ECLI:NL:RBMNE:2020:1223

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 7700902 UC EXPL 19-4047 PK/1097

Vonnis van 1 april 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Senior Service B.V.,

gevestigd in Rotterdam,

verder ook te noemen Senior Service,

eisende partij,

gemachtigde: mr. N. Peters,

tegen:

Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn,

gevestigd in Zeist,

verder ook te noemen PFZW,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. R.A. Moonen.

1.Inleiding

1.1.

Senior Service is in 1994 opgericht als stichting voor het verlenen van diensten aan ouderen. In 2011 is zij omgezet in een besloten vennootschap, met in de statuten als doelomschrijving:

Het verlenen van diensten en adviezen aan ouderen ter ondersteuning en verhoging van hun welzijn, zelfstandigheid en algemene positie in de samenleving.

1.2.

In een brief van 25 april 2017 heeft PFZW Senior Service meegedeeld dat zij met ingang van 1 januari 2011 verplicht was zich aan te sluiten bij PFZW en voor haar werknemers pensioenpremie af te dragen. Daarover is vervolgens overleg geweest. Op 11 augustus 2017 heeft PFZW bevestigd dat Senior Service zich moest aansluiten.

1.3.

Na een bezwaarprocedure heeft Senior Service beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep van PFZW. De Commissie heeft (na mondelinge behandeling en schriftelijke uitwisseling van standpunten) op 16 juli 2018 de beslissing van PFZW bevestigd.

1.4.

In deze procedure vordert Senior Service (na eiswijziging op bladzijde 32 van de conclusie van repliek, die overigens in de kop van dat processtuk niet vermeld is) een verklaring voor recht dat de beslissing van de Commissie van Beroep nietig is, althans vernietiging daarvan, met diverse varianten. Verder vordert zij een beslissing dat zij aan PFZW niets hoefde of hoeft te betalen en terugbetaling van wat al betaald is, met veroordeling in de proceskosten.

1.5.

De zaak is aanhangig gemaakt bij de handelskamer van de rechtbank (zaaknummer NL18.25077) en in een vonnis van 17 april 2019 verwezen naar de kantonrechter. Na een tweede schriftelijke ronde is pleidooi gevraagd. De zaak is behandeld op de zitting van 20 november 2019. Daar zijn verschenen de heer [A] , vertegenwoordiger van Senior Service, en haar gemachtigde mr. Peters, en namens PFZW mevrouw mr. G. Schellekens, pensioenjurist en werkzaam bij PFZW, mr. Jager als gemachtigde en mr. R.A. Moonen. Na de zitting heeft de rechtbank nog ontvangen:

een brief van mr. Jager van 21 november 2019;
brieven van mr. Peters van 25, 26 en 27 november 2019;
een brief van mr. Moonen van 27 november 2019.

De rechtbank heeft daarop gereageerd met een brief aan beide advocaten van 9 december 2019.

2.Beoordeling

de kaders

2.1.

PFZW is een bedrijfstakpensioenfonds zoals bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet (Pw): ‘een pensioenfonds ten behoeve van een of meer bedrijfstakken of delen van een bedrijfstak’. PFZW is het bedrijfstakpensioenfonds voor de sectoren zorg en welzijn.

2.2.

Aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds kan verplicht gesteld worden. Dat is geregeld in artikel 2 lid 1 van de Wet op de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet Bpf 2000):

Onze Minister kan op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplichtstellen.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft aansluiting bij PFZW verplicht gesteld voor werkgevers die zorg of hulp verlenen in een groot aantal vormen.

2.3.

Werknemers van een werkgever die verplicht was zich aan te sluiten, hebben recht op pensioen van het bedrijfstakpensioenfonds. Daarbij is niet van belang of de werkgever premies heeft ingehouden en afgedragen of niet. Het is een taak van het pensioenfonds om te bewaken dat deze werkgevers zich dan ook aansluiten en pensioenpremie afdragen. Zo niet, dan komt er minder premie binnen, en uiteindelijk gaat dat ten koste van werknemers voor wie wel premie wordt afgedragen.

2.4.

PFZW en Senior Service hebben verschil van mening over de beslissing van PFZW dat Senior Service zich moest (en moet) aansluiten. Die beslissing is voorgelegd aan de Commissie van Beroep van PFZW. Dat is geen rechterlijke instantie. De beslissing is technisch gezien dus een bindend advies. Dat wil zeggen dat partijen vrijwillig de beslissing over een bepaalde kwestie opdragen aan een derde, in dit geval de Commissie. De beslissing is dan bindend niet op grond van de wet, maar op grond van de overeenkomst tussen partijen om een derde te laten beslissen.

