ECLI:NL:RBMNE:2020:1199

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter

locatie Lelystad

Vonnis van 22 januari 2020

in de zaak met zaaknummer / rolnummer 7302109 / LC EXPL 18-3304 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie, hierna ook te noemen: [eiseres] ,
gemachtigde mr. J.R. Bügel,

tegen

[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie, hierna ook te noemen: [gedaagde] ,
gemachtigde mr. J.M. van Raaijen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie
de akte uitlating producties van [gedaagde] .

1.2.

Vervolgens heeft op 29 oktober 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden waar partijen met hun gemachtigden zijn verschenen. Van de comparitie heeft de griffier schriftelijke aantekeningen bijgehouden.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is een bedrijf dat zich bezighoudt met het telen, verwerken en exporteren van uien, aardappelen, wortelen en andere soorten groenten.

2.2.

[gedaagde] is met ingang van 2 april 2013 in dienst getreden bij [eiseres] .

2.3.

In een als productie 1 in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst waarin [eiseres] en [gedaagde] als werkgever respectievelijk werknemer zijn genoemd, is in artikel 12 een geheimhoudingsverplichting opgenomen inhoudende:

“A. Werknemer erkent dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden betreffende of verband houdende met het bedrijf van werkgever en het bedrijf van klanten of opdrachtgevers van werkgever.

B. Het is werknemer dus verboden, tijdens het dienstverband als na afloop daarvan, op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm ook en in welke zin ook, enige mededeling te doen van of aangaande dat wat bij de uitoefening van zijn functie te harer kennis is gekomen in verband met zaken en belangen van werkgever en van met werkgever gelieerde ondernemingen.

C. Bij overtreding van bovengenoemd verbod verbeurt werknemer aan en ten behoeve van

werkgever een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling, opeisbare boete van € 500,-- voor iedere dag dat werknemer in strijd met deze bepaling zal handelen, tenzij

werkgever vooraf schriftelijk toestemming heeft verleend om dergelijke informatie te

verstrekken.”

2.4.

Voorts is in artikel 13 van de hiervoor genoemde arbeidsovereenkomst opgenomen een concurrentiebeding inhoudende:

“A. Behoudens vooraf gevraagde en verkregen toestemming is het de werknemer verboden om tijdens het dienstverband alsmede binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van de

arbeidsovereenkomst binnen een kring met werkgever als middelpunt, zijnde de vestigingsplaats van werkgever, zoals vermeld in het uittreksel van de Kamer van Koophandel, met een straal van 50 km in enigerlei vorm, direct of indirect, werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan of binnen de branche van werkgever, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben.

B. Bij overtreding van dit concurrentiebeding zal de werknemer aan de werkgever een direct opeisbare boete verschuldigd zijn, groot € 12.500,-- per overtreding en € 2.500,-- voor iedere dag dat een dergelijke overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om aanvullende schadevergoeding te vorderen en onverminderd het recht van de werkgever in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen.”

2.5.

Artikel 14 van de hiervoor genoemde arbeidsovereenkomst bevat een relatiebeding die inhoudt:

“A. Gezien het mondiale niveau waarop de werkgever zich begeeft is het de werknemer verboden om gedurende een periode van twaalf maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst noch ten behoeve van een andere werkgever noch ten behoeve van een eigen onderneming of voor derden in het algemeen, zijn diensten aan te bieden aan of werkzaam te zijn voor of bij een relatie van werkgever, c.q. direct of indirect betrokken te zijn bij een onderneming die aan relaties van werkgever diensten verleend noch daarmee relaties te onderhouden van welke aard dan ook. Werknemer verbindt zich voorts in generlei opzicht te bevorderen, direct of indirect, dat een relatie van werkgever na een met werkgever concurrerend bedrijf overgaat. Daarnaast is het werknemer na beëindiging van de arbeidsovereenkomst verboden te trachten, direct of indirect, personeel van werkgever ertoe te bewegen in dienst te treden bij (een onderneming van) werknemer dan wel bij een andere werkgever.

B. Een lijst van de bedoelde relaties wordt na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, uiterlijk op de laatste werkdag van werknemer, overhandigd. Ten bewijze van ontvangst zal werknemer gehouden zijn de bedoelde lijst met relaties voor ontvangst te ondertekenen; mocht werknemer niet bereid, niet in staat of om welke reden ook niet tekenen voor ontvangst van de lijst met relaties dan zal werkgever de lijst met relaties aan werknemer toezenden per aangetekende post aan het op dat moment bij werkgever bekende adres, zoals dat in de administratie van werkgever zich bevindt. Het bewijs dat de lijst met relaties per aangetekende post is verzonden levert een rechtsvermoeden op dat werknemer bekend is met relaties, behoudens door werknemer te leveren tegenbewijs.

C. Gezien het belang van de werkgever bij bescherming van het relatiebestand zal de werknemer bij overtreding van het hiervoor onder 14A. geformuleerde, aan de werkgever een direct opeisbare boete verschuldigd zijn groot € 11.500,-- per overtreding en € 2.250,-- voor iedere dag dat een dergelijke overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om aanvullende schadevergoeding te vorderen en onverminderd het recht van de werkgever in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen.”

2.6.

Op 30 november 2017 heeft [gedaagde] mondeling zijn arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd tegen 1 januari 2018.

2.7.

Van 1 januari 2018 tot april 2018 is [gedaagde] werkzaam geweest bij [bedrijfsnaam 1] te [vestigingsplaats 2] .

2.8.

Bij brief van [eiseres] van 2 december 2017 is [gedaagde] gewezen op het voor hem geldende concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding en is hem aangekondigd dat hem uiterlijk op de laatste werkdag een lijst met relaties zal worden overhandigd.

2.9.

Bij beschikking van de kantonrechter van 11 april 2018 is op verzoek van [eiseres] een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Dit voorlopig getuigenverhoor heeft op 5 september 2018 plaatsgevonden waarbij naast [gedaagde] , de heer [A] , directeur van [eiseres] , en de heer [B] , werkzaam bij [bedrijfsnaam 1] , zijn gehoord.

2.10.

Bij brief van 20 september 2018 aan [gedaagde] heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op € 250.500,-- aan verschuldigde boetes wegens het overtreden van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding.

2.11.

In vervolg op een door de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 4 oktober 2018 verleend verlof, is op 5 oktober 2018 beslag gelegd bij de ING bank en een onroerende zaak die in eigendom is bij [gedaagde] .

