Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 8431024 UE VERZ 20-105 MvdH/40201
Beschikking van 24 juni 2020
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [verzoekster] ,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. R. Lackner,
tegen:
[verweerder],
wonend in [woonplaats] (Duitsland)
verder ook te noemen [verweerder] ,
verwerende partij,
gemachtigde: mr. J.N. Bethe.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 8 april 2020;
- het verweerschrift van [verweerder] van 24 april 2020;
- de e-mail van de griffier van 19 mei 2020 waarmee is aangekondigd dat een zitting via Skype zal worden gehouden;
- de e-mail van 25 mei 2020 van [verweerder] waarin hij verzoekt om aanhouding van de procedure;
- de e-mail van de griffier van 27 mei 2020 met de reactie van de kantonrechter op het aanhoudingsverzoek;
- de e-mail van 27 mei van [verweerder] en de e-mail van 28 mei van [verzoekster] waarin zij reageren op de reactie van de kantonrechter;
- de e-mail van de griffier van 29 mei 2020 waarin wordt aangekondigd dat een Skype-zitting zal worden gehouden;
- de e-mail van 4 juni 2020 van [verweerder] waarin hij de kantonrechter verzoekt zich te verschonen;
- de aanvulling op het verzoekschrift van [verzoekster] van 4 juni 2020;
- de aanvulling op het verweerschrift van [verweerder] van 5 juni 2020;
- de e-mail van 8 juni 2020 van de griffier met de reactie van de kantonrechter op het verschoningsverzoek van [verweerder] ;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 9 juni 2020.
1.2.
Hierna is uitspraak bepaald.
2.De feiten
2.1.
[verzoekster] , onderdeel van het wereldwijd opererende concern [bedrijfsnaam 1] , houdt zich bezig met het ontwikkelen, het fabriceren, het verkopen en het ondersteunen van (onder meer elektronen) microscopen die afbeeldingen produceren in micro-, nano en picometerschalen. Het concern is opgedeeld in verschillende divisies en entiteiten. [verzoekster] maakt onderdeel uit van de divisie [naam divisie] .
2.2.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1980, is sinds 1 januari 2018 in dienst van [verzoekster] als Product Marketing Manager.
2.3.
Eind oktober 2019 heeft [verzoekster] de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege ongeschiktheid van [verweerder] voor zijn functie. In haar beschikking van 16 januari 2020 (in de procedure met nummer 8133456 UE VERZ 19-320, hierna: de Beschikking) heeft de kantonrechter geoordeeld dat aan de wettelijke vereisten (uit artikel 7:669 lid 1 sub d BW) voor deze ontslaggrond is voldaan en dat daarmee sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst in de beschikking niet ontbonden omdat [verzoekster] (vooralsnog) in haar herplaatsingsverplichting tekortgeschoten was. [verweerder] heeft op 8 april 2020 hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. De mondelinge behandeling van het hoger beroep vindt op 24 juli 2020 plaats.
2.4.
Na de Beschikking zijn partijen met elkaar in gesprek gegaan over de herplaatsingsmogelijkheden van [verweerder] binnen [verzoekster] en [bedrijfsnaam 1] . Op 27 januari 2020 heeft [verweerder] een eerste gesprek gehad met mevrouw [A] , HR generalist bij [verzoekster] , en mevrouw [B] , HR Manager bij [verzoekster] . Afgesproken is dat binnen het concern [bedrijfsnaam 1] gezocht zal worden naar vacatures in Nederland, België, Luxemburg, Duitsland en Zwitserland in salarisschaal 6 tot en met 8. [A] zou daarbij zelf actief de vacatures binnen de divisie van [naam divisie] voor [verweerder] in de gaten houden. In het gesprek zijn verder een aantal afspraken gemaakt, die in het verslag van het gesprek als volgt staan omschreven:
• We will have a weekly call / face-to-face meeting to follow up on open actions
• [voornaam van verweerder] will apply when he is interested in an open position, inform HR [vestigingsplaats] accordingly and we will follow up with the appropriate HR contact for the position. In this follow up the communication will be open and honest; we will inform the appropriate colleague about the situation.
