ECLI:NL:RBMNE:2020:2703

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/502962 / KG ZA 20-245

Vonnis in kort geding van 3 juli 2020

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GLOBAL MARKETING BRIDGE B.V.,

gevestigd te Amsterdam ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GMB DISTRIBUTIE PLATFORM B.V.,

gevestigd te Amsterdam ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LANDELIJK ENERGIE COLLECTIEF B.V.,

gevestigd te Utrecht ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZAKELIJK ENERGIE VERGELIJKER B.V.,

gevestigd te Rotterdam ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEDERLANDS ENERGIE COLLECTIEF B.V.,

gevestigd te Maastricht ,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. T. Steffens te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PS ENERGY SERVICES B.V.,

gevestigd te Nieuwegein ,

2.
MAIKEL FRANCISCUS CORNELIS JACOBUS VAN DEN CORPUT,

wonende te Bavel ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. J.M. de Heer te Rotterdam.

Partijen zullen hierna GMB c.s. en PS Energy Services c.s. (afzonderlijk: PS Energy Services en Van den Corput ) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van GMB c.s.
de pleitnota van PS Energy Services c.s., waarbij een eis in reconventie is ingesteld.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

GMB c.s. is (onder meer) actief in de energiemarkt en levert via verschillende (in)directe deelnemingen marketing- en salesdiensten aan energieleveranciers. Zij is gericht op zakelijke energieverbruikers.

De concernrelatie ziet er als volgt uit. Eiseres in conventie sub 1 is enig aandeelhoudster en bestuurder van eiseres in conventie sub 2. Deze laatste onderneming is enig aandeelhoudster en bestuurder van eiseressen in conventie sub 3 tot en met 5, en van de vennootschappen Energie Telecom B.V., Nederlands Energieloket B.V., Zakelijk Energie Beheer B.V. en Nederlands Energie Collectief B.V. Deze ondernemingen hanteren – naast de handelsnaam die overeenkomt met de naam van de B.V. – onder meer ook de volgende handelsnamen:

Bespaarkompas , Bespaar Kompas en Nederlands Energie Beheer ( Landelijk Energie Collectief B.V.),
Nederlands Energie Verbond en Zakelijk Energie Collectief ( Nederlands Energieloket B.V.),
Nederlandse Energiemakelaar , Regionaal Energie Beheer , Contractmelder en Nederlandse Energie Service ( Zakelijk Energie Beheer B.V.),
Nederlandse Vergelijker ( Nederlands Energie Collectief B.V.).

2.2.

PS Energy Services is eveneens actief in de energiemarkt en richt zich

op zakelijke energieverbruikers. Zij bemiddelt tussen verbruikers en leveranciers, monitort het energieverbruik en geeft advies op het gebied van verduurzaming.

De heer Van den Corput is (middellijk) bestuurder van Energy Services .

2.3.

Op 16 april 2020 heeft PS Energy Services op haar website een bericht geplaatst met de volgende inhoud:

“Trap er niet in! Partijen die zich voordoen als Energy Services

LET OP! Er zijn partijen die zich voordoen als Energy Services en onze opdrachtgevers verleiden tot afsluiten van een energiecontract.

De partijen die zich uitgeven als Energy Services zijn: [onderneming 1] , Energievergelijker , [onderneming 2] en Hollandsstroom .

Zij gaan geraffineerd te werk. naast dat zij onze naam gebruiken. doen zij het voorkomen dat ze op de hoogte zijn welke contracten u nu heeft voor uw energie.

Wij vragen u om hier uiterst voorzichtig mee om te gaan en direct het telefoongesprek te beëindigen als u het niet vertrouwt.

Op het eerste gezicht kan het interessant lijken door de insteek van het verkoopgesprek.

Echter willen wij u waarschuwen dat u voor langere tijd vast zit aan hoge energiekosten en een dubbel contract heeft. Wij beraden ons op stappen tegen deze partijen.

Mocht u benaderd zijn of onverhoopt al een contract hebben afgesloten, neemt u dan alstublieft contact met ons op ( [telefoonnummer] ) zodat wij dit verder voor u kunnen oppakken als uw energiecollega!”

2.4.

Omstreeks dezelfde datum heeft Van den Corput op zijn LinkedIn-account een bericht met dezelfde inhoud geplaatst.