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van verbeurde boetes ter grootte van € 287.000,-- vermeerderd met de rente vanaf de dag van dagvaarding en met de proceskosten en de kosten van het conservatoir beslag.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[gedaagde] vordert samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 3.434,81 bruto ter zake van loon over december 2017, een bedrag van € 1.909,90 bruto ter zake van vakantietoeslag juni 2017 tot en met december 2017, een bedrag van € 1.635,62 bruto ter zake van afrekening van 10 niet genoten vakantiedagen en een bedrag van € 157,90 netto ter zake van reiskostenvergoeding december 2017, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 1 januari 2018. Verder vordert [gedaagde] om de gelegde conservatoire beslagen op te heffen althans om [eiseres] te gelasten dit te doen op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure en de rente daarover.

3.5.

[eiseres] voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

De arbeidsovereenkomst.

4.1.

Het eerste onderdeel dat partijen verdeeld houdt is of de arbeidsovereenkomst die als productie 1 door [eiseres] is overgelegd, van toepassing is. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] deze arbeidsovereenkomst, waarin de hiervoor onder 2.3. tot en met 2.5 genoemde bedingen zijn opgenomen, ondertekend. [gedaagde] heeft betwist dat hij deze arbeidsovereenkomst heeft ondertekend danwel anderszins de inhoud van de bedingen heeft aanvaard. Volgens [gedaagde] is de handtekening die op de laatste pagina van productie 1 is vermeld, niet van hem.

4.2.

[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] is ondertekend, een deskundigenbericht d.d. 21 maart 2018 van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau (NFI) in het geding gebracht dat in opdracht van [bedrijfsnaam 1] tot stand is gekomen. Dit deskundigenbericht betreft een vergelijkend onderzoek van handtekeningen van [gedaagde] . Door [C] , forensisch deskundige bij het NFI, is geconcludeerd dat op basis van het uitgevoerde onderzoek aan de hand van het beschikbaar gestelde materiaal zwaarwegende grond bestaat voor de opvatting dat de betwiste handtekening op de arbeidsovereenkomst een echte handtekening is van [gedaagde] . De kantonrechter heeft geen reden om aan deze conclusie van het NFI te twijfelen. Dat, zoals door [gedaagde] is aangevoerd, niet duidelijk/aannemelijk is gemaakt hoe de arbeidsovereenkomst met hem is tot stand gekomen, geeft geen reden om anders te oordelen nu het op zichzelf begrijpelijk is, gelet op het tijdsverloop, dat dit niet meer is te achterhalen en [eiseres] dit ter zitting om die reden ook niet nader heeft kunnen toelichten. Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, is de omstandigheid dat op het niveau van microkenmerken verschillen zijn vastgesteld, evenmin reden om aan de bevindingen van het NFI te twijfelen. Immers, de deskundige van het NFI heeft overwogen dat op het niveau van microkenmerken, naast enkele schriftkundige verschillen, diverse kwalitatief goede en zwaarwegende schriftkundige overeenkomsten zijn vast te stellen, en deze essentieel zijn omdat ze zijn te herleiden tot overeenkomstig verlopende bewegingscoördinaten. Verder geeft de onderzoeker van het NFI aan dat de betwiste handtekening op microniveau op de diverse relevante details binnen de bandbreedte valt van de variatie, zoals die uit het vergelijkingsmateriaal kan worden geconstrueerd. Naar het oordeel van de kantonrechter slaagt het verweer van [gedaagde] derhalve niet. Daarom wordt er in het vervolg van dit vonnis vanuit gegaan dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst die als productie 1 is overgelegd en waarin de hiervoor onder 2.3. tot en met 2.5 genoemde bedingen zijn opgenomen, heeft getekend. Deze arbeidsovereenkomst heeft als ingangsdatum 2 april 2013 en is gesloten voor de duur van 12 maanden. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat deze zal eindigen, zonder dat hiervoor enige opzeggingshandeling is vereist, op 2 april 2014, einde werktijd. Deze arbeidsovereenkomst is daarna, ingevolge het op dat moment geldende artikel 7:668a BW, stilzwijgend en op dezelfde voorwaarden verlengd tot 2 april 2015, einde werktijd. Ook na 2 april 2015 is het dienstverband gecontinueerd.

Overeenkomst voor bepaalde tijd en de gebondenheid aan het concurrentie- en relatiebeding

4.3.

Vervolgens is de vraag aan de orde of [gedaagde] gebonden is aan het in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen concurrentie- en relatiebeding. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat dit niet het geval is. [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd - kort samengevat - dat op de per 2 april 2015 ingegane (verlengde) arbeidsovereenkomst, het (nieuwe) sinds 1 januari 2015 geldende artikel 7:653 lid 2 BW van toepassing is en dat met betrekking tot het concurrentiebeding en relatiebeding geen deugdelijke motivering in de zin van dat artikel is opgenomen. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.

4.4.

Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (hierna:WWZ) is onder andere artikel 7:653 BW gewijzigd, ingaande 1 januari 2015. Voor zover in deze zaak relevant is - naast het bestaande schriftelijkheidsvereiste - een motiveringsvereiste ingevoerd voor relatie- en concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Een dergelijk beding is volgens het gewijzigde artikel 7:653 lid 2 BW slechts rechtsgeldig indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Vast staat dat

dit vereiste nog niet gold bij het ingaan van de schriftelijke arbeidsovereenkomst op 2 april 2013 en dat het daarin opgenomen relatie- en concurrentiebeding destijds rechtsgeldig is overeengekomen. Volgens vaste jurisprudentie is een eenmaal (in een contract voor bepaalde tijd) schriftelijk overeengekomen concurrentie- en/of relatiebeding ook geldig voor opeenvolgende verlengingsovereenkomsten die, al dan niet stilzwijgend, onder gelijkblijvende voorwaarden zijn gesloten (zie onder meer Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7282). De vraag is evenwel of [eiseres] bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ingaande