• [voornaam van verweerder] will share his CV (done)
• [voornaam van A] will set up a weekly call (location [voornaam van verweerder] is [.] ) on Monday morning and provide [voornaam van verweerder] with an updated open vacancy list before the meeting, including reopened [naam divisie] vacancies when applicable. If necessary the call can be face to face, this will be discussed when appropriate. Please find the updated list for this week attached, including band 6, 7 and 8 in the countries Belgium, Netherlands, Luxembourg, Germany and Switzerland per your interests.
• HR will follow up on the discussed and ongoing vacancies and provide you with a status overview. We will do our best, but we cannot guarantee that we will get detailed feedback about every position.
2.5.
Vanaf begin februari 2020 hebben [verweerder] en [A] wekelijks overleg over openstaande vacatures en sollicitaties van [verweerder] . Over de gesprekken worden telkens per e-mail notulen uitgewisseld. Op verzoek van [verweerder] is de wekelijke lijst met vacatures vanaf begin februari uitgebreid met wereldwijde vacatures op het gebied van Marketing en heeft [A] , indien [verweerder] interesse had in een bepaalde vacature, aan de betrokken HR functionaris gevraagd of de functie ook op afstand verricht kon worden. [A] heeft opvolging gegeven aan de verschillende sollicitaties van [verweerder] door nadien per e-mail en/of telefonisch contact te leggen met de bij de vacature betrokken HR-medewerker. Het aantal openstaande vacatures is vanaf maart beperkter omdat er binnen het concern een vacaturestop geldt voor niet uiterst essentiële functies.
2.6.
[verzoekster] heeft [verweerder] in maart 2020 de mogelijkheid geboden om gebruik te maken van een Jobcoach. Na een eerste gesprek met de jobcoach heeft [verweerder] laten weten dat hij geen behoefte had aan de begeleiding van een jobcoach. Bij de mondelinge behandeling heeft [verweerder] toegelicht dat de jobcoach hem alleen kon helpen te bepalen wat hij voor werk zou willen doen en bij wat voor soort bedrijf. Hulp in die zin heeft [verweerder] niet nodig omdat hij precies weet welke functies hij ambieert.
2.7.
[verweerder] heeft op verschillende functies gesolliciteerd en veelal geen uitnodiging voor een gesprek, maar direct een afwijzing ontvangen.
2.8.
[verweerder] heeft eind februari 2020 gesolliciteerd naar de functie van Sales Trainer. Hij is voor deze functie afgewezen omdat hij niet aan de minimale kwalificaties voldeed. [verweerder] heeft in reactie hierop laten weten dat hij in het verleden wel relevante werkervaring heeft opgedaan. Begin april 2020 heeft hij nog een officiële schriftelijk afwijzing gehad die inhield dat de vacature was ingetrokken vanwege Covid-19.
2.9.
Op 1 april 2020 heeft [verweerder] gesolliciteerd naar de functie van Regional MarCom Manager EMEA in Duitsland. Na zijn telefonische sollicitatie ontving hij diezelfde dag een afwijzing per e-mail waarin de volgende reden is genoemd:
The line came back with the impression that your active project management experience was too little for immediately hitting the ground running and that there were no tangible examples around what is really vital to this role: Organizing congresses, sound know how of digital marketing tools including SEO/SEM, operative daily business like creating brochures and extensively working with 3rd party agencies and content management systems.
2.10.
[verweerder] heeft dezelfde dag inhoudelijk gereageerd en voorbeelden genoemd van zijn ervaring met de vitale onderdelen van deze functie. Dezelfde dag kreeg heeft [verweerder] ook een bericht dat de vacature was ingetrokken vanwege de vacaturestop in verband met het corona-virus.
2.11.
Per medio mei is de frequentie van de herplaatsingsgesprekken tweewekelijks in plaats van wekelijks geworden.
3.Het verzoek
3.1.
[verzoekster] verzoekt primair op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub d Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd onder aftrek van de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking.
3.2.
[verzoekster] verwijst ter onderbouwing naar de Beschikking waarin is geoordeeld dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. [verzoekster] stelt zich inmiddels ruim voldoende te hebben ingespannen voor de herplaatsing van [verweerder] . Herplaatsing blijkt echter niet mogelijk en kan ook niet worden verwacht.
3.3.