2.5.

Op 3 mei 2020 heeft PS Energy Services een volgend bericht op haar website geplaatst:

“Trap er niet in! DEEL 2 Partijen die zich voordoen als Energy Services

Er zijn partijen die zich voordoen als Energy Services en dus ook als andere collega's, welke onze opdrachtgevers verleiden tot afsluiten van een energiecontract. De partijen die zich uitgeven als een ander energie adviesbureau zijn (voor zover we nu al weten):

• [onderneming 1]

• Zakelijke-Energievergelijker .nl

• Nederlandse-Energiemakelaar .nl

• [onderneming 3] .nl

• Landelijk energie collectief

• Nederlands energie collectief

En dan zijn er nog een paar.

Let op: er zijn ook betrouwbare partijen, welke qua naam lijken op bovengenoemde B.V's.

Dit treft niet alleen relaties van Energy Services , maar ook die van vele collega's uit de markt.

Hoe herkent u dat u mogelijk in de problemen komt?

• Al deze bedrijven staan ingeschreven op de
[adres] in [vestigingsplaats].

• Al deze B.V's hebben dezelfde algemene voorwaarden (43 bullet points).

• De bovenliggende concernrelatie is
GMB , Global Marketing Bridge.

• Wat wij tot op heden gemerkt hebben is dat de contracten welke worden aangeboden, bij [onderneming 2] en HollandsStroom worden afgesloten.

Zij gaan geraffineerd te werk.

Naast dat zij onze naam gebruiken, doen zij het voorkomen dat ze op de hoogte zijn welke contracten u nu heeft voor uw energie.

Wij vragen u om hier uiterst voorzichtig mee om te gaan en direct het telefoongesprek te beëindigen als u het niet vertrouwt, dan wel te verifiëren bij uw eigen energie advies bureau.

Menig bedrijf heeft een schriftelijke melding, met klacht bij ons aangeleverd. Deze zijn welkom!

Op het eerste gezicht kan het interessant lijken door de insteek van het verkoopgesprek.

Echter willen wij u waarschuwen dat u voor langere tijd vast zit aan hoge energiekosten en een dubbel contract heeft, daar de ingangsdatum van het voorgestelde contract veelal niet aansluit op uw huidige contract!

De eerste juridische stappen zijn reeds gezet.

2.6.

Kort daarna heeft Van den Corput op zijn LinkedIn-account een bericht geplaatst met vrijwel dezelfde inhoud als onder 2.5.

2.7.

Bij brief van 4 mei 2020 heeft GMB c.s. PS Energy Services c.s. gesommeerd om deze publicaties te verwijderen van de website en social media kanalen.

2.8.

Nadien hebben PS Energy Services en Van den Corput hun berichten gewijzigd, zodat deze ten tijde van de zitting op 18 juni 2020 luiden als volgt:

Aangepast bericht van 16 april 2020:

“Trap er niet in! Partijen die zich voordoen als Energy Services

LET OP! Er zijn partijen die zich voordoen als Energy Services en onze opdrachtgevers verleiden tot afsluiten van een energiecontract.

Zij gebruiken niet alleen onze naam, maar zij doen het ook voorkomen dat ze op de hoogte zijn welke contracten u nu heeft voor uw energie.

Wij vragen u om hier uiterst voorzichtig mee om te gaan en direct het telefoongesprek te beëindigen als u het niet vertrouwt.

Op het eerste gezicht kan het interessant lijken door de insteek van het verkoopgesprek. Echter willen wij u waarschuwen dat u voor langere tijd vast zit aan hoge energiekosten en een dubbel contract heeft. Wij beraden ons op stappen

tegen deze partijen.

Mocht u benaderd zijn of onverhoopt al een contract hebben afgesloten, neemt u

dan alstublieft contact met ons op ( [telefoonnummer] ) zodat wij dit verder voor u

kunnen oppakken als uw energiecollega!”

Aangepast bericht van 3 mei 2020:

“Trap er niet in! DEEL 2 Partijen die zich voordoen als Energy Services

Helaas gaan de genoemde praktijken gewoon door! Dit treft niet alleen relaties van Energy Services , maar ook die van vele collega's uit de markt. Er zijn partijen die zich voordoen als Energy Services en dus ook als andere collega's, welke onze opdrachtgevers verleiden tot afsluiten van een energiecontract.

