ECLI:NL:RBMNE:2020:1902

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/497671 / KG ZA 20-79

Vonnis in kort geding van 22 mei 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMERE,

zetelend te Almere,

gedaagde,

advocaten mr. A.B.B. Gelderman en mr. L.J. Vermeulen te Enschede.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

In verband met de coronacrisis is er schriftelijk geprocedeerd en heeft er geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties;
de aanvullende producties van [eiseres] ;
het schriftelijk verweer met producties van de Gemeente;
de reactie verweerschrift van [eiseres] ;
de conclusie van dupliek van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil en de beoordeling daarvan

Voorgeschiedenis

2.1.

Het gaat hier om een nationale openbare aanbestedingsprocedure van de gemeente Almere voor de opdracht ‘Terreinafwerking Zicht op Duin 4E-H te Almere Poort’. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.

2.2.

De Gemeente heeft drie Nota’s van Inlichtingen (NvI) uitgebracht. De tweede en derde NvI zijn respectievelijk op 30 december 2019 en 10 januari 2020 via Aanbestedingskalender.nl gepubliceerd. De derde NvI werd op de Aanbestedingskalender abusievelijk aangeduid met dezelfde documentnaam als de tweede NvI (‘ [documentnaam] .zip’) en had dezelfde bestandgrootte. Met deze derde NvI zijn de besteksposten 530050, 530060 en 530070 aan de inschrijfstaat toegevoegd.

2.3.

[eiseres] heeft niet onderkend dat het ging om een derde NvI en heeft dit bestand niet geopend. Zij heeft hierdoor geen kennis genomen van de toegevoegde besteksposten en heeft deze niet in haar inschrijving verwerkt.

2.4.

De Gemeente heeft op 4 februari 2020 een voorlopige gunningsbeslissing genomen, waarbij zij de inschrijving van [eiseres] wegens het ontbreken van deze besteksposten ongeldig heeft verklaard. Zij is voornemens de opdracht te gunnen aan Infradijk B.V.

2.5.

[eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen deze gunningsbeslissing en heeft de Gemeente verzocht haar de gelegenheid te bieden de gemaakte fout te herstellen. De Gemeente heeft dit echter geweigerd.

De vorderingen van [eiseres]

2.6.

[eiseres] vordert in deze procedure bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan [eiseres] , voor zover de Gemeente nog steeds voornemens is de opdracht op te dragen;

subsidiair:

de Gemeente te gebieden de ontvangen inschrijving van [eiseres] opnieuw en correct te beoordelen dan wel [eiseres] in de gelegenheid te stellen haar fout te herstellen;

meer subsidiair:

de Gemeente te gebieden deze aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regels, daaronder begrepen de beginselen van aanbesteding, alsmede met inachtneming van dit vonnis, voor zover de Gemeente voornemens blijft de opdracht aan te besteden;

primair en (meer) subsidiair:

een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiseres] , met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Spoedeisendheid

2.7.

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

Beoordeling

2.8.

Ter beoordeling staat of de Gemeente de inschrijving van [eiseres] terecht ongeldig heeft verklaard omdat zij de besteksposten 530050, 530060 en 530070 niet in haar inschrijfstaat heeft opgenomen en - in het verlengde daarvan - of de Gemeente [eiseres] de gelegenheid moet bieden deze omissie te herstellen. Vast staat, dat [eiseres] met een lagere inschrijfprijs heeft ingeschreven dan Infradijk B.V. en dat zij zonder deze ongeldigverklaring als eerste in rangorde zou zijn geëindigd.

Had het [eiseres] duidelijk kunnen zijn dat er een derde NvI was uitgebracht?

2.9.

Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of het [eiseres] als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk had kunnen zijn dat er een derde NvI was gepubliceerd.

2.10.

[eiseres] stelt dat zij niet kon weten dat er een derde NvI met nieuwe besteksposten was uitgebracht, omdat dit document op de Aanbestedingskalender dezelfde documentnaam en dezelfde bestandgrootte had als de tweede NvI.

2.11.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat [eiseres] dit wèl had kunnen weten. Zij ontkent niet dat er bij publicatie van de derde NvI op de Aanbestedingskalender een typefout in de documentnaam is gemaakt, maar stelt dat er redelijkerwijs voor [eiseres] genoeg aanwijzingen waren dat het hier een derde NvI betrof, namelijk:

[eiseres] had bij de gerectificeerde aankondiging van 10 januari 2020 op de Aanbestedingskalender kunnen zien dat de reden voor wijziging gelegen was in “
de Gemeente heeft alle inschrijvers op 10 januari 2020 door middel van een bericht expliciet op de hoogte gesteld van een nieuwe NvI; daarnaast ontvingen alle inschrijvers op die datum een rectificatiebericht waarin zij op de hoogte werden gesteld van het verplaatsen van de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen; in dit rectificatiebericht werd expliciet melding gemaakt van “
als [eiseres] naar de Aanbestedingskalender was gegaan, had zij aan de hand van de publicatiedatum van de laatste van de NvI’s kunnen zien dat er een nieuwe, derde NvI was gepubliceerd op 10 januari 2020;
[eiseres] heeft gebruik gemaakt van de verlengde inschrijftermijn en moet daarom kennis hebben genomen van de berichten van de Gemeente;
als [eiseres] de nieuwe NvI (het zip-bestand) had ‘opengeklikt’, had zij kunnen zien dat het een derde NvI betrof; [eiseres] heeft dit zip-bestand echter pas na het verstrijken van de inschrijfdatum geopend;
alle andere inschrijvers hebben de derde NvI wel tijdig gedownload/bekeken en hebben wel de juiste inschrijfstaat gebruikt, zoals die bij de derde NvI is gepubliceerd.

2.12.

[eiseres] betwist niet dat zij de door de Gemeente genoemde meldingen heeft ontvangen. De voorzieningenrechter deelt het standpunt van de Gemeente dat er voor [eiseres] voldoende aanwijzingen waren dat er een derde NvI was gepubliceerd en dat zij dit als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had kunnen weten. Met name het bericht op 10 januari 2020 dat er een NVI was gepubliceerd en de verplaatsing van de uiterste inschrijfdatum hadden [eiseres] aanleiding moeten geven het op 10 januari 2020 gepubliceerde document te openen. Ook de omstandigheid dat alle andere inschrijvers dit wel hebben gedaan en wel de juiste inschrijfstaat hebben gebruikt, is een belangrijke aanwijzing dat het [eiseres] als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk had kunnen zijn dat er een nieuwe NvI was uitgebracht. Gelet hierop komt het voor risico van [eiseres] dat zij naar aanleiding van de berichten van de Gemeente geen nader onderzoek heeft verricht en kan niet worden gezegd dat deze aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kent die, zoals meer subsidiair gevorderd, tot het staken van de aanbesteding zouden moeten leiden.

Had de Gemeente [eiseres] gelegenheid tot herstel moeten bieden?

2.13.

Vast staat, dat [eiseres] de besteksposten 530050, 530060 en 530070 niet in haar inschrijfstaat heeft verwerkt en dat er dus sprake is van een gebrek in haar inschrijving. Beoordeeld moet worden, of dit gebrek zich voor herstel leent.

Toetsingskader

2.14.

Bij de beantwoording van deze vraag geldt als uitgangspunt dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (die in het kader van Europese aanbestedingen is gewezen maar die ook wordt toegepast op nationale aanbestedingen) kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van materiële fouten, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer

C-599/10/SAG). Het moet daarbij gaan om gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten in de situatie dat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting (ongeldigheid) verstrekt had moeten worden (HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12/Manova).

De vraag of sprake is van ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt kan in het midden blijven

2.15.

Partijen verschillen van mening over de vraag of laatstbedoelde situatie zich in deze zaak voordoet. Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: ARW) van toepassing en de Gemeente stelt zich met een beroep op de artikelen 2.25.6 en 2.32.1 ARW op het standpunt dat de inschrijving ongeldig is en geen herstel mogelijk is. Volgens artikel 2.25.6 ARW is een inschrijving slechts geldig indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het uiterste tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbesteder zijn ontvangen. In artikel 2.32.1 ARW is bepaald dat een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, ongeldig is.

2.16.

[eiseres] betwist dat het hier gaat om ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting had moeten worden verstrekt. Zij wijst erop dat in de aanbestedingsstukken niet expliciet is bepaald dat een incomplete inschrijving ongeldig is dan wel uitgesloten dient te worden en zij betwist dat de artikelen 2.25.6 en 2.32.1 ARW een zelfstandige uitsluitingsgrond kunnen vormen. Zij stelt dat deze artikelen hiervoor te algemeen geformuleerd zijn.

2.17.

Het antwoord op de vraag of hier sprake is van ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting of ongeldigheid had moeten worden verstrekt kan echter in het midden worden gelaten. Ook wanneer dit niet het geval zou zijn, is herstel van de fout naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet toegestaan.

Geen sprake van gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn

2.18.

Het door [eiseres] beoogde herstel zou immers leiden tot het toevoegen van nieuwe prijzen voor de besteksposten 530050, 530060 en 530070 aan de inschrijfstaat. Dit betreft meer dan het verbeteren of aanvullen van de inschrijving omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of het rechtzetten van kennelijk materiële fouten.

2.19.

[eiseres] stelt dat uit haar inschrijving objectief valt op te maken welke eenheidsprijzen zij voor deze besteksposten zou hebben gehanteerd, namelijk de eenheidsprijzen waarmee zij voor de besteksposten 910060, 220040 en 220020 heeft ingeschreven. Op basis van deze prijzen zou haar inschrijfsom in totaal € 3.424,40 hoger uitvallen en zou zijn nog steeds de laagste inschrijver zijn. De Gemeente betwist echter gemotiveerd dat (het hanteren van) deze eenheidsprijzen uit de inschrijving zijn af te leiden. Zij stelt - kort samengevat - dat de besteksposten 910060, 220040 en 220020 inhoudelijk andere besteksposten zijn en wijst erop dat de andere inschrijvers in vrijwel alle gevallen niet met dezelfde eenheidsprijzen voor deze besteksposten hebben ingeschreven.

