ECLI:NL:RBMNE:2019:635

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/425424 / HA ZA 16-797

Vonnis van 20 februari 2019

in de zaak van

MR. HENRICUS MARIA LEO DINGS

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijfsnaam 1] B.V,

kantoorhoudende te Venlo,

eiser,

advocaat mr. B.P.W. van Brink te Venlo,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats 2] , België,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 4] LTD.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] , Hong Kong,

gedaagden,

advocaat mr. Y. Benjamins te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen individueel worden aangeduid als [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] respectievelijk [gedaagde sub 4] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek, tevens vermeerdering van eis
de conclusie van dupliek
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna te noemen: [bedrijfsnaam 1] alsook: failliet) is op 7 juli 2015 door de rechtbank Den Haag failliet verklaard met aanstelling van de curator in die hoedanigheid. [bedrijfsnaam 1] hield zich volgens haar inschrijving in het handelsregister bezig met het aanleggen en exploiteren van telecommunicatienetwerken, waaronder glasvezelnetwerken.

2.2.

De aandelen van [bedrijfsnaam 1] worden voor 51% gehouden door [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) en voor 49% door [bedrijfsnaam 3] B.V. Van deze laatste vennootschap zijn onder meer de vennootschappen van de heren [A] (hierna: [A] ), en [B] (hierna: [B] ) aandeelhouder. Enig aandeelhouder van eerstgenoemde vennootschap is [bedrijfsnaam 4] , een vennootschap naar Amerikaans recht waarvan [gedaagde sub 1] bestuurder is. Ook [bedrijfsnaam 2] zelf wordt bestuurd door [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] is ten slotte middellijk bestuurder van [gedaagde sub 4] , een andere dochtervennootschap van [bedrijfsnaam 4] .

2.3.

Tussen (onder meer) [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 4] is op 23 september 2013 een Letter of Intent (hierna: LOI) gesloten, waarin is opgenomen dat [bedrijfsnaam 4] als investeerder voor [bedrijfsnaam 1] zou optreden en in een periode van drie jaar een bedrag van € 6.000.000,- zou investeren in de aanleg van glasvezelnetwerken door [bedrijfsnaam 1] . Die investeringen – in de vorm van geldleningen – verliepen via eerdergenoemde dochtervennootschap [gedaagde sub 4] .

2.4.

[gedaagde sub 3] is op 20 juni 2014 opgericht door [gedaagde sub 2] . Tot 6 maart 2015 was [gedaagde sub 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 3] . Vanaf

6 maart 2015 tot 26 september 2015 was [bedrijfsnaam 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 3] .

2.5.

Op 13 oktober 2014 hebben (onder meer) [voornaam van gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een bezoek gebracht aan het kantoor van [bedrijfsnaam 1] . Aanleiding hiervoor was dat bij de heren [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] een vermoeden was ontstaan dat er binnen [bedrijfsnaam 1] sprake was van verschillende malversaties. De aanleiding tot en/of de gebeurtenissen rondom dit bezoek hebben ertoe geleid dat aan de (toenmalige) bestuurders van failliet [A] , [B] en de heer [C] ontslag is verleend dan wel kort daarna door hen ontslag is genomen.

2.6.

[gedaagde sub 1] is bestuurder van [bedrijfsnaam 1] sinds 11 november 2014.

2.7.

[bedrijfsnaam 1] heeft op 10 april 2015 twee glasvezelnetwerken, een te [plaatsnaam 1] en een te [plaatsnaam 2] (hierna: de netwerken [plaatsnaam 1] en [plaatsnaam 2] , of: de netwerken), verkocht aan [gedaagde sub 3] voor € 140.000,- respectievelijk € 350.000,-. Deze zijn bij notariële aktes van 21 april 2015 aan [gedaagde sub 3] geleverd.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert samengevat – na vermeerdering van eis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair: [voornaam van gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het gehele faillissementstekort, thans begroot op een bedrag van € 1.535.000,-, te vermeerderen met de op 30 november 2015 nog niet bekende (boedel)vorderingen; en