2 april 2015, dus na de wijziging van artikel 7:653 BW, alsnog aan het motiveringsvereiste had moeten voldoen. Ingevolge het overgangsrecht van de WWZ (artikel XXIIc) geldt het motiveringsvereiste alleen voor arbeidsovereenkomsten (voor bepaalde tijd) die ná 1 januari 2015 tot stand zijn gekomen. Beoordeeld zal dan ook moeten worden of de (verlengde) arbeidsovereenkomst ingaande 2 april 2015, een nieuwe (inmiddels derde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat het geval. Ingevolge artikel 7:667 lid 1 BW eindigen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd immers van rechtswege. In de door partijen getekende arbeidsovereenkomst zijn partijen ook met zoveel woorden overeengekomen dat
“de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twaalf maanden, zonder dat hiervoor enige opzeggingshandeling is vereist, zal eindigen op 2-4-2014, einde werktijd.”Verder is opgenomen dat
“het de intentie van werkgever en werknemer is, om nadien de samenwerking te continueren”.Nu partijen over dit laatste geen uitdrukkelijke afspraken hebben gemaakt, is de arbeidsovereenkomst ingaande 2 april 2014 stilzwijgend, op dezelfde voorwaarden, verlengd tot 2 april 2015, einde werktijd. Deze ingaande 2 april 2014 “verlengde” arbeidsovereenkomst is juridisch gezien een nieuwe arbeidsovereenkomst. Het gaat immers om een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, na het eindigen, oftewel het van rechtswege aflopen, van de eerste arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de ingaande 2 april 2015 “verlengde” (derde) arbeidsovereenkomst na het eindigen van de (tweede) arbeidsovereenkomst. De kantonrechter acht voor dit oordeel van belang dat de wetgever bij de aanscherping van de eisen voor de geldigheid van een concurrentiebeding in het geval van een tijdelijke arbeidsovereenkomst de bescherming van de belangen van de werknemer met een arbeids-overeenkomst voor bepaalde tijd voorop heeft gestaan. In het geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een concurrentiebeding loopt de werknemer immers het risico dat hij na het eindigen daarvan geen werk meer heeft en dat hij ook niet elders in zijn vakgebied aan het werk kan. Door eisen te stellen aan de geldigheid van een concurrentiebeding in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, heeft de wetgever deze gevolgen voor de werknemer willen beperken. Naar het oordeel van de kantonrechter is er in het licht hiervan geen reden om artikel XXIIc van het Overgangs-recht ruim uit te leggen door onder arbeidsovereenkomsten die zijn tot stand gekomen vóór de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:653 BW mede te begrijpen de “voortgezette” of “verlengde” arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is “voortgezet” c.q. “verlengd” na de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:653 BW.

4.5.

Hetgeen hiervoor is overwogen betekent in beginsel, nu niet is voldaan aan het motiveringsvereiste, dat vanaf 2 april 2015 niet langer sprake zou zijn van een concurrentie- en relatiebeding tussen partijen en dat [gedaagde] derhalve ingevolge het bepaalde in artikel 7:653 lid 2 BW niet gebonden is aan deze bedingen. [eiseres] heeft evenwel aangevoerd dat ingevolge de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde
“Cao voor de Groothandel in Aardappelen, Groente en Fruit”vanaf de voortzetting van de arbeidsovereenkomst in april 2015, zijnde de tweede verlenging, de arbeidsovereenkomst is voortgezet voor onbepaalde tijd. In geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt geen motiveringsvereiste zodat, nu het concurrentiebeding en relatiebeding schriftelijk zijn overeengekomen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst, die bedingen van toepassing zijn, aldus [eiseres] . [eiseres] heeft verwezen naar de volgens haar op 2 april 2015 geldende Cao waarin is bepaald dat op de dag nadat de keten van maximaal 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten langer heeft geduurd dan 24 maanden, er een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. [gedaagde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft betwist dat sinds april 2015 sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

4.6.

[gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn betwisting dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, aangevoerd dat in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar een niet bestaande Cao, althans dat niet duidelijk is naar welke wel bestaande Cao wordt verwezen. De in de arbeidsovereenkomst genoemde “Cao voor de Groothandel in Aardappelen, Groenten en Fruit” bestaat niet, aldus [gedaagde] . Aan dit verweer gaat de kantonrechter voorbij. Hoewel aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat de in de arbeidsovereenkomst genoemde Cao met die benaming niet bestond ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst, bestond er op dat moment wel een
“Cao voor de Groothandel in Groenten en Fruit”. Deze Cao werd, zo heeft de kantonrechter uit door [eiseres] in het geding gebrachte stukken, tot omstreeks 2010 aangeduid als de Cao voor de Groothandel in Aardappelen, Groente en Fruit. Om die reden valt aan te nemen dat in de arbeids-overeenkomst met [gedaagde] de Cao voor de Groothandel in Groente en Fruit is bedoeld. De kantonrechter ziet zich hierin bevestigd door de in de Cao voor Groente en Fruit opgenomen bijlage I waarin ook nog over de Cao voor de Groothandel in Aardappelen, Groente en Fruit wordt gesproken.

4.7.

[gedaagde] heeft verder als verweer aangevoerd dat slechts de Cao zoals die op 2 april 2013 bestond van toepassing is waarin is bepaald dat eerst na 36 maanden een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat indien sprake is van een keten van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. Volgens [gedaagde] hebben partijen geen verwijzing gemaakt naar toekomstige aanvullingen of wijzigingen van de Cao, zoals wel in de “modelovereenkomst” is vermeld die als bijlage IV bij de Cao is gevoegd. Ook dit verweer slaagt niet. In de aanhef van de arbeidsovereenkomst is bepaald:
“Partijen verklaren hierbij een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan waarbij van toepassing is de CAO voor de groothandel in aardappelen, groente en fruit.”Naar het oordeel van de kantonrechter betreft dit beding, een zogeheten dynamisch incorperatiebeding en moet deze zo worden uitgelegd dat steeds de geldende Cao van toepassing is. Dit beding ziet derhalve niet alleen op de bij het sluiten ervan geldende Cao, maar ook op opvolgende versies ervan. In beginsel betekent dit dat, indien na het sluiten van de arbeidsovereenkomst een andere Cao bij de werkgever gaat gelden, ervan uit gegaan kan worden dat het beding tevens op die Cao ziet (Hof Den Haag 31 maart 2006,
JAR 2006/136). Dat partijen niet de modelovereenkomst die als bijlage IV bij de Cao is gevoegd hebben gehanteerd, maakt dat oordeel niet anders nu partijen niet verplicht zijn dat model te hanteren. De enkele omstandigheid dat in de modelovereenkomst wordt aangegeven dat werknemer zich ook akkoord verklaard met toekomstige wijzigingen en aanvulling op de cao, brengt niet met zich, nu dat niet in de door partijen getekende arbeidsovereenkomst is opgenomen, dat in de arbeidsrelatie tussen partijen de bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst geldende Cao van toepassing blijft zolang het dienstverband duurt. Immers, in de hiervoor aangehaalde aanhef in de arbeidsovereenkomst, wordt enkel de Cao voor de groothandel in aardappelen, groente en fruit genoemd, zonder dat wordt aangegeven dat het om de op dat moment geldende Cao gaat. [gedaagde] kan dan ook niet worden gevolgd in het door hem op dit punt gevoerde verweer.

4.8.