Naast dat zij onze naam gebruiken, doen zij het voorkomen dat ze op de hoogte zijn welke contracten u nu heeft voor uw energie. Wij vragen u om hier uiterst voorzichtig mee om te gaan en direct het telefoongesprek te beëindigen als u het niet vertrouwt, dan wel te verifiëren bij uw eigen energie adviesbureau. Menig bedrijf heeft een schriftelijke melding, met klacht bij ons aangeleverd.

Mocht u benaderd zijn of onverhoopt al een contract hebben afgesloten, neemt u dan alstublieft contact met ons op ( [telefoonnummer] ) zodat wij dil verder voor u kunnen oppakken als uw energiecollega.”

3.Het geschil in conventie

3.1.

GMB c.s. vordert samengevat dat PS Energy Services c.s. wordt veroordeeld:

alle uitlatingen van haar website en LinkedIn-account te verwijderen (waaronder de berichten van 16 april en 3 mei 2020) waarin wordt gesteld of de suggestie wordt gewekt dat GMB c.s. zich schuldig maakt aan oneerlijke dan wel onrechtmatige handelsprakrijken door het gebruik van de handelsnaam van PS Energy Services c.s.,
zich van het doen van dergelijke uitlating te onthouden,
de berichten 16 april en 3 mei 2020 te rectificeren,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met hoofdelijke veroordeling in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

PS Energy Services c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan als dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

PS Energy Services c.s. vordert samengevat - dat het GMB c.s. verboden wordt om bij hun telefonische verkoopactiviteiten voor energiebedrijven de indruk te wekken dat gebeld wordt door of namens PS Energy Services .

4.2.

GMB c.s. voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan als dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

PS Energy Services c.s. heeft betwist dat GMB c.s. een spoedeisend belang bij haar vordering heeft, omdat in de aangepaste berichten niet meer wordt verwezen naar GMB c.s. Dat argument gaat niet op. Als de berichten inderdaad onrechtmatig zijn, zoals GMB c.s. stelt, dan heeft zij een spoedeisend belang bij rectificatie.

Ook als het spoedeisend belang bij de overige vorderingen gering zou zijn of niet meer aanwezig, moet de voorzieningenrechter dit geschil toch beoordelen, en kan GMB c.s. niet niet-ontvankelijk verklaard worden in (al) haar vorderingen.

5.2.

Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft GMB c.s. aangevoerd dat PS Energy Services zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW dan wel aan het doen van onrechtmatige uitlatingen als bedoeld in artikel 6:162 BW.

5.3.

De voorzieningenrechter kan de eerste grondslag niet plaatsen. In artikel 6:194 BW gaat het immers om onjuiste of misleidende of mededelingen die worden gedaan
over de eigen producten, terwijl het hier gaat om mededelingen die een concurrerende onderneming maakt over andermans product. Van vergelijkende reclame op de voet van artikel 6:194a BW is ook geen sprake, omdat er geen vergelijking plaatsvindt tussen de door beide partijen aangeboden diensten, maar alleen een waarschuwing wordt gedaan voor de wijze waarop GMB c.s. haar diensten verricht.

5.4.

Het toetsingskader in deze zaak is dus niet of sprake is van oneerlijke reclame, maar of PS Energy Services c.s. uitlatingen over GMB c.s. heeft gedaan die onrechtmatig zijn. Bij die beoordeling gaat het om een botsing van fundamentele rechten. Enerzijds het recht van GMB c.s. op eerbiediging van de eer en goede naam (artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM). Anderzijds het recht van PS Energy Services c.s. op vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM).

Het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle relevante omstandigheden van het geval. Bij deze afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het ene grondrecht boven het andere. Het gaat daarbij niet om een in twee fasen te verrichten toetsing (aldus dat eerst aan de hand van de omstandigheden moet worden bepaald welk van beide rechten zwaarder weegt, waarna vervolgens nog moet worden beoordeeld of de noodzakelijkheidstoets als neergelegd in artikel 8 lid 2 respectievelijk 10 lid 2 EVRM zich verzet tegen het resultaat van die afweging). Deze toetsing moet in één keer gebeuren, waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle relevante omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het desbetreffende lid 2 (zie HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210 [achternaam 1] / [achternaam 2] ; HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230, Endemol en SBS/A).

