Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/501515 / KG ZA 20-192
Vonnis in kort geding van 17 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIEMENS MOBILITY B.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer
eiseres
hierna te noemen: Siemens Mobility
advocaat mr. dr. B. Braat
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDTRAIN B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht
gedaagde
hierna te noemen: NedTrain
advocaat mr. ir. M.B. Klijn
in welke zaak is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALSTOM TRANSPORT B.V.
ALSTOM TRANSPORT B.V.
gevestigd te Ridderkerk
tussenkomende partij
hierna te noemen: Alstom Transport
hierna te noemen: Alstom Transport
advocaten mrs. B. van der Zijpp en D.R. Versteeg
1.De procedure
1.1.
In verband met de coronacrisis is er schriftelijk geprocedeerd. Partijen zijn daarover vooraf per e-mail door de rechtbank geïnformeerd. Toen Alstom Transport zich als tussenkomende partij aandiende is zij ook over deze procedure geïnformeerd.
1.2.
Er zijn de volgende processtukken overgelegd:
- de dagvaarding met daarbij de producties 1 tot en met 7
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Alstom Transport
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Alstom Transport
- de schriftelijke reactie van NedTrain met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 5
- de schriftelijke pleitnota van Alstom Transport met daarbij gevoegd de producties 1 en 2
- de schriftelijke pleitnota van Alstom Transport met daarbij gevoegd de producties 1 en 2
- de conclusie van repliek in kort geding van Siemens Mobility
- de conclusie van dupliek van NedTrain
- de schriftelijke pleitnota in tweede termijn van Alstom Transport.
1.3.
De voorzieningenrechter heeft deze stukken bekeken en is toen tot de conclusie gekomen dat zij voldoende geïnformeerd was om vonnis te kunnen wijzen en dat het daarom niet nodig was om nog aan partijen vragen te stellen of partijen nog te horen (telefonisch of via Skype).
Partijen zijn hiervan bij e-mail van 4 juni 2020 door de rechtbank op de hoogte gebracht. Daarbij is toen ook verteld dat er op 17 juni 2020 vonnis zal worden gewezen in deze zaak.
2.Waar gaat deze zaak over?
2.1.
NedTrain is onderdeel van de Nederlandse Spoorwegen en is verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud van het treinmaterieel.
Zo is zij verantwoordelijk voor de tussen 1994 en 2008 geleverde dubbeldekstreinen, die door haar worden aangeduid als VIRM (Verlengd InterRegio Materieel). Het gaat daarbij om in totaal 176 treinen. Het installatietechnische deel van deze treinen is gebouwd door
(de rechtsvoorganger van) Alstom Transport. Het diagnosesysteem, waar het in deze zaak om draait, maakt daarvan deel uit. Aan de hand van het diagnosesysteem worden onder andere de aandrijving, boordnet deuren, airco, remmen, toiletten en luchtvering gemonitord. Ook bevat het systeem een computermodel op grond waarvan afwijkingen worden gesignaleerd en meldingen worden gegeven aan de bestuurders en monteurs.
Dit diagnosesysteem (dat door Alstom Transport TraVics wordt genoemd) is ontwikkeld en geleverd door (de rechtsvoorganger van) Alstom Transport en daarna doorontwikkeld.
Alstom Transport heeft een intellectueel eigendomsrecht (auteursrecht) voor het ontwerp
en de broncodes van het systeem.
Zo is zij verantwoordelijk voor de tussen 1994 en 2008 geleverde dubbeldekstreinen, die door haar worden aangeduid als VIRM (Verlengd InterRegio Materieel). Het gaat daarbij om in totaal 176 treinen. Het installatietechnische deel van deze treinen is gebouwd door
(de rechtsvoorganger van) Alstom Transport. Het diagnosesysteem, waar het in deze zaak om draait, maakt daarvan deel uit. Aan de hand van het diagnosesysteem worden onder andere de aandrijving, boordnet deuren, airco, remmen, toiletten en luchtvering gemonitord. Ook bevat het systeem een computermodel op grond waarvan afwijkingen worden gesignaleerd en meldingen worden gegeven aan de bestuurders en monteurs.