2.5.

Senior Service vordert nietigverklaring of vernietiging van de uitspraak van de Commissie op vier gronden:

i) strijd met Europees recht;

ii) strijd met artikel 6 EVRM;

iii) gebreken in de totstandkoming van het bindend advies;

iv) gebreken in de inhoud van het bindend advies.

2.6.

Wanneer de uitspraak van de Commissie nietig zou zijn, heeft dat op zich geen gevolgen voor de beslissing van PFZW dat Senior Service zich moet aansluiten. Die beslissing blijft dan in stand. Wel zou Senior Service dan waarschijnlijk alsnog de kantonrechter kunnen benaderen, waarbij de zaak dan weer open ligt. Senior Service heeft dus belang bij toetsing van haar stellingen.

i) strijd met Europees recht?

2.7.

Voor de eerste grond beroept Senior Service zich op een artikel uit 2017 van prof. mr. H. van Meerten. Volgens hem is de Nederlandse regeling in strijd met artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), dat onder meer discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt. In de Pensioenwet is ‘pensioenfonds’ gedefinieerd als:

een stichting die niet een premiepensioeninstelling is, waarin ten behoeve van ten minste twee deelnemers, gewezen deelnemers of hun nabestaanden gelden worden of werden bijeengebracht en worden beheerd ter uitvoering van ten minste een basispensioenregeling;

Alleen stichtingen kunnen dus pensioenfonds zijn en als bedrijfstakpensioenfonds worden aangewezen. Buitenlandse pensioenfondsen zullen niet de vorm hebben van een (Nederlandse) stichting. Een verplichting tot aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds is dus een vorm van directe discriminatie op grond van nationaliteit (zij vormt immers een beperking op het vrij verrichten van diensten). Volgens Van Meerten kan een dergelijke discriminatie alleen gerechtvaardigd zijn op grond van een van de omstandigheden die zijn vermeld in artikel 52 VWEU: de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. Volgens hem doet geen van deze situaties zich voor. Omdat deze Europeesrechtelijke regeling van openbare orde is en de rechtvaardigingsgronden zich niet voordoen, is de Wet Bpf 2000 van rechtswege nietig, althans onverbindend, althans moet zij buiten beschouwing worden gelaten.

2.8.

Dit betoog van Senior Service zal de kantonrechter bij de beoordeling van de vordering buiten beschouwing laten. Zij heeft namelijk geen gerechtvaardigd processueel belang bij de beoordeling van haar stellingen hierover. Haar standpunt (pleitnota punt 2-4) komt immers hierop neer dat zij in een uiterst competitieve markt opereert, waarbij stevig op prijs wordt geconcurreerd. Om de kosten te drukken hebben haar concurrenten geen personeel in dienst maar werken zij uitsluitend met zzp'ers. Die hebben bij ziekte geen recht op doorbetaling en ook overigens geen enkele zekerheid. Senior Service wil haar medewerkers wél zekerheid bieden, en daarom zijn haar medewerkers bij haar in dienst. Als zij voor al haar medewerkers verplicht wordt met terugwerkende kracht tot 2011 een pensioen af te sluiten, valt haar huidige ondernemingsmodel echter niet langer te handhaven. Zij zal dan namelijk weer diep in de rode cijfers duiken. Als de aansluitingsplicht in stand blijft dan zijn er twee alternatieven: de onderneming liquideren of alleen met zzp'ers gaan werken. Daar is niemand bij gebaat.

2.9.

Dit betekent dus dat het betoog van Senior Service niets te maken heeft met de vraag of de verplichtstelling in strijd is met Europees recht omdat voor pensioenfondsen uit andere landen sprake is van een beperking op het verrichten van diensten in Nederland. Zij wil immers geen aansluiting bij een niet-Nederlands pensioenfonds, zij wil geen enkele pensioenvoorziening treffen. In het kader van deze zaak is haar betoog dus puur theoretisch en om die reden zal de kantonrechter daar niet op ingaan.

ii) strijd met het EVRM?

2.10.

De tweede grond van Senior Service is dat zij niet vrijwillig voor een bindend advies gekozen heeft. PFZW heeft haar bewogen om te ‘kiezen’ voor de route langs de Commissie van Beroep door haar niet te informeren dat zij de zaak ook aan de rechter kon voorleggen. Dat is in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat bepaalt dat iedereen het recht heeft om zijn zaak aan de rechter voor te leggen.

