

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

6.8.

veroordeelt [verzoeker] , onder de voorwaarde dat zij niet tijdig na aanschrijving door [verweerder] aan deze beschikking voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 120,-- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening;

en
voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:

- veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , gezien de omvang van het partijdebat tot deze beschikking begroot op € 4.323,--;

- veroordeelt [verzoeker] , onder de voorwaarde dat zij niet tijdig na aanschrijving door [verweerder] aan deze beschikking voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 120,-- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, bij diens afwezigheid getekend door mr. J.O. Zuurmond, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2020.