Dit diagnosesysteem (dat door Alstom Transport TraVics wordt genoemd) is ontwikkeld en geleverd door (de rechtsvoorganger van) Alstom Transport en daarna doorontwikkeld.
Alstom Transport heeft een intellectueel eigendomsrecht (auteursrecht) voor het ontwerp
en de broncodes van het systeem.
2.2.
NedTrain heeft op 20 februari 2020 aangekondigd dat zij van plan is om een opdracht met betrekking tot dit diagnosesysteem te gunnen aan Alstom Transport.
NedTrain heeft hiervoor, zo is vermeld in de aankondiging, de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gevoerd. Deze procedure komt erop neer dat de opdracht onderhands aan een partij wordt gegund. Op 25 maart 2020 is een aangepaste aankondiging gepubliceerd (hierna: de rectificatie van de aankondiging). Daarin wordt de opdracht ruimer beschreven en wordt uitgebreider beschreven waarom NedTrain meent dat zij de opdracht onderhands aan Alstom Transport mag gunnen.
NedTrain heeft hiervoor, zo is vermeld in de aankondiging, de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gevoerd. Deze procedure komt erop neer dat de opdracht onderhands aan een partij wordt gegund. Op 25 maart 2020 is een aangepaste aankondiging gepubliceerd (hierna: de rectificatie van de aankondiging). Daarin wordt de opdracht ruimer beschreven en wordt uitgebreider beschreven waarom NedTrain meent dat zij de opdracht onderhands aan Alstom Transport mag gunnen.
2.3.
Siemens Mobility stelt zich op het standpunt dat deze procedure niet mag worden gevolgd en dat de opdracht die NedTrain wil geven in concurrentie moet worden aanbesteed.
2.4.
Siemens Mobility vordert dat NedTrain:
a. wordt geboden het gunningsvoornemen in te trekken
a. wordt geboden het gunningsvoornemen in te trekken
b. wordt verboden om de opdracht aan Alstom Transport te gunnen
c. wordt geboden om, voor zover zij de opdracht nog wil geven,
primair, een aanbesteding met voorafgaande bekendmaking te organiseren
conform de regels van hoofdstuk 3 Aanbestedingswet 2012
c. wordt geboden om, voor zover zij de opdracht nog wil geven,
primair, een aanbesteding met voorafgaande bekendmaking te organiseren
conform de regels van hoofdstuk 3 Aanbestedingswet 2012
subsidiair, eerst de markt te consulteren over de vraag of ook andere partijen in
staat zijn de gevraagde opdracht uit te voeren
staat zijn de gevraagde opdracht uit te voeren
meer subsidiair, de opdracht op te knippen en deels volgens de procedure met
voorafgaande bekendmaking en deels met de onderhandelingsprocedure zonder
voorafgaande bekendmaking in de markt te zetten.
voorafgaande bekendmaking en deels met de onderhandelingsprocedure zonder
voorafgaande bekendmaking in de markt te zetten.
3.Tussenkomst van Alstom Transport
3.1.
Het wordt Alstom Transport toegestaan om tussen te komen in de zaak tussen Siemens Mobility en NedTrain, omdat aan de wettelijke vereisten voor tussenkomst is voldaan. Siemens Mobility en NedTrain hebben ook geen bezwaar tegen deze tussenkomst.
3.2.
De proceskosten in het incident tot tussenkomst, zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.3.
Alstom Transport vordert als tussenkomende partij dat:
a. de vorderingen van Siemens Mobility worden afgewezen
a. de vorderingen van Siemens Mobility worden afgewezen
b. NedTrain wordt geboden om verder te gaan met de opdrachtverlening aan Alstom Transport.
4.De beoordeling
Algemeen
4.1.
NedTrain is een speciale-sectorbedrijf.