5.5.

Welk van de beide genoemde wederzijdse belangen in het concrete geval zwaarder weegt, hangt zoals gezegd af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij is onder meer relevant

i) de aard van de gepubliceerde uitlatingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die uitlatingen betrekking hebben,
ii) de ernst - bezien vanuit het algemeen belang - van de misstand die aan de kaak wordt gesteld,
iii) de mate waarin de uitlatingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal ten tijde van de publicatie,
iv) de totstandkoming en inkleding van de uitlatingen,
v) het gezag dat het medium waarop de uitlatingen zijn gepubliceerd geniet en
vi) de maatschappelijke positie van de betrokken persoon.

Genoemde omstandigheden wegen niet allen even zwaar. Welke omstandigheden van toepassing zijn en welk gewicht daaraan moet worden gehecht, hangt af van het concrete geval.

5.6.

De voorzieningenrechter begrijpt dat GMB c.s. de gedane uitlatingen op de volgende punten onrechtmatig vindt:

dat aan GMB gelieerde partijen zich voordoen als PS Energy Services om zo klanten van PS Energy Services te verleiden om een energiecontract af te sluiten,
dat GMB niet betrouwbaar is,
dat GMB , althans aan haar gelieerde partijen, geraffineerd te werk gaan,
dat gewaarschuwd wordt om niet via GMB , althans aan haar gelieerde partijen, een energiecontract aan te gaan.

Voldoende steun in het feitenmateriaal?

5.7.

De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen in hoeverre de uitlatingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal.

PS Energy Services heeft diverse producties in het geding gebracht, waaruit volgens haar volgt:

dat haar klanten benaderd zijn door aan GMB gelieerde partijen die zich voordoen als PS Energy Services (producties 8 tot en met 29)
dat ook particulieren (geen klanten van PS Energy Services ) op misleidende wijze zijn benaderd door een GMB gelieerde partijen (producties 33 tot en met 38)
dat ook collega-energieadviseurs van hun klanten klachten hebben ontvangen dat zij zijn benaderd door medewerkers van GMB c.s. die zich voordeden als hun vaste energieadviseur (productie 30 tot en met 33),
dat er ook uit openbare bronnen signalen zijn dat er een GMB gelieerde partijen op misleidende wijze energiecontracten aanbieden (producties 39 en 40).

5.8.

Het kernverwijt dat in de berichten van PS Energy Services c.s. aan GMB c.s. wordt gemaakt, is dat aan GMB gelieerde partijen zich tegenover potentiële klanten voordoet als PS Energy Services . Dat is dan ook het verwijt waarvoor er voldoende steun in het feitenmateriaal moet zijn. Dit betekent dat van de aangeleverde voorbeelden alleen die relevant zijn waarbij:

de potentiële klant het gesprek heeft gevoerd met een aan GMB gelieerde partij,

in het gesprek de naam Energy Services is genoemd, dan wel op andere wijze de indruk wordt gewekt dat het gesprek wordt gevoerd namens PS Energy Services . Deze laatste toevoeging is van belang omdat het verwijt (niet alleen) is dat de naam van PS Energy Services wordt gebruikt, maar vooral dat de beller zich zou voordoen als (medewerker van) PS Energy Services .

5.9.

De voorzieningenrechter gaat niet mee in het betoog van GMB c.s. dat eventuele verwarring bij de klant bij het noemen van “ Energy Services ” het gevolg is van de beschrijvende handelsnaam. Niet valt in te zien waarom GMB , die zich van Nederlandse handelsnamen bedient, in het gesprek met een potentiële klant het zou hebben over “ energy services ”, als zij “energieleverantie” bedoelt. Maar afgezien daarvan, gaat het om de context waarin die woorden zijn gebruikt. En dat kan wel degelijk duiden op verwijzing naar de onderneming PS Energy Services .

5.10.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoen – van de door PS Energy Services c.s. aangedragen voorbeelden - de volgende zes gevallen aan de hiervoor in 5.8 omschreven criteria:

Klant van PS Energy Services

Namens GMB -vennootschap?

Voordoen als PS Energy Services ?

[onderneming 4] B.V.