2.11.

Ook dat argument gaat niet op. Senior Service is een werkgever met enkele honderden medewerkers, zij het in kleine aanstellingen. Zij is dus niet met een consument te vergelijken. Zij had ook toen al een (in het pensioenrecht gespecialiseerd) advocaat, van wie mag worden aangenomen dat die de weg naar de rechter kende. Zo niet, dan had Senior Service dat kunnen onderzoeken of daarover advies kunnen inwinnen, desnoods bij PFZW of bij de Commissie. Er is geen reden waarom die op eigen initiatief Senior Service juridisch advies moesten geven.

2.12.

De Commissie heeft Senior Service overigens wel degelijk gewezen op de andere mogelijkheden:

Na een uitspraak van de commissie bestaat de mogelijkheid om een procedure bij de rechter aanhangig maken. De rechter zal zich gezien het bindende karakter van de uitspraak van de commissie in het algemeen slechts beperken tot een marginale toetsing. Dit betekent dat de rechter dan alleen nog beoordeelt of de commissie in redelijkheid heeft kunnen komen tot de gedane uitspraak.

Uiteraard bestaat ook de mogelijkheid om de zaak direct aanhangig te maken bij de rechter. In dat geval zal de rechter volledig toetsen in plaats van marginaal. U dient dan uw beroep bij de commissie van beroep in te trekken.

Dat staat in een brief van 18 december 2017, na ontvangst van het beroepschrift. Volgens Senior Service heeft zij de procedure bij de Commissie toch voortgezet omdat die onafhankelijk en onpartijdig is, geen (bestuurs)orgaan van PFZW, en omdat zij PFZW niet meer binnen de termijn van twee maanden kon dagvaarden. Die termijn geldt echter voor de procedure bij de Commissie. Senior Service heeft niet uitgelegd waarom zij ook bij de kantonrechter aan die termijn gebonden was.

2.13.

Overigens bijt dit argument in zijn eigen staart. Als Senior Service inderdaad te laat was om de zaak nog bij de kantonrechter aan te brengen, dan is zij dat nu zeker. Dan heeft zij nu ook geen belang meer bij vernietiging van de uitspraak van de Commissie, omdat dan de beslissing van PFZW onaantastbaar is geworden (zie hierboven onder 2.6).

2.14.

Uit niets blijkt ook dat Senior Service na ontvangst van die brief met PFZW of met de Commissie heeft overlegd over de mogelijkheden om de zaak alsnog aan de rechter voor te leggen. De kantonrechter weet uit andere zaken dat dit in overleg vaak geregeld kan worden.

2.15.

Kortom, wanneer Senior Service inderdaad haar zaak liever meteen aan de kantonrechter had willen voorleggen en die mogelijkheid door onwetendheid heeft laten lopen, dan heeft zij dat hoofdzakelijk aan zichzelf te wijten. Dat is geen reden voor vernietiging van de beslissing van de Commissie.

iii) fouten in de totstandkoming van de uitspraak?

2.16.

De uitspraak van de Commissie heeft, zoals gezegd, juridisch de status van een bindend advies. Daarvoor geldt artikel 7:904 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW):

Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar.

Senior Service heeft verschillende klachten over de totstandkoming van de beslissing.

2.17.

De
eerste klachtis dat de Commissie niet de juiste beslissingsmaatstaf gehanteerd heeft. De Commissie moest oordelen ‘als goede personen naar billijkheid’, en uit de uitspraak blijkt niet dat zij dat gedaan heeft. Maar dat hoeft ook niet. Rechters vermelden in hun uitspraken ook maar zelden dat zij de wet toepassen; dat wil niet zeggen dat ze dat niet doen. Wanneer de Commissie geen aanleiding zag om omwille van de billijkheid af te wijken van ‘de regelen des rechts’ (en die aanleiding zal er heel vaak niet zijn, omdat ook de wetgever streeft naar billijke resultaten), dan had zij misschien ook geen reden om dat expliciet te vermelden. Volgens Senior Service kan uit de beslissing niet worden afgeleid dat de Commissie het resultaat van de regelen des rechts heeft getoetst aan de billijkheid, maar zoiets mag niet worden omgedraaid: daaruit volgt niet dat de Commissie dat niet gedaan heeft. Afgezien van de hierna te bespreken argumenten heeft Senior Service onvoldoende onderbouwd dat de uitkomst van het bindend advies niet billijk is. Deze klacht wordt dus verworpen.