[gedaagde] heeft verder een beroep gedaan op artikel 7:613 BW. Een wijziging in de Cao kan volgens [gedaagde] niet doorwerken in de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] , als ongeorganiseerde werknemer, althans niet zonder dat de toets van artikel 7:613 BW wordt doorstaan. Ook aan dit verweer wordt voorbijgegaan. Door het dynamische incorporatiebeding heeft [gedaagde] ingestemd met de toepasselijkheid van elke opvolgende Cao die wordt afgesloten en daarin al dan niet opgenomen gewijzigde arbeidsvoorwaarden. Nu niet is gesteld of gebleken dat die opvolgende Cao door niet representatieve werkgever- en werknemersorganisaties is afgesloten, moet er van worden uitgegaan dat met de wederzijdse belangen van werkgever en werknemers rekening is gehouden in de opvolgende Cao. Dit verweer slaagt derhalve niet.

4.9.

[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst bestaande Cao een looptijd kende tot en met 30 juni 2014. Daarna is er niet meteen een nieuwe Cao gekomen. Uiteindelijk is er een nieuwe Cao gekomen met een looptijd van 1 juli 2014 tot en met 31 december 2016, maar ten tijde van de tweede verlenging van de arbeidsovereenkomst was die nieuwe Cao nog geen feit. De nieuwe Cao of wijziging treedt volgens [gedaagde] eerst in werking op de dag nadat de Kennisgeving van Ontvangst door de Minister van SZW aan cao-partijen is verzonden en volgens [gedaagde] is dit op 23 maart 2016 geweest. Zolang daaraan niet is voldaan, geldt de Cao niet als tot stand gekomen, aldus [gedaagde] . Derhalve geldt volgens [gedaagde] op de datum van de tweede verlenging nog de oude Cao waarin eerst na 36 maanden een dienstverband voor onbepaalde tijd ontstond en niet al na 24 maanden zoals in de nieuwe Cao is bepaald. In dit standpunt kan [gedaagde] niet worden gevolgd. Artikel 7 van de wet op Cao bepaalt het aanvangstijdstip van de Cao. In eerste instantie wordt dit bepaald door partijen zelf. Onderhavige Cao bevat als ingangsdatum 1 juli 2014 en daardoor is de Cao met terugwerkende kracht ingegaan. Kennelijk heeft [gedaagde] het moment van inwerkingtreding van de Cao verward met de datum van ingang van de Cao. Echter de Cao gaat in op het door partijen bij de Cao bepaalde moment, dat derhalve ook in het verleden kan liggen. Ook dit verweer slaagt derhalve niet.

4.10.

De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen is dat volgens de op 2 april 2015 van toepassing zijnde Cao na 24 maanden een dienstverband van onbepaalde tijd ontstaat. Dit betekent dat [gedaagde] vanaf 2 april 2015 geacht wordt, op de voorwaarden die indertijd ingaande 2 april 2013 rechtsgeldig zijn overeengekomen, voor onbepaalde tijd in dienst te zijn. In geval van een dienstverband voor onbepaalde tijd dienen een concurrentiebeding en relatiebeding schriftelijk te zijn overeengekomen en is een motiveringsplicht, zoals in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, niet voorgeschreven. Nu partijen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst in april 2013 schriftelijk een rechtsgeldig concurrentie- en een relatiebeding zijn overeengekomen, welke arbeidsovereenkomst in april 2014 rechtsgeldig op de vroegere voorwaarden is verlengd, is [gedaagde] daaraan ook gebonden ingaande 2 april 2015. Dit geldt eveneens voor het geheimhoudingsbeding. [gedaagde] heeft immers tegen de gebondenheid aan dit laatste beding geen verweer gevoerd.

Concurrentiebeding is zwaarder gaan drukken

4.11.

[gedaagde] heeft gesteld dat het concurrentiebeding geen werking meer heeft omdat het bij aanvang van de arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Volgens [gedaagde] bevond de laatstelijk door hem vervulde functie bij [eiseres] zich op een aanmerkelijk hoger niveau dan de werkzaamheden die hij bij de aanvang van zijn dienstverband verrichtte. Aanvankelijk had [gedaagde] slechts een aan de verkoopafdeling/salesmanager ondersteunende, administratieve functie. Vanuit die functie is hij een extern gerichte, commerciële functie van salesmanager gaan vervullen.

4.12.

Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de functie van de betrokken werknemer zodanig ingrijpend is gewijzigd, dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (Hoge Raad 9 maart 1979, NJ 1979, 497 [bedrijfsnaam 2] / [achternaam] ). De enkele vaststelling dat de functie ingrijpend is gewijzigd, is dus niet voldoende om het concurrentiebeding wegens strijd met het vereiste van lid 1 van artikel 7:653 BW (geheel of deels) ongeldig te achten.

De kantonrechter is van oordeel dat van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding als hiervoor bedoeld geen sprake is, laat staan dat het beding zwaarder is gaan drukken. [gedaagde] heeft zijn stelling dat gedurende zijn dienstverband bij [eiseres] zijn functie wezenlijk is gewijzigd, onvoldoende onderbouwd in het licht van het daartegen door [eiseres] gevoerde verweer dat de werkzaamheden inhoudelijk niet zijn gewijzigd en [gedaagde] van meet af aan in zijn functie acquisitiewerkzaamheden en verkoopwerkzaamheden heeft gedaan. Dat de werkzaamheden veel meer inhielden dan, zoals [gedaagde] het doet voorkomen enkel aan de verkoopafdeling ondersteunende administratieve werkzaamheden, blijkt ook uit het door [eiseres] in het geding gebrachte bezoekrapport van 2 maart 2014, nog geen jaar na de indiensttreding van [gedaagde] . Daarin doet [gedaagde] verslag van een door hem gemaakte reis naar Slovenië waarin hij bij verschillende bedrijven acquisitiewerkzaamheden heeft gedaan. Ook een door [eiseres] in het geding gebracht verslag van een functioneringsgesprek uit oktober 2013 (een half jaar na zijn indiensttreding) geeft aan dat [gedaagde] zelfstandiger moet gaan functioneren waaronder ook valt het beheren van accounts. Het enkel daartegen gevoerde verweer door [gedaagde] dat hij “dit formulier niet herkent” en dat het gebruikelijk was dat dergelijke formulieren werden ondertekend terwijl het verslag niet is getekend, geeft geen reden om niet van de juistheid van de inhoud daarvan uit te gaan. [gedaagde] heeft nog een bewijsaanbod gedaan om door middel van getuigen te bewijzen dat sprake is geweest van een aanzienlijke wijziging van zijn functie, maar daar wordt, bij gebreke van een onderbouwing van zijn verweer, aan voorbijgegaan.

Uitsluiting van bewijsmiddelen

4.13.