Het speciale-sectorbedrijf past voor het plaatsen van een opdracht één van de procedures genoemd in 3.2.1 van de Aanbestedingswet 2012, al dan niet na marktconsultatie, toe (artikel 3.32 Aanbestedingswet 2012). Alle procedures worden in concurrentie gevoerd, met uitzondering van één procedure, de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Het is deze laatste procedure die NedTrain heeft gevolgd. In dit kort geding draait het om de vraag of dit mag. Geconcludeerd wordt dat het NedTrain is toegestaan om deze procedure te volgen. Hierna zal worden uitgelegd waarom dat zo is.
Het speciale-sectorbedrijf past voor het plaatsen van een opdracht één van de procedures genoemd in 3.2.1 van de Aanbestedingswet 2012, al dan niet na marktconsultatie, toe (artikel 3.32 Aanbestedingswet 2012). Alle procedures worden in concurrentie gevoerd, met uitzondering van één procedure, de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Het is deze laatste procedure die NedTrain heeft gevolgd. In dit kort geding draait het om de vraag of dit mag. Geconcludeerd wordt dat het NedTrain is toegestaan om deze procedure te volgen. Hierna zal worden uitgelegd waarom dat zo is.
Wanneer mag de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging worden gevolgd?
4.2.
Het is in zijn algemeenheid juist dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, zoals Siemens Mobility aanvoert, een procedure is die alleen bij wijze van uitzondering mag worden gevoerd. Als aan de voorwaarden voor het toepassen van deze procedure is voldaan, dan mag die procedure echter worden toegepast, hoe uitzonderlijk die procedure ook is.
4.3.
De onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan worden toegepast als de opdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat:
i) mededinging om technische redenen ontbreekt, of
ii) uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele eigendomsrechten, moeten
worden beschermd
Verder is vereist dat:
i) mededinging om technische redenen ontbreekt, of
ii) uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele eigendomsrechten, moeten
worden beschermd
Verder is vereist dat:
- geen redelijk alternatief of substituut bestaat voor de opdracht, en
- het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking
van de voorwaarden van de aanbesteding.
(artikel 3.36 lid 1 onderdeel c onder 2 en 3 in verbinding met lid 3 Aanbestedingswet 2012).
- het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking
van de voorwaarden van de aanbesteding.
(artikel 3.36 lid 1 onderdeel c onder 2 en 3 in verbinding met lid 3 Aanbestedingswet 2012).
Bewijslast rust op NedTrain
4.4.
Het is, en dat staat tussen partijen terecht ook niet ter discussie, aan NedTrain om te bewijzen dat zij de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging mag toepassen en dat dus aan de voorwaarden daarvoor is voldaan.
Siemens Mobility wordt niet gevolgd in haar stelling dat dit bewijs niet kan worden geleverd als er geen marktconsultatie is gedaan. De grondslag daarvoor ontbreekt.
Siemens Mobility wordt niet gevolgd in haar stelling dat dit bewijs niet kan worden geleverd als er geen marktconsultatie is gedaan. De grondslag daarvoor ontbreekt.
Uit het door Siemens Mobility aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 15 oktober 2009 (C-275/08) volgt dit, anders dan Siemens Mobility bepleit, ook niet. Bewijs kan worden geleverd door een marktconsultatie te doen, maar kan ook op andere manieren worden geleverd. De stelling van Siemens Mobility dat bewijs pas na marktconsultatie kan worden geleverd, staat overigens ook op gespannen voet met de bepaling dat de procedure, al dan niet na marktconsultatie, kan worden toegepast
(zie hiervoor 4.1.).
Toetsingskader in kort geding4.5. In het kader van dit kort geding zal de voorzieningenrechter daarom moeten beoordelen of het aannemelijk is dat NedTrain in de bodemprocedure bewijs zal leveren dat is voldaan aan de voorwaarden om de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging te voeren.
De opdracht
4.6.
Om te kunnen beoordelen of de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in dit geval mag worden gevoerd, zal eerst moeten worden gekeken welke opdracht NedTrain wil gunnen.
4.7.