2.18.

De
tweede klachtis dat de Commissie essentiële stellingen genegeerd heeft. Dat gaat over het volgende. In de Verplichtstelling staat een lijst van werkgevers voor wie deelneming in de pensioenregeling van PFZW verplicht is. De eerste categorie (sub a) is ‘werkgevers in de intramurale en/of extramurale zorg’. Volgens Senior Service heeft zij gesteld dat zij zich niet primair bezighoudt met de activiteiten onder (a) en dat deze activiteiten niet tot haar kernactiviteiten behoren, zodat zij niet op die grond verplicht kan worden tot aansluiting. Volgens Senior Service heeft de Commissie die stelling niet in de beoordeling betrokken, terwijl het een essentiële stelling is, die tot een ander resultaat had moeten leiden.

2.19.

De stelling van Senior Service komt kennelijk hierop neer: de activiteiten van onderdeel a maken bij Senior Service maar een klein deel van het totaal uit, en het zijn geen kernactiviteiten. Het grootste en belangrijkste deel van haar activiteiten lijkt meer op mantelzorg, en valt dus niet onder onderdeel a. De beoordeling daarvan in paragraaf 4.8 van de beslissing van de Commissie is vrij impliciet. Er staat:

De definitie van onderdeel a is ruim geformuleerd. Uit de toelichting op de verplichtstelling blijkt dat er bewust geen beperkingen aan sommige vormen van zorg of hulp worden gesteld, om te voorkomen dat vragen over de afbakening van de werkingssfeer zouden rijzen.

Het komt er dus op neer dat Senior Service onderdeel a te beperkt opvat; ook mantelzorgachtige activiteiten vallen eronder. Dat wordt zelfs expliciet herhaald in 4.11:

(…) Daarnaast moet het ervoor worden gehouden dat ook het overnemen van mantelzorg valt onder onderdeel a, gelet op de brede betekenis van zorg en hulp. (…)

Dat is wel degelijk een inhoudelijk oordeel over die stelling. Ook dit levert dus geen grond voor vernietiging op.

2.20.

De
derde klachtover de totstandkoming betreft het onderscheid tussen onderdeel a (werkgevers in de intramurale en/of extramurale zorg) en onderdeel g (werkgevers in het welzijnswerk en de maatschappelijke dienstverlening, WMD) in de verplichtstelling. Volgens Senior Service waren zij en PFZW het eens over de uitleg van dit onderscheid. PFZW heeft dat in een brief aan de Commissie van 25 april 2018 zo geformuleerd:

Bij de verplichtstelling voor werkgevers in WMD (onderdeel g) gaat het, anders dan bij de verplichtstelling voor werkgevers in de zorg (onderdeel a), niet om ouderen met een ziekte/aandoening/gebrek die primair uit hoofde daarvan hulp of zorg krijgen. Bij onderdeel g gaat het om hulp bevorderlijk voor het welzijn de gezondheid, participatie en zelfredzaamheid van primair gezonde ouderen, die in principe alleen vanwege hun ouderdom zonder deze “ambulante praktische hulpverlening op materieel gebied en/of recreatieve activiteiten” zich niet zo wel/gezond voelen en niet zo goed kunnen participeren en minder zelfredzaam zijn.

Volgens Senior Service heeft zij dat onderscheid geaccepteerd. De Commissie had dus daarvan moeten uitgaan; zij had moeten nagaan of Senior Service haar onderdeel-a-activiteiten ook daadwerkelijk aanbood aan ouderen met een ziekte, aandoening of gebrek die primair uit hoofde daarvan deze hulp of zorg kregen.

2.21.

De klacht is dus gebaseerd op één tekst van PFZW, die deel uitmaakt van een vrij lange brief. Er kan inderdaad een tegenstelling uit worden afgeleid, in zoverre dat het volgens die brief bij g niet hoeft te gaan om zieke ouderen, terwijl dat bij a doorgaans wel zo zal zijn. Maar dat betekent niet dat het in onderdeel a per definitie gaat om zorg bij ziekte. Prenatale zorg bijvoorbeeld valt ook onder onderdeel a, terwijl zwangerschap geen ziekte is en evenmin een aandoening of gebrek. Ook overigens blijkt uit de omschrijving van de werkgever als bedoeld onder a bepaald niet dat het enkel om zorg voor ouderen met een ziekte, aandoening of gebrek gaat. Aan- of afwezigheid van ziekte is dus niet doorslaggevend. Daarom hoefde de Commissie ook niet te onderzoeken of de klanten van Senior Service wel of niet ziek waren. Ook dit is geen grond voor vernietiging.