[gedaagde] heeft gesteld dat [eiseres] er blijk van heeft gegeven geen enkel respect te hebben voor zijn persoonlijke levenssfeer door gebruik te maken van producties die afkomstig zijn uit zijn privé e-mailbox waartoe [eiseres] zich op onrechtmatige wijze de toegang heeft verschaft. Dit dient tot gevolg te hebben dat totale uitsluiting dient plaats te vinden van de door [eiseres] overgelegde producties 3, 4, 5, 29 en 30 alsmede van de door getuigen afgelegde verklaringen voor zover zij betrekking hebben op die producties.

4.14.

[eiseres] heeft betwist dat zij zich eigenmachtig toegang heeft verschaft tot de privé e-mailbox van [gedaagde] . Deze betwisting brengt mee dat het op de weg van [gedaagde] ligt om te onderbouwen dat [eiseres] zich daaraan schuldig heeft gemaakt, nog daargelaten dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen in de beschikking van 11 april 2018 waarbij een voorlopig getuigenverhoor is bevolen, niet als algemene regel geldt in een civiele procedure dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. Nu [gedaagde] het heeft gelaten bij de hiervoor niet nader onderbouwde stelling, zal aan zijn verweer op dit onderdeel worden voorbijgegaan.

Overtreding van het concurrentiebeding

4.15.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden. [eiseres] heeft gesteld - kort samengevat - dat [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden door werkzaam te zijn bij [bedrijfsnaam 1] . [bedrijfsnaam 1] is een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan de branche van [eiseres] danwel zelfs binnen de branche van [eiseres] . Verder heeft [gedaagde] werkzaamheden verricht voor [handelsnaam] die zich ook bevindt binnen de in het concurrentiebeding van toepassing zijnde straal van 50 kilometer. [gedaagde] heeft betwist dat hij het concurrentiebeding heeft overtreden. Kort samengevat heeft hij aangevoerd dat [bedrijfsnaam 1] een bedrijf is dat handelt in melk- en andere zuivelproducten (geen melkpoeder) en dat hij daar werkzaam is geweest als trader zuivelproducten. [handelsnaam] is de handelsnaam van [bedrijfsnaam 3] B.V.. Dat is een naast [bedrijfsnaam 1] opererende vennootschap die tot 2018 handelde in melkpoeder. In het kader van zijn functie bij de [bedrijfsnaam 1] organisatie is er voor [gedaagde] ook een e-mail adres aangemaakt bij [handelsnaam] ten behoeve van de handel in melkpoeder. [gedaagde] hield zich niet bezig met de groothandel in AGF (aardappelen, groente en fruit) producten.

4.16.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] door bij de [bedrijfsnaam 1] organisatie in dienst te treden en daarnaast ook werkzaamheden te verrichten voor [handelsnaam] , het voor hem geldende concurrentiebeding overtreden. Anders dan [gedaagde] meent, is de omstandigheid dat hij uitsluitend heeft gehandeld in melk- en zuivelproducten alsmede melkpoeder, geen reden om te oordelen dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden. Immers, bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden is niet van belang welke werkzaamheden hij uitvoert. Van belang is of [gedaagde] , zoals artikel 13 van de arbeidsovereenkomst bepaalt, werkzaam is bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan of binnen de branche van [eiseres] . En daarvan is sprake, naar het oordeel van de kantonrechter. Onder meer is door [eiseres] een e-mail d.d. 21 november 2017 van [gedaagde] aan [B] , werkzaam bij [bedrijfsnaam 1] , in het geding gebracht in vervolg op het met hem gevoerde sollicitatiegesprek met de heer [B] . Daarin geeft [gedaagde] aan
:”zie bij [bedrijfsnaam 1] kansen om de producten als uien, aardappelen, peen, overige

groenten, melkproducten en eventueel patat op de markt te brengen o.a. via netwerk wereldwijd die ik de afgelopen jaren opgedaan heb in Azië, Midden- en Zuid-Amerika, Caribisch gebied, West- en Oost-Europa, Afrika, Scandinavië en Midden-Oosten.”Tijdens het voorlopig getuigenverhoor is door de heer [B] verklaard dat hij deze e-mail kent en dat het zal kloppen dat dit een vervolg is op hetgeen hij met [gedaagde] heeft besproken. Gevraagd naar de aanleiding waarom daarover is gesproken, geeft [B] aan:
“Wij verhandelen alle producten die in de e-mail zijn opgesomd. Daarom zullen deze producten onderwerp van gesprek zijn geweest. U vraagt mij of wij handelen in deze producten. Ik kan u niet precies vertellen of wij in november 2017 in deze producten handelden maar vier traders verkopen deze producten, waaronder ook patat. Onze organisatie groeit snel. Ieder jaar komen er producten bij.”Verder heeft [B] tijdens het getuigenverhoor verklaard
: “U vraagt mij wat de inhoud van de functie was. De functie hield in het uitbouwen van export van zuivel. Bij onze organisatie beperkt de functie zich nooit tot een enkel product. Klanten willen vaak naast zuivel ook andere producten en als wij die aan kunnen bieden doen wij dat. Dat zou dan ook kunnen gaan om uien en aardappelen. Dit is tijdens de gesprekken met de heer [gedaagde] ongetwijfeld aan de orde gekomen. Onze export zuivel handelaren handelen daarnaast bijna allemaal ook in andere producten”Uit deze verklaring van [B] volgt dat [bedrijfsnaam 1] niet uitsluitend handelt in melk- en zuivelproducten, maar dat ook andere producten door haar worden aangeboden zoals aardappelen en uien, derhalve producten die ook [eiseres] aanbiedt. Verder volgt uit de verklaring van [B] dat de bij hun in dienst zijnde zuivelhandelaren daarnaast bijna allemaal ook in andere producten handelen. Dit logenstraft het verweer van [gedaagde] dat hij zich in zijn functie alleen bezighield met de handel in melk- en zuivelproducten. Verder heeft [gedaagde] tijdens het getuigenverhoor zelf verklaard :
“ [bedrijfsnaam 1] had het voornemen om ook in AGF-producten te gaan handelen. Ik ben specifiek gevraagd voor de zuivel. U houdt mij het e-mailbericht van 21 november 2017 aan [B] voor waarin ik meedeel dat ik voor [bedrijfsnaam 1] kansen zie om AGF-producten naast melkproducten op de markt te brengen. Het klopt dat dit is besproken. Dat was het voornemen van [bedrijfsnaam 1] . Tevens is besproken dat ik daar mogelijk iets in zou kunnen betekenen. In de periode dat ik bij [bedrijfsnaam 1] in dienst ben geweest zou het kunnen dat ik relaties van [eiseres] heb benaderd, maar uitsluitend voor de zuivel.”[gedaagde] wist derhalve dat hij bij een bedrijf in dienst trad die handelde althans voornemens was om te gaan handelen in aardappelen, groente en fruit. Daarnaast is door [gedaagde] niet betwist dat hij werkzaam is geweest voor [bedrijfsnaam 3] b.v. met als handelsnaam [handelsnaam] , hetgeen een naast [bedrijfsnaam 1] opererende organisatie is die ook hetzelfde vestigingsadres heeft als [bedrijfsnaam 1] . Deze onderneming, zo heeft [gedaagde] zelf verklaard, handelde tot 2018 in melkpoeder, maar sinds 26 januari 2018, dus kort na de indiensttreding van [gedaagde] bij [bedrijfsnaam 1] , staat deze onderneming in de openbare registers van de Kamer van Koophandel ook geregistreerd als groothandel in AGF-producten. Aan het door [gedaagde] gevoerde verweer dat voor hem het e-mailadres (
[.] @ [..] .nl) is aangemaakt enkel voor de handel in melkpoeder en dat hij zich met de AGF producten niet bezig hield, kan geen geloof worden gehecht, nog daargelaten dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, van belang is of [gedaagde] is gaan werken bij een gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan of binnen de branche van [eiseres] bedrijf. En dat is, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, het geval. [eiseres] heeft bij conclusie van dupliek in reconventie nog een e-mail van [gedaagde] d.d. 4 januari 2018 in het geding gebracht waarin [gedaagde] namens [handelsnaam] uien aanbiedt aan een klant van [eiseres] . [gedaagde] heeft de inhoud van deze e-mail niet betwist en deze bevestigt eens te meer dat [gedaagde] niet alleen in melk- en zuivelproducten handelt, maar ook in AGF-producten. De kantonrechter acht verder voor haar oordeel nog van betekenis dat tijdens de comparitie van partijen door [gedaagde] is verklaard dat hij sinds begin 2019 weer in dienst is van [bedrijfsnaam 1] en dat hij zowel in zuivelproducten als in AGF producten handelt. Ook hieruit blijkt dat [bedrijfsnaam 1] een onderneming is die op dezelfde markt opereert als [eiseres] . De slotsom van het voorgaande is dan ook dat [gedaagde] door werkzaam te zijn voor [bedrijfsnaam 1] en daarnaast ook voor [handelsnaam] , het voor hem geldende concurrentiebeding heeft overtreden.