De opdracht die NedTrain aan Alstom Transport onderhands wil gunnen omvat,
zo voeren NedTrain en Alstom Transport allebei aan, :
- de vervanging van een aantal hardware elementen van het diagnosesysteem. Het gaat
daarbij om computer-printen in de centrale computer
- de vervanging van de beeldschermen in de cabine van de trein (bestuurdersdisplays)
waarmee het diagnosesysteem wordt bediend
- een upgrade van de software die vanwege de vervanging van de hardware elementen
noodzakelijk is
- onderhoud en service met betrekking tot het diagnosesysteem
- de uitbreiding van het diagnosesysteem met een “ethernet-aansluiting” zodat nieuwe
systemen, zoals het veiligheidssysteem ETCS, aangesloten kunnen worden op het
diagnosesysteem.
zo voeren NedTrain en Alstom Transport allebei aan, :
- de vervanging van een aantal hardware elementen van het diagnosesysteem. Het gaat
daarbij om computer-printen in de centrale computer
- de vervanging van de beeldschermen in de cabine van de trein (bestuurdersdisplays)
waarmee het diagnosesysteem wordt bediend
- een upgrade van de software die vanwege de vervanging van de hardware elementen
noodzakelijk is
- onderhoud en service met betrekking tot het diagnosesysteem
- de uitbreiding van het diagnosesysteem met een “ethernet-aansluiting” zodat nieuwe
systemen, zoals het veiligheidssysteem ETCS, aangesloten kunnen worden op het
diagnosesysteem.
Siemens Mobility heeft niet gemotiveerd weersproken dat de opdracht de hiervoor beschreven inhoud heeft. Het wordt er daarom voor gehouden dat dit zo is.
Daarbij komt dat de omschrijving van de opdracht in de rectificatie van de aankondiging aansluit op de hiervoor omschreven inhoud van de opdracht. Daarin wordt de opdracht als volgt omschreven:
“
Het huidig Diagnose systeem van deze materieel serie zal worden gemodificeerd, met onder meer als belangrijkste wijzigingen (vervanging van) de hardware van de Centrale Computer (CC), resp. de twee beeldschermen in de cabine van de trein alsmede de omzetting van de Software (SW) van de CC naar de nieuwe hardware. In scope is ook het onderhoud en service voor de rest levensduur van het systeem opgenomen.
Het huidig Diagnose systeem van deze materieel serie zal worden gemodificeerd, met onder meer als belangrijkste wijzigingen (vervanging van) de hardware van de Centrale Computer (CC), resp. de twee beeldschermen in de cabine van de trein alsmede de omzetting van de Software (SW) van de CC naar de nieuwe hardware. In scope is ook het onderhoud en service voor de rest levensduur van het systeem opgenomen.
Onderhoud en service bevat de instandhouding van het systeem (reparaties e.d.), toekomstige SW aanpassingen en Obsolesence Management. Noodzakelijk onderdeel van deze modificatie is het ontwikkelen van de interface teneinde een koppeling aan het ETCS systeem mogelijk te maken. ETCS is een onderdeel van de ERTMS retrofit VIRM aanbesteding (Ref: nummer TN 250698, resp nr PB S: 2020/S 028-065515).”
4.8.
Uit de hiervoor omschreven inhoud van de opdracht volgt dat het, zoals ook NedTrain en Alstom Transport aanvoeren, dus gaat om een aanpassing (modificatie) van het huidige diagnosesysteem en dus niet om, zoals Siemens Mobility in haar processtukken lijkt te stellen, de volledige vervanging daarvan of een nieuw en verbeterd diagnosesysteem.
Kan deze opdracht alleen door Alstom Transport worden uitgevoerd?
4.9.
Vervolgens is aan de orde de vraag of deze opdracht, zoals NedTrain stelt en Alstom Transport onderschrijft, alleen door Alstom Transport kan worden uitgevoerd, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt, of uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele eigendomsrechten, moeten worden beschermd.
4.1
NedTrain stelt dat dit het geval is, omdat het auteursrecht van Alstom Transport op het diagnosesysteem en de broncodes van de software eraan in de weg staat dat de opdracht door een ander dan Alstom Transport wordt uitgevoerd. Zonder de broncodes kunnen er geen aanpassingen in het systeem worden gemaakt, zo voeren NedTrain en Alstom Transport aan. NedTrain heeft ter onderbouwing van deze (door Alstom Transport onderschreven) stelling een rapport overgelegd van Ricardo Rail van 15 mei 2020 (productie 2).