2.20.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting door de Gemeente is onvoldoende aannemelijk geworden dat de eenheidsprijzen voor de besteksposten 530050, 530060 en 530070 noodzakelijkerwijs overeenkomen met de eenheidsprijzen voor de besteksposten 910060, 220040 en 220020. Dit leidt tot de conclusie dat het hier niet gaat om gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn, maar om nieuwe prijzen. Met de door [eiseres] gewenste aanvulling van de inschrijfstaat zou daarom in feite een nieuwe inschrijving worden gedaan.

Beroep op Standaard RAW Bepalingen

2.21.

[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de Gemeente haar de gelegenheid had moeten geven haar fout te herstellen, verder nog een beroep gedaan op de artikelen 01.01.03 en 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen (hierna: RAW), die op deze aanbesteding van toepassing zijn.

2.22.

In artikel 01.01.03 lid 02 RAW is bepaald:

“In elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid 'EUR' (vóór het subtotaal) moeten zijn inbegrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, (….)”

2.23.

In artikel 01.01.04 is bepaald:

“01. De ontleding van de inschrijfsom, ingediend door de inschrijver die op grond van het gunningscriterium voor de opdracht van het werk in aanmerking lijkt te komen, zal, voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing of, als een dergelijke bekendmaking niet plaats vindt, voorafgaand aan het verlenen van de opdracht, door de aanbesteder worden beoordeeld op het voldoen aan het bepaalde in artikel 01.01.03.

02. Als de aanbesteder aan de hand van de in het vorige lid bedoelde beoordeling vermoedt dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.03 is, motiveert de aanbesteder schriftelijk de redenen van zijn vermoeden en verzoekt daarbij schriftelijk aan de desbetreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de inschrijvingssom (….)

(…..)

04. Als uit de toelichting van de inschrijver als bedoeld in lid 02 blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.03 is voldaan of als sprake is van een onvolkomenheid die zich leent voor herstel, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat hij de ontleding van de inschrijvingssom van de desbetreffende inschrijving niet als ongeldig afwijst: de door de inschrijver verschafte toelichting wordt dan geacht een onverbrekelijk onderdeel van die inschrijving te zijn.”

2.24.

[eiseres] stelt dat de Gemeente haar gelet op deze bepalingen een gelegenheid tot herstel had moeten bieden. Doordat zij bij haar inschrijving geen prijs voor de besteksposten 530050, 530060 en 530070 heeft opgegeven, heeft zij niet alle kosten voor het tot stand brengen van deze resultaatsverplichtingen in het bestek opgenomen zoals vereist in artikel 01.01.03 lid 02 RAW. Op grond van artikel 01.01.04 lid 04 RAW is het de Gemeente niet toegestaan de inschrijving als ongeldig af te wijzen indien een onvolkomenheid zich leent voor herstel. Deze situatie doet zich volgens [eiseres] voor.

2.25.

De voorzieningenrechter deelt het standpunt van de Gemeente dat deze bepalingen zien op de situatie dat de aanbestedende dienst twijfels heeft of alle kosten die voor het tot stand brengen van een resultaatsverplichting gemaakt moeten worden, zijn inbegrepen in de afgegeven eenheidsprijs dan wel het totaalbedrag voor die resultaatsverplichting. In die situatie kan de aanbestedende dienst de inschrijver vragen om een toelichting op de ingediende ontleding van de inschrijvingssom, die aanleiding kan geven tot herstel van een onvolkomenheid als bedoeld in artikel 01.01.04 lid 04 RAW. Deze bepalingen bieden geen grondslag om herstel van een onvolledige inschrijfstaat toe te staan door nieuwe eenheidsprijzen aan de inschrijfstaat toe te voegen.

Conclusie

2.26.

Gezien het voorgaande luidt de conclusie dat de Gemeente [eiseres] geen gelegenheid mocht bieden haar fout te herstellen. [eiseres] heeft nog een beroep gedaan op de doelstelling van de aanbestedingsprocedure (te weten het bevorderen van concurrentie), het verbod op willekeur, het proportionaliteitsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginselen, maar dit kan gelet op het dwingende toetsingskader dat is gebaseerd op de hierboven genoemde uitspraken SAG en Manova niet tot een ander oordeel leiden. De Gemeente heeft de inschrijving van [eiseres] terecht ongeldig verklaard. De vorderingen van [eiseres] worden daarom afgewezen.

2.27.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.636,00

2.28.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.

3.De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

wijst de vorderingen af;

3.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;

3.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2020.^[1]