Subsidiair en meer subsidiair heeft [verzoekster] verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een verstoorde verhouding danwel wegens een combinatie van de ongeschiktheid van [verweerder] voor zijn functie en een verstoorde verhouding.
4.Het verweer
4.1.
[verweerder] voert verweer. Hij stelt primair dat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar verzoek danwel dat de procedure moet worden aangehouden. Dit omdat eerst de uitkomst van de procedure in hoger beroep van de Beschikking moet worden afgewacht.
4.2.
Subsidiair verzoekt [verweerder] de kantonrechter om het ontbindingsverzoek af te wijzen omdat hij geen redelijke kans heeft gekregen om een nieuwe functie binnen [verzoekster] en [bedrijfsnaam 1] te verkrijgen. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van de transitievergoeding van € 7.224,00. In dat geval verzoekt [verweerder] tevens om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn van vier maanden zonder aftrek van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking.
5.De beoordeling
Toetsingskader
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.2.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW in combinatie met artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 van het BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
5.3.
De kantonrechter heeft onderzocht of een opzegverbod ingevolge art 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dat is niet het geval.
5.4.
Het verzoek van [verzoekster] is (primair) ingediend op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Er dient derhalve sprake te zijn van ongeschiktheid [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid (anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer), [verzoekster] dient [verweerder] hiervan tijdig in kennis te hebben gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid mag niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van [verzoekster] voor scholing van [verweerder] of voor de arbeidsomstandigheden van [verweerder] . Daarnaast moet blijken dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is, of niet in de rede ligt.
5.5.
In de Beschikking heeft de kantonrechter een redelijke grond aangenomen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. De overwegingen die in de Beschikking zijn opgenomen gelden onverkort in deze procedure die daarop voortbouwt. Ook voor de onderhavige procedure staat met de Beschikking vast dat sprake is van de ontslaggrond ongeschiktheid voor de functie. De kantonrechter kan om die reden in deze procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen overgaan indien [verzoekster] zich voldoende heeft ingespannen om te herplaatsen. Kern van deze procedure is dan ook of [verzoekster] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat herplaatsing van [verweerder] niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
Niet-ontvankelijkheid [verzoekster] en of aanhouding van de procedure? nee
5.6.
[verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat niet aan een inhoudelijke beoordeling van de herplaatsingsinspanningen kan worden toegekomen omdat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar verzoek danwel dat de procedure moet worden aangehouden vanwege het door [verweerder] ingestelde hoger beroep tegen de eerdere beschikking van de kantonrechter. Het gerechtshof zal namelijk in hoger beroep ex nunc toetsen en een uitspraak van de kantonrechter zou dit hoger beroep kunnen doorkruisen.
5.7.
Zoals de kantonrechter ook per e-mail aan partijen heeft laten weten, is het in het belang van beide partijen dat het gerechtshof gelijktijdig oordeelt over het oordeel dat de kantonrechter in de Beschikking heeft gegeven (en voor de kantonrechter bindend is in deze procedure) en de herplaatsingsinspanningen nadien. In dat kader is aan partijen de optie voorgelegd dat het onderhavige verzoek wordt ingetrokken en de argumenten over en weer zouden worden voorgehouden aan het gerechtshof met het verzoek die bij de beslissing in hoger beroep mee te nemen. Die optie achtte [verzoekster] niet wenselijk omdat daarmee voor haar een instantie zou vervallen en zij er belang bij heeft dat zo spoedig mogelijk op het onderhavige verzoek wordt beslist. Gezien dit te respecteren belang en het bepaalde in artikel 7:686a lid 5 BW, heeft de kantonrechter in overleg met partijen een mondelinge behandeling en uitspraak bepaald. De datum van deze beschikking is gelegen ruim voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep tegen de Beschikking. Eventueel hoger beroep tegen deze beschikking zal dus gelijktijdig kunnen worden behandeld. Daarmee wordt recht gedaan aan de belangen van partijen en een goede procesorde. Dat betekent dat [verzoekster] in haar verzoek kan worden ontvangen en er geen belang is bij aanhouding van de zaak.
Heeft [verzoekster] aan haar herplaatsingsverplichting voldaan? ja
5.8.