4.11.
Siemens Mobility vindt dat aan dit rapport geen waarde kan worden gehecht, omdat volgens haar geen sprake is van een onafhankelijk rapport van een deskundige.
Siemens Mobility wordt daarin niet gevolgd.
Siemens Mobility wordt daarin niet gevolgd.
Dat NedTrain, zoals Siemens Mobility aanvoert, deze deskundige alleen heeft ingeschakeld en deze deskundige daarvoor heeft betaald, maakt nog niet dat geen sprake kan zijn van een onafhankelijk rapport. Er zijn geen aanwijzingen dat Ricardo Rail bij het opstellen van het rapport zich door NedTrain heeft laten beïnvloeden. Het is weliswaar zo dat, zoals Siemens Mobility aanvoert, NedTrain Ricardo Rail heeft opgericht en dat Ricardo Rail onderdeel van haar groep heeft uitgemaakt. NedTrain heeft echter onweersproken aangevoerd dat Ricardo Rail al veertien jaar onafhankelijk van haar opereert en dus niet langer deel uitmaakt van haar organisatie. Ricardo Rail is dus al geruime tijd niet meer aan NedTrain verbonden.
Er zijn ook geen aanwijzingen om aan de deskundigheid van Ricardo Rail te twijfelen. Zij wordt door veel bedrijven ingeschakeld, onder wie Siemens Mobility zelf. Het rapport zelf bevat ook geen innerlijke tegenstrijdigheden en is een concludent rapport.
Er kan gelet op het voorgaande dan ook waarde worden toegekend aan het rapport van Ricardo Rail.
4.12.
Het rapport ondersteunt de stelling van NedTrain dat de broncode van de software van het diagnoseysteem nodig is om dit systeem te kunnen aanpassen/upgraden.
Zo is op pagina 22 van dit rapport vermeld: “
Aanpassing van de software van TraVics door een andere leverancier wordt technisch niet mogelijk geacht zolang deze niet beschikt over de broncode inclusief de bijbehorende documentatie.”
Aanpassing van de software van TraVics door een andere leverancier wordt technisch niet mogelijk geacht zolang deze niet beschikt over de broncode inclusief de bijbehorende documentatie.”
En op pagina 23 is vermeld:
“
Wanneer de leverancier echter niet beschikt over de systeemdocumentatie en gestructureerde toegang tot de broncode, stuit het omzetten van de bestaande software naar het nieuwe platform onvermijdelijk op de volgende problemen: de bestaande software is onbekend, de op de trein aanwezige machinecode is onbruikbaar want deze werkt niet op het nieuwe systeem en is tevens niet te doorgronden door softwareontwikkelaars.”
“
Wanneer de leverancier echter niet beschikt over de systeemdocumentatie en gestructureerde toegang tot de broncode, stuit het omzetten van de bestaande software naar het nieuwe platform onvermijdelijk op de volgende problemen: de bestaande software is onbekend, de op de trein aanwezige machinecode is onbruikbaar want deze werkt niet op het nieuwe systeem en is tevens niet te doorgronden door softwareontwikkelaars.”
Siemens Mobility betwist dat dit zo is. Zij voert daarbij aan dat gebruik van de broncode niet is vereist, mits bekend is hoe het systeem communiceert en welke functionaliteit het omvat. Aan deze betwisting van Siemens Mobility wordt voorbijgegaan, omdat zij deze niet gemotiveerd heeft onderbouwd. Zij heeft niet uitgelegd waarom het zonder broncode wel mogelijk is om de opdracht uit te voeren, dit terwijl Ricardo Rail van oordeel is dat dit niet zo is. Ook heeft zij geen stuk, zoals bijvoorbeeld een rapport van een door haar ingeschakelde deskundige, ingebracht die steun biedt voor haar stelling dat het niet nodig is om de broncode van de software van het diagnosesysteem te hebben om de opdracht uit te voeren. Overigens lijkt het erop dat Siemens Mobility bij het innemen van deze stelling uitgaat van een verkeerde veronderstelling, namelijk dat de opdracht inhoudt dat het gehele diagnosesysteem moet worden vervangen. Dat is, zoals hiervoor al is overwogen, echter niet het geval. Het gaat om een aanpassing/upgrade van dat systeem.