Ja, door GMB is erkend dat namens “ Landelijk Energie Collectief ”(eiseres in conventie sub 3) is gebeld
Zie productie 21 van GMB c.s.

Ja, productie 9 bevat verklaringen van 2 medewerkers van PS Energy Services waarin zij verklaren dat de heer [A] namens deze klant tegen hen heeft gezegd dat de beller zich uitgaf als “energie-collega” zodat deze de indruk had te maken te hebben met PS Energy Services .

Er is geen voicelog gemaakt door GMB , omdat er geen sprake was van een geaccepteerde offerte. Er wordt nooit een voicelog gemaakt van het gehele gesprek, zodat GMB de verklaringen van de medewerkers van PS Energy Services c.s. niet onderbouwd kan tegenspreken. Dit is echter haar eigen keuze (zie hierna NB 1).

[onderneming 5]

Ja, GMB heeft erkend dat gebeld is door “ Nederlandse Energie Verbond ” (productie 21 van GMB c.s.). Dat is weliswaar geen handelsnaam van eisers, maar wel een aan GMB gelieerde entiteit (zie hierna NB 2).

Ja.

De heer [B] heeft verklaard dat bij hem de indruk is gewekt dat de beller belde namens PS Energy Services . De beller zou hebben gezegd: “Wij benaderen onze klanten conform de afspraken die wij hebben”. De beller was op de hoogte van de huidige energieleverancier van [B] en sprak hem aan met de voornaam.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt met deze benaderwijze de indruk gewekt dat wordt gebeld namens de huidige energie-adviseur PS Energy Services .

Van dit gesprek is wel een voicelog gemaakt (zie transcriptie van het eerste gesprek van productie 13 van GMB c.s.), maar alleen van het laatste deel, de ‘closing’. Daarin wordt niet het ‘label’ van GMB genoemd namens wie de beller belt. Uit de documentatie die na afloop aan de klant is toegezonden, blijkt dit evenmin. Alleen met welke energieleverancier het contract is gesloten.

De aanloop tot de ‘closing’ is niet opgenomen, zodat GMB c.s. de verklaring van [B] niet onderbouwd kan tegenspreken. Dit is echter haar eigen keuze (zie hierna NB 1).

[onderneming 6]

Ja, erkend door GMB dat gebeld is door “ Zakelijke Energie Vergelijker ” (eiseres in conventie sub 4). Zie productie 21 van GMB c.s.

Ja.

Een medewerker van PS Energy Services heeft verklaard dat de klant zich telefonisch bij haar heeft gemeld, en dat deze heeft gezegd dat de beller zei dat PS Energy Services een onderdeel was van het bedrijf waarvoor hij belde en dat hij wist wie zijn energie-leverancier was.

Er is geen voicelog gemaakt door GMB c.s., omdat er geen sprake was van een geaccepteerde offerte. Er wordt nooit een voicelog gemaakt van het gehele gesprek, zodat GMB de verklaring niet onderbouwd kan tegenspreken. Dit is echter haar eigen keuze (zie hierna NB 1).

Dit voorbeeld berust op een verklaring van één medewerker van PS Energy Services zelf, maar deze is gedetailleerd genoeg om bij gebreke van voldoende weerlegging als bewijs te dienen.

[onderneming 7]

Ja, erkend door GMB dat gebeld is door “ Landelijk Energie Collectief ”(eiseres in conventie sub 3). Zie productie 21 van GMB c.s.

Ja.

De heer [C] van [onderneming 7] heeft verklaard dat de beller het voorgaande contract voor hem geregeld had.

Een medewerker van PS Energy Services heeft [C] opgebeld, waarna [C] zou hebben verklaard dat de beller – op de opmerking “wij hebben onze energiezaken uitbesteed” - zou hebben gezegd: “dat klopt, dat zijn wij”.

Hiervan is geen voicelog gemaakt, omdat geen sprake was van een geaccepteerde offerte.

De twee verklaringen tezamen genomen leveren voldoende bewijs op dat de beller gesuggereerd heeft namens PS Energy Services te bellen.

[onderneming 8]

Ja, erkend door GMB c.s. dat gebeld is namens “ Nederlands Energieloket ” (productie 21)

Dat is geen handelsnaam van één van de eisende partijen, maar wel onderdeel van het GMB -concern.

Ja.