2.22.

De
vierde klachthoudt in dat de Commissie vaststaande feiten heeft veronachtzaamd. In de procedure bij de Commissie heeft PFZW opgemerkt dat Senior Service bij de Kamer van Koophandel stond ingeschreven als welzijnsorganisatie, en dat is in de beslissing niet terug te vinden. Maar daarmee is dat nog geen fout. In vrijwel iedere rechterlijke procedure worden meer feitelijke gegevens aangevoerd dan in de uitspraak genoemd worden. Dat zal bij een Commissie van Beroep niet anders zijn. Senior Service heeft niet uitgelegd waarom dat in dit geval zou moeten leiden tot vernietiging van de beslissing. Daarom wordt ook deze klacht verworpen.

iv) inhoudelijke gebreken van de beslissing?

2.23.

De vierde grond voor vernietiging is dat de beslissing inhoudelijk gebrekkig is. Daarvoor is niet voldoende dat de beslissing onjuist is, dat men er ook anders over zou kunnen denken, of zelfs dat het logisch zou zijn om er anders over te denken. Nee, de beslissing moet inhoudelijk zó onjuist zijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Senior Service daaraan gebonden is (zie 2.16). Dat is een andere (en veel zwaardere) toets dan bij hoger beroep.

2.24.

Volgens Senior Service heeft de Commissie een onjuiste beslissingsmaatstaf aangelegd. Senior Service heeft zich bij de Commissie namelijk op twee argumenten beroepen:

i. de activiteiten die worden genoemd in de verplichtstelling onder (a) behoren niet tot haar kernactiviteiten, het moet daarbij immers gaan om diensten aan ouderen met een ziekte, gebrek of aandoening; de Commissie heeft deze stelling niet behandeld,

en voor het geval de kantonrechter Senior Service daarin niet volgt:

het is in strijd met de redelijkheid om haar als werkgever als bedoeld in onderdeel (a) van de verplichtstelling te kwalificeren omdat hooguit een klein percentage van haar activiteiten onder onderdeel (a) vallen.

2.25.

Beide argumenten gaan niet op. De Commissie heeft beide stellingen wel degelijk beoordeeld. Zoals hiervóór (punt 2.19) reeds is overwogen staat in haar beslissing immers dat de definitie van onderdeel (a) ruim is geformuleerd, en dat uit de toelichting op de verplichtstelling blijkt dat er bewust geen beperkingen aan sommige vormen van zorg of hulp worden gesteld om te voorkomen dat vragen over de afbakening van de werkingssfeer zouden rijzen. Volgens Senior Service (conclusie van repliek punt 69) heeft de Commissie deze stelling van Senior Service daarmee onvoldoende gemotiveerd verworpen, maar dat is volgens de kantonrechter niet het geval. Dat onderdeel (a) slechts betrekking heeft op ouderen met een ziekte, gebrek of aandoening is in het voorgaande (punt 2.20) reeds verworpen.

2.26.

De kantonrechter voegt hieraan toe dat ook overigens deze beslissing de marginale toets kan doorstaan, omdat de verplichtstelling, anders dan het geval is in de door Senior Service genoemde rechtspraak (de Adimec- en Vectorarresten van de HR), geen hoofdzakelijkheidscriterium bevat. Dat de onder de verplichtstelling vallende werkzaamheden zodanig incidenteel van karakter zijn dat dit aan verplichtstelling in de weg staat (vgl. HR 1 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:228 (Bpf Bouwnijverheid/I.W.)) heeft Senior Service noch bij de Commissie noch in deze procedure (voor zover daarvoor gelet op het beoordelingskader al ruimte zou zijn) onderbouwd.

conclusie

2.27.

De argumenten die Senior Service aanvoert zijn dus niet voldoende voor vernietiging van het bindend advies. De vordering van Senior Service wordt daarom afgewezen.

2.28.

Omdat Senior Service ongelijk krijgt, wordt zij ook in de kosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van PFZW worden begroot op € 2.400 (4 punten x tarief € 600).

3.Beslissing

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt Senior Service tot betaling van de proceskosten aan de zijde van PFZW, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.400 aan salaris gemachtigde;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier namens hem in het openbaar uitgesproken door mr. J.O. Zuurmond op 1 april 2020.