4.13.
De conclusie is dat het aannemelijk is dat de broncode van de software van het diagnoseysteem nodig is om dit systeem te kunnen aanpassen/upgraden; NedTrain heeft dit voldoende gemotiveerd onderbouwd en Siemens Mobility heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.14.
Het is verder aannemelijk dat Alstom Transport de intellectuele eigendomsrechten (auteursrecht) heeft op het diagnosesysteem en de broncodes van de software daarvan.
Siemens Mobility heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat (de rechtsvoorgangsters van) Alstom Transport het huidige diagnosesysteem – dat bestaat uit hardware en software – heeft ontwikkeld en doorontwikkeld en dat zij de maker in de zin van de Auteurswet is van dit systeem.
Siemens Mobility heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat (de rechtsvoorgangsters van) Alstom Transport het huidige diagnosesysteem – dat bestaat uit hardware en software – heeft ontwikkeld en doorontwikkeld en dat zij de maker in de zin van de Auteurswet is van dit systeem.
4.15.
Op grond van artikel 1 Auteurswet heeft de maker een uitsluitend recht om een auteursrechtelijk beschermd werk te verveelvoudigen of openbaar te maken.
4.16.
Alstom Transport is dus als auteursrechthebbende de enige partij die het recht heeft om de software te gebruiken en aan te passen, of om derden het recht te geven dit te doen.
4.17.
Het is aannemelijk dat Alstom Transport NedTrain geen licentie of andere toestemming heeft verleend om de software zelfstandig aan te passen of om derden in te schakelen om dat namens NedTrain te doen. NedTrain en Alstom Transport stellen zich op dit standpunt en aanwijzingen om aan de juistheid van dit standpunt te twijfelen zijn er niet.
De stelling van Siemens Mobility dat de licentie die Alstom Transport aan NedTrain heeft gegeven het mogelijk toelaat om derden aanpassingen aan de software van het diagnosesysteem te laten uitvoeren, wordt als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gepasseerd. NedTrain is dus niet gerechtigd om een derde de opdracht te geven om de software van het diagnosesysteem aan te passen.
Siemens Mobility voert dan nog aan dat dit op grond van artikel 45m Auteurswet wel kan. Dit standpunt gaat niet op, omdat onvoldoende aannemelijk is dat de situatie waarop dit artikel ziet in dit geval van toepassing is.
De stelling van Siemens Mobility dat de licentie die Alstom Transport aan NedTrain heeft gegeven het mogelijk toelaat om derden aanpassingen aan de software van het diagnosesysteem te laten uitvoeren, wordt als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gepasseerd. NedTrain is dus niet gerechtigd om een derde de opdracht te geven om de software van het diagnosesysteem aan te passen.
Siemens Mobility voert dan nog aan dat dit op grond van artikel 45m Auteurswet wel kan. Dit standpunt gaat niet op, omdat onvoldoende aannemelijk is dat de situatie waarop dit artikel ziet in dit geval van toepassing is.
Het artikel stelt als vereiste dat het moet gaan om een vertaling die nodig is om een koppeling (interoperabiliteit) te bewerkstelligen tussen computerprogramma’s. Het gaat er daarbij om dat de programma’s met elkaar samenwerken, en niet dat een programma een uitvoer moet genereren die leesbaar is door een ander programma. Dit betekent vrij vertaald dat de broncode alleen mag worden gebruikt, voor zover dat nodig is om de koppeling tussen twee softwaresystemen te verwezenlijken.