Overtreding van het relatiebeding

4.17.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of [gedaagde] het relatiebeding heeft overtreden. [eiseres] heeft daartoe gesteld dat [gedaagde] vier keer het relatiebeding heeft overtreden te weten met betrekking tot een chinese knoflook leverancier van [eiseres] ( [bedrijfsnaam 4] Ltd) in verband met doorverkoop daarvan aan [relatie 1] , een surinaamse relatie van [eiseres] , met betrekking tot het benaderen van de firma [bedrijfsnaam 5] uit [vestigingsplaats 3] , met betrekking tot de firma [bedrijfsnaam 6] van [naam eiland] en met betrekking tot de relatie [relatie 2] . [gedaagde] heeft – kort samengevat – betwist het relatiebeding te hebben overtreden.

4.18.

[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] het relatiebeding heeft overtreden met betrekking tot een chinese knoflook leverancier van [eiseres] ( [bedrijfsnaam 4] Ltd) in verband met doorverkoop daarvan aan [relatie 1] , een surinaamse relatie van [eiseres] , een e-mail d.d. 16 januari 2018 van [D] van [bedrijfsnaam 3] in het geding gebracht. Daarin vraagt mevrouw [D] aan mevrouw [E] van de chinese knoflook leverancier een prijsopgave voor knoflook bestemd voor een surinaamse klant. Volgens [eiseres] is het onmogelijk dat [handelsnaam] , de handelsnaam van [bedrijfsnaam 3] , zonder de behulpzaamheid van [gedaagde] , een knoflookorder plaatst. De surinaamse klant in de e-mail is, aldus [eiseres] , ongetwijfeld de firma [relatie 1] in Suriname. Naar het oordeel van de kantonrechter is met het in het geding brengen van deze e-mail evenwel niet het bewijs geleverd dat [gedaagde] direct of indirect bij deze offerteaanvraag betrokken is geweest. [gedaagde] wordt in de e-mail niet genoemd. Stukken waaruit zijn betrokkenheid blijkt zijn niet in het geding gebracht. [gedaagde] heeft ook gemotiveerd bestreden dat mevrouw [D] via hem aan de contactgegevens van de chinese leverancier is gekomen. [eiseres] heeft nog aangevoerd dat mevrouw [D] een bestelling doet die overeenstemt met de gebruikelijke bestelling van [eiseres] voor [relatie 1] , maar dat is door [eiseres] niet onderbouwd. Evenmin is door [eiseres] onderbouwd dat de Surinaamse klant die in de e-mail wordt genoemd, [relatie 1] is. De slotsom is dan ook dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] op dit onderdeel het relatiebeding heeft overtreden.

4.19.

Verder stelt [eiseres] dat [gedaagde] de firma [bedrijfsnaam 5] uit [vestigingsplaats 3] heeft benaderd. [eiseres] heeft ter onderbouwing een e-mail d.d. 22 februari 2018 in het geding gebracht van “mr. Bügel aan mr. Bügel”, waarin volgens [eiseres] de inhoud van een e-mail van [gedaagde] aan de heer [F] van [bedrijfsnaam 5] is opgenomen. [eiseres] zou dit bericht hebben ontvangen van de heer [F] via Whatsapp, althans zo begrijpt de kantonrechter. Echter, [gedaagde] heeft aangegeven het bericht niet te kennen en bestrijdt dat de inhoud juist is. Naar het oordeel van de kantonrechter is met enkel hiervoor aangehaalde e-mail van “mr. Bügel aan mr. Bügel” dit onderdeel onvoldoende onderbouwd. Daaruit blijkt immers niet wanneer het in de e-mail van mr. Bügel opgenomen bericht zou zijn verstuurd en evenmin dat dit bericht door [gedaagde] is verstuurd. De oorspronkelijke e-mail die [gedaagde] volgens [eiseres] verstuurd zou hebben aan de heer [F] , is niet in het geding gebracht. Ook op dit onderdeel kan derhalve niet worden geoordeeld dat [gedaagde] het relatiebeding heeft overtreden.

4.20.

Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] verder de firma [bedrijfsnaam 6] van [naam eiland] benaderd en heeft hij daarmee uitdrukkelijk zaken willen doen. Ter onderbouwing heeft [eiseres] een geluidsband overgelegd van een telefoongesprek in maart 2018 tussen de heer [G] van [eiseres] en de heer [H] van [bedrijfsnaam 6] . Uit de geluidsband blijkt evenwel niet wanneer [gedaagde] [bedrijfsnaam 6] zou hebben benaderd voor uien. [gedaagde] bestrijdt ook [bedrijfsnaam 6] voor uien te hebben benaderd. Verder betreft de geluidsband een enkele verklaring van kennelijk de heer [H] , maar dit komt met de geluidsband niet vast te staan. Een schriftelijk afgelegde verklaring van de heer [H] van [bedrijfsnaam 6] ontbreekt. Derhalve moet worden geoordeeld dat ook op dit onderdeel niet is gebleken dat [gedaagde] het relatiebeding heeft overtreden.

4.21.

Tenslotte heeft [eiseres] gesteld dat [gedaagde] vanaf 1 januari 2018 contacten heeft gehad met [relatie 2] , een relatie van [eiseres] die eveneens op de lijst met relaties is opgenomen die [gedaagde] bij het einde van zijn dienstverband heeft gehad. [gedaagde] heeft de contacten betwist. [eiseres] heeft ter onderbouwing verwezen naar een e-mail van 1 mei 2018. Echter, de kantonrechter heeft deze e-mail niet aangetroffen bij de conclusie van repliek net zo min als [gedaagde] . Bij gebreke van een onderbouwing kan dan ook niet worden geoordeeld dat [gedaagde] op dit onderdeel het relatiebeding heeft overtreden.

4.22.

De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen is dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] het relatiebeding heeft overtreden.

Overtreding van het geheimhoudingsbeding

4.23.

[eiseres] heeft voorts gesteld dat [gedaagde] het voor hem geldende geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Ter onderbouwing heeft [eiseres] daartoe aangevoerd dat [gedaagde] heeft verklaard dat hij de lijst met relaties die hij bij het einde van zijn dienstverband heeft gehad, waarboven staat “vertrouwelijk”, aan [bedrijfsnaam 1] heeft laten zien. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist het geheimhoudingsbeding te hebben overtreden.

4.24.

In de door [eiseres] in het geding gebrachte getuigenverklaring die door [gedaagde] tijdens het voorlopig getuigenverhoor is afgelegd is opgenomen : “
Ik heb van [eiseres] een lijst met relaties ontvangen van 5A4’tjes vol. Die lijst heb ik aan [bedrijfsnaam 1] laten zien.”Volgens [gedaagde] heeft hij de lijst alleen aan [bedrijfsnaam 1] laten zien om voor [bedrijfsnaam 1] te illustereren dat zijn voormalige werkgever “een lijst met vertrouwelijke klanten” had opgesteld, maar dat dat niet inhoudt dat hij [bedrijfsnaam 1] de gelegenheid heeft gegeven van de inhoud kennis te nemen, met andere woorden dat hij geen namen van op de lijst voorkomende relaties met [bedrijfsnaam 1] heeft gedeeld. Dit laatste kan echter niet uit de hiervoor aangehaalde getuigenverklaring worden afgeleid. Het heeft er naar het oordeel van de kantonrechter de schijn van dat [gedaagde] met deze uitleg nu achteraf tracht het schenden van het geheimhoudingsbeding te bagatalliseren. [gedaagde] heeft weliswaar gewezen op de verklaring van [B] die aangeeft geen lijst met relaties te hebben gezien of ontvangen, maar dat wil niet zeggen dat hij de inhoud van de lijst niet met anderen medewerkers van [bedrijfsnaam 1] dan [B] heeft gedeeld. Met de verklaring dat hij de vertrouwelijke lijst van klanten heeft laten zien aan [bedrijfsnaam 1] , heeft [gedaagde] dan ook niet de geheimhouding betracht die volgens het geheimhoudingsbeding voor hem gold. De slotsom is dan ook dat [gedaagde] aldus het geheimhoudingsbeding heeft geschonden.

De boete

4.25.

[eiseres] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van € 287.000,-- aan verbeurde boetes, vanwege de schending van het concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding. [gedaagde] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd en primair verzocht om afwijzing en subsidiair om matiging daarvan.

4.26.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is komen vast te staan dat [gedaagde] het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Naar het oordeel van de kantonrechter is [gedaagde] in verband met de overtreding van het concurrentiebeding eenmalig een bedrag van € 12.500,-- alsmede 90 keer de dagelijkse boete van € 2.500,-- verschuldigd geworden, derhalve in totaal € 237.500,--. Verder heeft [gedaagde] een keer het geheimhoudingsbeding overtreden hetgeen tot het gevolg heeft dat hij een boete van

€ 500,-- dient te betalen. Derhalve is [gedaagde] in beginsel een bedrag van in totaal

€ 238.000,-- aan boetes verschuldigd aan [eiseres] .

4.27.

Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de schuldenaar een overeengekomen boete matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262 ( [bedrijfsnaam 7] /Bart Smit) en herhaald in het arrest Protec/Easystaff van 16 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:207). In dit verband neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.

4.28.

[eiseres] heeft niet onderbouwd kunnen aangegeven welke schade zij heeft geleden doordat het concurrentiebeding is overtreden. Voor de kantonrechter is dan ook niet vast te stellen hoe de hoogte van de boete zich tot de schade verhoudt. [eiseres] heeft enkel bij conclusie van repliek een opsomming gegeven van klanten waarvan en waarover zij stelt signalen te hebben ontvangen, waaraan [gedaagde] levert of heeft geleverd het jaar daarvoor, waaruit zou blijken dat [eiseres] behoorlijke schade oploopt. Waaruit die signalen bestaan heeft [eiseres] evenwel niet onderbouwd. In deze opsomming zijn bovendien de relaties opgenomen die hiervoor in r.o. 4.14. tot en met 4.19. zijn besproken, waarvan juist niet vast is komen te staan dat [gedaagde] met betrekking tot die relaties het relatiebeding heeft overtreden. Dit geeft reden om aan de juistheid van deze opsomming te twijfelen. Aan de door [eiseres] gegeven opsomming van klanten met daarbij de omzetten en marges van [eiseres] bij die klanten, komt dan ook geen betekenis toe. Evenmin heeft [eiseres] onderbouwd dat zij, zoals zij stelt, € 85.000,- aan reis- en verblijfkosten heeft gemaakt omdat zij genoodzaakt is geweest, door de handelingen van [gedaagde] , relaties direct te gaan bewerken en te bezoeken. Stukken waaruit dit blijkt, zijn niet in het geding gebracht.

4.29.