Mevrouw [D] van dit bedrijf heeft verklaard dat de beller meermaals vertelde dat Nederlands Energieloket onderdeel is van PS Energy Services . Mensen zouden voortaan worden gebeld in plaats van gemaild. Dat zou de nieuwe gang van zaken zijn.

GMB heeft verklaard dat om technische redenen van dit gesprek geen voicelog aanwezig is. Volgens GMB heeft de beller niet de bedoeling gehad om namens PS Energy Services te spreken, maar uit de verklaring van mevrouw [D] blijkt het tegendeel.

[onderneming 9] B.V.

Ja, erkend door GMB c.s. (productie 21). Uit de transcriptie van een deel van het gesprek (de ‘closing’; zie productie 13 van GMB c.s.) blijkt dat het “ Zakelijke Energie Vergelijker ” betreft (eiseres in conventie sub 4).

De heer [E] van [onderneming 9] heeft verklaard dat de beller belde namens PS Energy Services en dat hij over [F] (een medewerker van PS Energy Services ) sprak als zijnde een “buitendienst-collega”, en dat dit soort contractaanpassingen door de binnendienst gebeurde.

In de overgelegde voicelog van de closing (productie 13 van GMB c.s.) wordt inderdaad genoemd dat de beller belt namens “ Zakelijke Energie Vergelijker ”. Een voicelog van de aanloop naar deze ‘closing’ ontbreekt, zodat GMB de verklaring van de heer [E] niet onderbouwd kan weerleggen.

Gelet op de duidelijke wijze waarop de beller doet alsof hij namens PS Energy Services belt, is het enkele noemen van het juiste label bij de ‘closing’ onvoldoende om deze indruk weg te nemen.

NB 1 De omstandigheid dat GMB c.s alleen een voicelog maakt van de ‘closing’ (het bevestigen van het energiecontract) en niet van het daaraan voorafgaande gesprek, berust op een eigen keuze van GMB c.s. Voor zover zij daarmee wordt belemmerd in het voeren van verweer tegen verklaringen van klanten zoals hiervoor weergegeven, is dat voor haar eigen rekening en risico. Dat het opnemen van het hele gesprek om privacyredenen niet zou kunnen, klopt niet. Als bij aanvang van het gesprek om toestemming wordt gevraagd en die toestemming wordt verkregen, kan het hele gesprek worden opgenomen.

NB 2 De omstandigheid dat van de hiervoor genoemde zes gevallen in een enkel geval gebeld is door een entiteit die geen eisende partij is in deze procedure, maakt niet dat dat geval niet bij de beoordeling kan worden betrokken. Immers, die entiteiten maken onderdeel uit van het GMB -concern, en daarvan zijn de holding-maatschappijen wel mede eisende partij (eiseres in conventie sub 1 en eiseres in conventie sub 2). De uitlatingen van PS Energy Services zijn ook gericht op het gehele concern (zie het bericht onder 2.5: “
De bovenliggende concernrelatie isGMB , Global Marketing Bridge .”).

5.11.

Op grond van de hiervoor vermelde zes gevallen is de voorzieningenrechter van oordeel dat er voldoende feitelijke onderbouwing aanwezig was voor de uitlatingen die PS Energy Services heeft gedaan.

5.12.

Dat dit aantal maar gering is in het licht van de duizenden telefoongesprekken die GMB c.s. stelt per week te voeren, maakt dit niet anders. PS Energy Services c.s. heeft voldoende signalen ontvangen dat aan GMB gelieerde ondernemingen zich schuldig maken aan oneerlijke handelspraktijken om het doen van haar uitlatingen te rechtvaardigen (zie onder 5.7). Bovendien zijn de interne bedrijfsprocessen van GMB c.s. er niet op ingericht om te voorkomen dat haar medewerkers de indruk wekken dat zij namens een ander bedrijf bellen:

er wordt pas een voicelog gemaakt als de klant is overgehaald om een nieuw contract te sluiten; de controle van de voicelogs door compliance-medewerkers ondervangt dus niet die gevallen waarin geen contract tot stand komt,
het nabellen van de klanten over hun tevredenheid (“happy call”) vindt pas plaats als een contract is gesloten, zodat ook deze controle niet volledig is,
het gesprek voorafgaand aan de closing wordt nooit opgenomen, zodat misleidende mededelingen in dat deel van het gesprek alleen kunnen worden opgespoord, als het toeval wil dat een compliance-medewerker bij dat onderdeel van het gesprek meeluistert. Gelet op de hoeveelheid van duizenden gesprekken per week en een team van vier compliance medewerkers is die kans erg klein.