De kantonrechter stelt voorop dat [verzoekster] onderdeel uitmaakt van een internationaal opererend concern. Op grond van artikel 9 van de Ontslagregeling strekt haar verplichting tot het zoeken naar passende herplaatsingsmogelijkheden voor [verweerder] zich daarom uit tot het hele concern. In zijn beschikking van 18 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:64) heeft de Hoge Raad overwogen dat deze herplaatsingsverplichting geen resultaatsverplichting is maar dat naar redelijkheid moet worden gekeken wat van de werkgever kan worden gevergd. Dit betekent dat de werkgever de mogelijkheden moet bieden om te zoeken naar andere functies en daarbij ondersteuning moet geven. Van een Nederlandse vennootschap kan echter niet worden gevergd dat zij plaatsing afdwingt van haar werknemer bij een groepsvennootschap.
5.9.
Tegen voornoemde achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] zich voldoende heeft ingespannen om [verweerder] te herplaatsen. Zij heeft gedurende 5 maanden wekelijks (en vanaf medio mei tweewekelijks) aan [verweerder] overzichten van vacatures in de door hem aangegeven interessegebieden gezonden, deze actief met hem besproken, binnen de eigen divisie [naam divisie] actief met alle HR collega’s gesproken over [verweerder] , opvolging gegeven aan de sollicitaties van [verweerder] bij andere groepsvennootschappen en jobcoaching aangeboden. [verzoekster] heeft zich daarmee ook volledig gehouden aan de afspraken over de herplaatsingsinspanningen die zij tijdens het eerste gesprek na de Beschikking met [verweerder] had gemaakt.
5.10.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] aan de orde gesteld dat hij meer pro-activiteit van [verzoekster] had verwacht maar dit niet eerder bij [verzoekster] ter sprake heeft gebracht. De kantonrechter heeft gevraagd wat [verzoekster] meer had kunnen doen. [verweerder] heeft daarop geantwoord dat in het concernbrede HR overleg specifiek over hem als sterke kandidaat voor eventuele vacatures had kunnen worden gesproken. In reactie hierop heeft [B] gemotiveerd toegelicht dat er geen concernbrede HR-overleggen zijn waarop de herplaatsing van individuele werknemers ter sprake kan worden gebracht. Toegelicht is dat er wel binnen de eigen divisie actief met de HR-collega’s gesproken is over [verweerder] als potentiele kandidaat voor passende vacatures. [B] heeft ter zitting tevens toegelicht dat het [bedrijfsnaam 1] concern ongeveer 75.000 werknemers heeft waarvan enkele duizenden HR-medewerkers. De kantonrechter acht de door [verweerder] geopperde suggestie gelet op de toelichting van [B] dan ook niet realistisch.
5.11.
[verweerder] heeft tijdens de zitting, ondanks de gerichte vragen van de kantonrechter hieromtrent, niet concreet kunnen maken wat [verzoekster] nog meer aan herplaatsing had kunnen doen. [verweerder] heeft nog gesteld dat het feit dat [verzoekster] transparant geweest is over zijn situatie richting groepsvennootschappen zijn mogelijke herplaatsing niet heeft geholpen, maar hij heeft geen reëel alternatief kunnen noemen voor deze transparantie en erkent dat transparantie binnen een concern in gevallen als dit noodzakelijk is. In zijn verweer heeft [verweerder] nog het gevoel geuit dat zijn werkgever hem heeft tegengewerkt bij zijn sollicitatie voor de functie van Sales Trainer en de functie van Regional MarCom Manager EMEA. De kantonrechter ziet in de overgelegde stukken niet terug dat [verzoekster] [verweerder] zou hebben tegengewerkt bij zijn sollicitaties en heeft dit op de zitting evenmin kunnen vaststellen.
Uit de overgelegde e-mail berichten en uit de toelichting ter zitting blijkt vooral een neutrale opstelling van mevrouw [A] .
Bovendien is, mede gelet op het aangenomen disfunctioneren van [verweerder] in zijn huidige functie, voorstelbaar dat de kwaliteiten die [verweerder] zichzelf toedicht door een ander anders worden ingeschat. Dat betekent niet dat er kwaad opzet in het spel is.