Het is echter aannemelijk dat, zoals NedTrain aanvoert, de opdracht niet kan worden uitgevoerd door koppeling van het huidige diagnosesysteem aan bijvoorbeeld een door Siemens Mobility te ontwikkelen softwaresysteem. De opdracht houdt in dat de bestaande software van het diagnosesysteem wordt aangepast (geupdated). NedTrain voert aan dat het diagnosesysteem uiterst complex is en het daarom ondenkbaar is dat een koppeling en uitwisseling van gegevens en signalen van twee systemen kan functioneren, zonder aanpassingen te maken in de software van Alstom Transport. Siemens Mobility heeft dit niet gemotiveerd weersproken, zodat het ervoor wordt gehouden dat NedTrain wat dit betreft gelijk heeft.
4.18.
Het is op grond wat in 4.12. tot en met 4.17. is overwogen aannemelijk dat de opdracht alleen door Alstom Transport kan worden uitgevoerd, omdat
het auteursrecht van Alstom Transport op het diagnosesysteem en de broncodes
van de software van dit systeem moet worden beschermd.
het auteursrecht van Alstom Transport op het diagnosesysteem en de broncodes
van de software van dit systeem moet worden beschermd.
Daarmee is aan de eerste voorwaarde voldaan.
Is er geen redelijk alternatief of substituut voor de opdracht?
4.19.
Dan is aan de orde de vraag of het aannemelijk is dat voldaan is aan het vereiste dat er geen redelijk alternatief of substituut is voor de opdracht, zodat de opdracht alsnog in concurrentie kan worden gegeven. Geconcludeerd wordt dat dit zo is.
4.20.
Siemens Mobility lijkt te stellen dat het volledig laten vervangen van het diagnosesysteem een redelijk alternatief is. Zij wordt daarin niet gevolgd.
4.20.1.
Dit is, zoals NedTrain aanvoert, een wezenlijk andere opdracht dan de opdracht die NedTrain wil geven en vormt daardoor geen alternatief of substituut voor de opdracht die NedTrain wil geven, namelijk het aanpassen van het diagnosesysteem.
4.20.2.
Maar ook als dit wel als een alternatief zou kunnen worden gezien, dan kan dit Siemens Mobility niet baten, omdat dit dan, zoals NedTrain aanvoert en Alstom Transport onderschrijft, geen redelijk, met de nadruk op redelijk, alternatief is. Daarbij wordt het volgende betrokken.
Het kan allereerst, zoals NedTrain betoogt, niet zo zijn dat NedTrain wordt gedwongen om een geheel andere opdracht dan waaraan zij behoefte heeft aan te besteden, omdat die opdracht dan wel in concurrentie kan worden aanbesteed. De contractsvrijheid verzet zich daartegen. Verder is het aannemelijk dat het geheel laten vervangen van het diagnosestysteem, zoals NedTrain en Alstom Transport aanvoeren, tot een veel hoger kostenplaatje leidt dan het aanpassen van het systeem. Daarbij komt dat de opdracht dan veel omvangrijker is waardoor treinen veel langer uit de roulatie moeten en ongeveer 6000 werknemers helemaal opnieuw moeten worden opgeleid.
Het kan allereerst, zoals NedTrain betoogt, niet zo zijn dat NedTrain wordt gedwongen om een geheel andere opdracht dan waaraan zij behoefte heeft aan te besteden, omdat die opdracht dan wel in concurrentie kan worden aanbesteed. De contractsvrijheid verzet zich daartegen. Verder is het aannemelijk dat het geheel laten vervangen van het diagnosestysteem, zoals NedTrain en Alstom Transport aanvoeren, tot een veel hoger kostenplaatje leidt dan het aanpassen van het systeem. Daarbij komt dat de opdracht dan veel omvangrijker is waardoor treinen veel langer uit de roulatie moeten en ongeveer 6000 werknemers helemaal opnieuw moeten worden opgeleid.
Bovendien bestaat er volgens Ricardo Rail ook nog het risico dat het nieuwe systeem niet aan gelijkblijvende functionaliteit en bedieningsmogelijkheden voldoet en daarmee een onredelijk groot risico vormt voor de bedrijfsvoering van NedTrain.
4.21.