Wat betreft de aard van de overeenkomst staat vast dat sprake is van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd en dat [gedaagde] al gedurende een periode van bijna vijf jaar werkzaam was bij [eiseres] . In zoverre moet worden geoordeeld dat [gedaagde] veel kennis en ervaring had met betrekking tot het bedrijfsdebiet van [eiseres] en derhalve geacht moet worden goed op de hoogte te zijn van alle ins en outs bij [eiseres] . Verder is voor [gedaagde] duidelijk geweest dat [eiseres] hem aan het concurrentiebeding zou houden en dat aanspraak zou worden gemaakt op te verbeuren boetes. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] dan ook welbewust het risico aanvaard dat met het verrichten van werkzaamheden voor [bedrijfsnaam 1] en [handelsnaam] sprake zou zijn van overtreding van het concurrentiebeding. De omstandigheid dat [gedaagde] ten onrechte meende dat dit beding niet op hem van toepassing is omdat hij de arbeidsovereenkomst waarin dit beding is opgenomen niet heeft ondertekend, komt voor zijn rekening. Ook moet voor hem de reikwijdte van het concurrentiebeding duidelijk zijn geweest nu daarin wordt aangegeven dat sprake is van overtreding daarvan indien sprake is van werkzaamheden voor een gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan of binnen de branche van [eiseres] , bedrijf. [gedaagde] had derhalve moeten beseffen, nu hij zelf heeft verklaard dat [bedrijfsnaam 1] zich bezig zou gaan houden met AGF producten, dat het verrichten van werkzaamheden voor dit bedrijf alsmede voor [handelsnaam] , een overtreding van het concurrentiebeding zou (kunnen) opleveren.

4.30.

Wat betreft de inhoud en strekking van het beding overweegt de kantonrechter dat de boete bij overtreding € 12.500,-- bedraagt en voor elke dag dat de overtreding voortduurt, sprake is van een boete van € 2.500,-- per dag. Het overeengekomen salaris van [gedaagde] bedroeg destijds bij [eiseres] rond de € 3.500,-- bruto exclusief vakantietoeslag. Uitgaande van de verbeurde boete over de periode dat [gedaagde] bij [bedrijfsnaam 1] in dienst is geweest, € 238.000,--, is sprake van een boete die meer dan vijf bruto jaarsalarissen bedraagt. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij dit bedrag niet kan betalen en hij in staat van faillissement zal komen te verkeren. Dit acht de kantonrechter zeer aannemelijk ondanks het kennelijk aanzienlijk hogere salaris dat hij bij [bedrijfsnaam 1] is gaan verdienen. Uit de concept arbeidsovereenkomst die in het geding is gebracht, valt op te maken dat dit salaris een bedrag van € 6.365,74 bruto per maand is.

4.31.

Gelet op het feit dat [eiseres] niet heeft kunnen aangeven daadwerkelijk schade te hebben geleden door de overtreding van het concurentiebeding door [gedaagde] , voorts door [gedaagde] , onbetwist door [eiseres] , is aangevoerd dat toewijzing van het gevorderde boetebedrag zijn faillissement zal betekenen en [gedaagde] na het opzegging van de arbeidsovereenkomst bij [eiseres] “slechts” gedurende drie maanden bij [bedrijfsnaam 1] heeft gewerkt, acht de kantonrechter een matiging van de boete tot een bedrag van

€ 25.000,-- gerechtvaardigd.

4.32.

Met betrekking tot de eenmalige overtreding van het geheimhoudingsbeding is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] de overeengekomen boete van € 500,-- is verschuldigd. Er zijn geen redenen om deze boete te matigen.

4.33.

De conclusie is dat een bedrag van € 25.500,-- aan verbeurde boetes zal worden toegewezen. De wettelijke rente over dit bedrag is, bij gebreke van gemotiveerde betwisting, toewijsbaar vanaf 18 oktober 2018 tot de dag van voldoening.

4.34.

Nu elke partij op enige punten in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. De beslagkosten zijn toewijsbaar tot een bedrag van € 934,53

(€ 454,53 aan explootkosten en € 480,-- (1 punt) aan salaris gemachtigde.

In reconventie

4.35.

[gedaagde] heeft in reconventie gevorderd samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 3.434,81 bruto ter zake van loon over december 2017, een bedrag van € 1.909,90 bruto ter zake van vakantietoeslag juni 2017 tot en met december 2017, een bedrag van € 1.635,62 bruto ter zake van afrekening van 10 niet genoten vakantiedagen en een bedrag van € 157,90 netto ter zake van reiskostenvergoeding december 2017 vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 1 januari 2018.

4.36.

[eiseres] heeft tegen deze vorderingen geen verweer gevoerd, zodat deze toewijsbaar zijn met dien verstande dat er aanleiding is de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 januari 2018. [eiseres] stelt weliswaar dat de wettelijke verhoging en wettelijke rente niet toewijsbaar zijn omdat de vorderingen verrekend zijn met de boetes, maar daarvan is de kantonrechter niet gebleken. [eiseres] heeft, zo is uit de overgelegde stukken gebleken, op 20 september 2018 de verbeurde boetes bij [gedaagde] gevorderd, maar daaruit volgt niet dat zij het salaris over de maand december 2017, de vakantietoeslag, de niet genoten vakantiedagen en de reiskosten daarmee heeft verrekend. De wettelijke rente en wettelijke verhoging zijn daarom verschuldigd. Aan het in onderhavige procedure gedane beroep op verrekening met de verbeurde boetes gaat de kantonrechter ook voorbij teneinde executieproblemen te voorkomen in verband met de bruto/netto bedragen die verrekenend moeten worden met deze boetes.

4.37.

[gedaagde] heeft voorts gevorderd de gelegde conservatoire beslagen op te heffen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat deze beslagen ten onrechte zijn gelegd omdat de vordering van [eiseres] in conventie niet toewijsbaar is. Nu uit de beoordeling in conventie volgt dat [eiseres] wel degelijk een vordering heeft op [gedaagde] ziet de kantonrechter geen aanleiding om te bepalen dat de beslagen direct moeten worden opgeheven. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.38.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] in de proceskosten worden veroordeeld die worden begroot op € 450,-- (3 punten x € 300,-- x 0,5).

5.De beslissing

in conventie

- veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 25.500,--vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2018 tot de dag van voldoening;

- compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 934,53 aan beslagkosten;

- verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

-veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 6.980,33 bruto vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10 % en de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018 tot de dag van voldoening, alsmede het bedrag van € 157,90 netto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018 tot de dag van voldoening;

- veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de [gedaagde] tot op heden begroot op € 450,-- aan salaris gemachtigde;

- verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Wegen en in het openbaar uitgesproken op

22 januari 2020.