Gelet hierop heeft PS Energy Services mogen aannemen dat de hiervoor vermelde zes gevallen geen incidenten zijn, maar duiden op een geraffineerde praktijk van sommige medewerkers van aan GMB gelieerde entiteiten.

Voldoende grond voor het doen van de uitlatingen in de gekozen vorm?

5.13.

Vervolgens moet beoordeeld worden of PS Energy Services de gewraakte uitlatingen heeft mogen doen, gelet op de ernst van de geconstateerde gedragingen, de wijze waarop zij de uitlatingen heeft ingekleed en de van de uitlatingen voor GMB c.s. te verwachten gevolgen.

5.14.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeert het wekken van de indruk dat gebeld wordt namens een ander als een misstand, waarvoor mag worden gewaarschuwd. Niet alleen in het belang van de klanten van PS Energy Services , en in het belang van PS Energy Services zelf, maar ook vanuit het algemene belang van bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken. Vanwege het aanwezige feitenmateriaal en de urgentie van de waarschuwing heeft PS Energy Services mogen kiezen voor het plaatsen van de waarschuwing op haar website en op het LinkedIn-account van haar bestuurder, in plaats van te volstaan met een melding aan de Autoriteit Consument en Markt of andere organisatie. Om dezelfde reden heeft zij daarmee niet hoeven wachten totdat er reactie ontvangen was van de opdrachtgever van GMB c.s., HollandsStroom .

5.15.

De uitlatingen zijn niet onnodig grievend, maar zakelijk van aard.

Dat het gevolg van de uitlatingen kan zijn dat partijen de samenwerking met GMB c.s. bevriezen of daarvan afzien, heeft GMB c.s. aan zichzelf te wijten door haar bedrijfssystemen niet in te richten op het opsporen van medewerkers die liegen over de entiteit namens wie ze bellen, en daarop ook onvoldoende te handhaven: pas bij de vijfde overtreding volgt beëindiging van de samenwerking met die medewerker (zie productie 2 van GMB c.s.).

5.16.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het belang van de vrijheid van meningsuiting van PS Energy Services in dit geval zwaarder weegt dan het belang van GMB c.s. bij bescherming van eer en goede naam. De uitlatingen kunnen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Dat betekent dat de vorderingen van GMB c.s. zullen worden afgewezen.

5.17.

GMB c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PS Energy Services c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.636,00

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Uit wat hiervoor in conventie is overwogen, volgt dat GMB c.s. met de onder haar vallende labels zich schuldig heeft gemaakt aan het doen van misleidende uitlatingen over haar eigen diensten als bedoeld in artikel 6:194 BW. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens PS Energy Services . Dat betekent dat de reconventionele vorderingen kunnen worden toegewezen.

6.2.

GMB c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PS Energy Services c.s. worden begroot op:

- salaris advocaat
€ 490,00(factor 0,5 × tarief € 980,00)

Totaal € 490,00

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

wijst de vorderingen af,

7.2.

veroordeelt GMB c.s. in de proceskosten, aan de zijde van PS Energy Services c.s. tot op heden begroot op € 1.636,00,

7.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

7.4.

verbiedt GMB c.s. om bij hun telefonische verkoopactiviteiten voor energiebedrijven de indruk te (doen) wekken dat gebeld wordt door of namens PS Energy Services c.s., onder meer door het noemen van de naam Energy Services of het met andere uitlatingen wekken van die indruk,

7.5.

veroordeelt GMB c.s. om aan PS Energy Services c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000 voor iedere keer dat GMB c.s. niet aan de in 7.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000 is bereikt,

7.6.

veroordeelt GMB c.s. in de proceskosten, aan de zijde van PS Energy Services c.s. tot op heden begroot op € 490,00,

7.7.

veroordeelt GMB c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat GMB c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

7.8.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2020. Bij afwezigheid van mr. F.C. Burgers is dit vonnis ondertekend door mr. H.A. Brouwer.^[1]