Voor zover Siemens Mobility aanvoert dat een redelijk alternatief is het opknippen van de opdracht in onderdelen die in concurrentie kunnen worden aanbesteed en onderdelen die niet in concurrentie kunnen worden aanbesteed dan geldt dat dit niet opgaat, omdat het aannemelijk is dat dit geen alternatief is. In het rapport van Ricardo Rail wordt gemotiveerd aangegeven dat dit opknippen niet kan. Uit het rapport volgt dat en waarom een andere leverancier van een diagnosesysteem juist bij de integratie ervan in VIRM op onoverkomelijke problemen zal stuiten.
Is het ontbreken van de mededinging het gevolg van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding?
4.22.
In het voorgaande ligt al besloten dat het ontbreken van de mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.
Er is geen sprake van toeschrijven naar de opdracht, zoals Siemens Mobility ook wel aanvoert. NedTrain heeft een reëele wens om het diagnosesysteem te upgraden en kan er niets aan doen dat het auteursrecht van Alstom Transport eraan in de weg staat dat de opdracht alleen door Alstom Transport kan worden uitgevoerd.
Conclusie
4.23.
De conclusie is dat het aannemelijk is dat NedTrain de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging mocht toepassen. De primaire tot en met meer subsidiaire vorderingen van Siemens Mobility die allemaal zijn gebaseerd op de stelling dat dit niet mocht, worden daarom afgewezen. De voorzieningenrechter ziet verder ook geen aanleiding om (zoals meer meer subsidiair gevorderd) een andere voorziening te treffen dan is gevorderd.
De vorderingen van Alstom Transport tegen Siemens Mobility en NedTrain4.24. In het voorgaande ligt besloten dat de vordering van Alstom Transport om de vorderingen van Siemens Mobility af te wijzen, wordt toegewezen.
4.25.
De vordering van Alstom Transport om NedTrain te gebieden verder te gaan met de opdrachtverlening aan Alstom Transport zal worden afgewezen, omdat Alstom Transport, zoals NedTrain ook aanvoert, geen voldoende belang bij die vordering heeft (artikel 3:303 BW). Er is geen enkel aanknopingspunt dat erop wijst dat NedTrain niet verder wil gaan met de opdrachtverlening aan Alstom Transport.
Proceskosten en nakosten
4.26.
Siemens Mobility zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van NedTrain en Alstom Transport. Deze kosten worden begroot op
€ 1.636, waarvan € 656 aan griffierecht en € 980 aan salaris advocaat.
€ 1.636, waarvan € 656 aan griffierecht en € 980 aan salaris advocaat.
4.27.
De door NedTrain over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. Alstom Transport heeft geen wettelijke rente gevorderd.
4.28.
De door NedTrain en Alstom Transport gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.
4.29.
De door NedTrain over de nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen worden toegewezen. Alstom Transport heeft geen wettelijke rente over de nakosten gevorderd.
4.30.
De tegen Siemens Mobility gerichte proces- en nakostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.31.
De proceskosten tussen Alstom Transport en NedTrain zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident5.1. staat toe dat Alstom Transport tussenkomt in het kort geding tussen Siemens Mobility en NedTrain
5.2.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt
in de hoofdzaak
5.3.
wijst de vorderingen van Siemens Mobility af
5.4.
veroordeelt Siemens Mobility in de proceskosten, aan de zijde van
NedTrain tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling
5.5.
veroordeelt Siemens Mobility in de kosten van NedTrain die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit
vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW
met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling
en
- € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling
5.6.
veroordeelt Siemens Mobility in de proceskosten, aan de zijde van
Alstom Transport tot op heden begroot op € 1.636,00
5.7.
veroordeelt Siemens Mobility in de kosten van Alstom Transport die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit
vonnis is voldaan
en
- € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden
5.8.
verklaart de onderdelen 5.4. tot en met 5.7. uitvoerbaar bij voorraad
5.9.
wijst de vordering van Alstom Transport tegen NedTrain af
5.10.
compenseert de proceskosten tussen Alstom Transport en NedTrain in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en door E.A. Messer in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2020. [1]