De toevallige samenloop van de inhoudelijke afwijzing van [verweerder] voor deze functies en de intrekking van deze vacatures wegens Covid-19 maakt dit niet anders. Niet ter discussie staat namelijk dat [bedrijfsnaam 1] , net als andere bedrijven, vanwege de gevolgen van de Covid-19 crisis voor de bedrijvigheid wereldwijd, alles on hold heeft gezet. Ook dit is dus geen gezocht argument.
5.12.
De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] met de naleving van de eerder door haar met [verweerder] over de herplaatsingsinspanningen gemaakte afspraken voldoende pro-actief heeft gehandeld. Als [verweerder] het anders had willen zien dan had het op zijn weg gelegen om dit eerder in de wekelijke gesprekken met [verzoekster] aan de orde te stellen. Bovendien is de kantonrechter er niet van overtuigd dat een andere aanpak wel tot zijn herplaatsing had geleid. [verweerder] heeft hierover zelf ter zitting ook zijn twijfels geuit. De kantonrechter ziet geen reële alternatieve aanpak voor de herplaatsing gelet op het functieniveau van [verweerder] waarbij het gebruikelijk is (en verwacht wordt door een potentiële nieuwe werkgever) dat een werknemer zelf het initiatief neemt om te solliciteren naar een passende functie en niet afwacht tot de afdeling HR met een geschikte vacature komt.
5.13.
In zijn verweer heeft [verweerder] nog aangevoerd dat er twee passende functies waren bij [naam divisie] die in januari 2020 vervuld zijn en die hem ten onrechte niet zijn aangeboden. [verzoekster] heeft gemotiveerd weerlegd dat [verweerder] geschikt was voor deze functies. De kantonrechter is overtuigd door de motivering van [verzoekster] . Zij acht het aannemelijk dat de aansturing in het verleden door [verweerder] van 3 mensen bij [bedrijfsnaam 2] als onvoldoende ervaring kwalificeert voor de functie van Senior Manager Global Strategic Events met people management ervaring als specifiek functievereiste. Ook is het niet aannemelijk dat de functie van Marketing Content Manager een passende functie voor [verweerder] was omdat deze functie primair in de Verenigde Staten moest worden vervuld en is ingevuld door iemand uit de Verenigde Staten. [verweerder] wilde vooralsnog vanuit Duitsland in de Benelux, Duitsland of Zwitserland werken. Dat maakte hem niet bepaald een voor de hand liggende en aantrekkelijke kandidaat voor de functie
5.14.
Tijdens de zitting heeft de gemachtigde van [verweerder] nog naar voren gebracht dat [verzoekster] ten onrechte de mogelijk passende functies voor [verweerder] die momenteel mogelijk worden vervuld door werknemers met een contract voor bepaalde tijd, niet inzichtelijk heeft gemaakt. Hierop heeft [A] toegelicht dat er geen passende functies zijn die worden vervuld door werknemers met een contract voor bepaalde tijd, omdat dergelijke functies veelal meteen voor onbepaalde tijd worden aangeboden en ook als zodanig worden ingevuld. Dit is door [verweerder] bevestigd.
Conclusie
5.15.
Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging, en daarmee voor ontbinding, van de arbeidsovereenkomst van partijen. Herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn behoort niet tot de mogelijkheden. Het verzoek wordt daarom ingewilligd.
5.16.
Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De kantonrechter bepaalt dit einde op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (volgens partijen bedraagt de opzegtermijn vier maanden), waarbij – nu de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] – de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek (8 april 2020) en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing (24 juni 2020) in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van minstens een maand resteert. Dit leidt tot een ontbindingsdatum van 1 september 2020.
5.17.
[verweerder] heeft verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, te bepalen dat [verzoekster] aan hem een transitievergoeding van € 7.224,00 verschuldigd is. In haar verzoekschrift noemt [verzoekster] hetzelfde bedrag. De kantonrechter zal dit bedrag aan transitievergoeding dan ook toewijzen.
5.18.
De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De kantonrechter:
- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
- bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 september 2020;
- veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 7.224,00 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2020 tot de voldoening;
- wijst af het meer of anders verzochte;
- compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
Deze beschikking is gegeven door mr. D.C.P.M. Straver, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2020.