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen om – kort gezegd – de netwerken [plaatsnaam 1] en [plaatsnaam 2] (zoals omschreven in het petitum) op hun kosten notarieel te leveren aan de curator binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijven met een maximum van € 1.000.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

subsidiair aan vordering 1: [voornaam van gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van de geleden schade nader op te maken bij staat alsmede betaling van een voorschot op die schade van € 1.500.000,-
dan welteruglevering van de netwerken [plaatsnaam 1] en [plaatsnaam 2] met betaling van de gederfde winst nader op te maken bij staat en een voorschot daarop vanaf april 2015 van € 40.000,- per jaar tot de datum van teruglevering,
althansteruglevering van die netwerken
dan welbetaling van de waarde daarvan, thans begroot op € 827.457,-, indien de netwerken niet aan de boedel kunnen worden teruggeleverd. Indien en voor zover na teruglevering van de netwerken blijkt dat de waarde daarvan is gedaald tot een bedrag beneden de waarde van de netwerken in april 2015, thans begroot op € 827.457,-, althans beneden de koopsom van de netwerken van € 490.000,-, vordert de curator bij wijze van schadevergoeding nader op te maken bij staat van [voornaam van gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betaling van het verschil tussen de waarde van de netwerken op het moment van teruglevering en de waarde van de netwerken in april 2015, zoals thans begroot, althans de koopsom van € 490.000,-;

ook subsidiair: [gedaagde sub 3] te veroordelen tot betaling aan de curator van de waarde van de netwerken, thans begroot op € 827.457,-, indien deze niet aan de boedel kunnen worden teruggeleverd. Indien en voor zover na teruglevering van de netwerken blijkt dat de waarde daarvan is gedaald tot een bedrag beneden de waarde van de netwerken in april 2015, thans begroot op € 827.457,-, althans beneden de koopsom van de netwerken van € 490.000,-, vordert de curator bij wijze van schadevergoeding nader op te maken bij staat van [gedaagde sub 3] betaling van het verschil tussen de waarde van de netwerken op het moment van teruglevering en de waarde van de netwerken in april 2015, zoals thans begroot, althans de koopsom van € 490.000,-;

uiterst subsidiair: alle gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 490.000,-;

alle gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van de wettelijke rente over het aan de curator verschuldigde bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele betaling;

alle gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, een en ander binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de dag nadat bedoelde termijn van veertien dagen voor voldoening is verstreken.

3.2.

[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De dagvaarding

4.1.

[gedaagde sub 4] heeft zich allereerst beroepen op de nietigheid van de dagvaarding. Zij zou niet op het juiste adres zijn gedagvaard, omdat zij geen kantoor houdt te [vestigingsplaats 1] , maar te [vestigingsplaats 2] , Hong Kong. [gedaagde sub 4] acht haar belangen hierdoor geschaad, nu niet de juiste termijn voor dagvaarding in acht is genomen en zij geen vertaling van de dagvaarding heeft ontvangen. Om die reden dient de curator niet-ontvankelijk te worden verklaard ten opzichte van haar, aldus [gedaagde sub 4] .

4.2.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. [gedaagde sub 4] is in het geding verschenen. Indien inderdaad aan het verkeerde adres zou zijn betekend, komt het erop aan of zij door het gebrek onredelijk in haar belangen is geschaad. Dit is niet het geval. [gedaagde sub 1] is bestuurder van de moedervennootschap van [gedaagde sub 4] , [bedrijfsnaam 4] , en middellijk bestuurder van [gedaagde sub 4] zelf. [bedrijfsnaam 4] heeft haar hoofdkantoor in [vestigingsplaats 1] . [gedaagde sub 1] is Nederlander en woont in Nederland. Ook aan hem is op zijn woonadres de dagvaarding betekend. Aldus is [gedaagde sub 4] via haar bestuurder in Nederland in staat geweest kennis te nemen van de inhoud van de dagvaarding en die te begrijpen. Het ontbreken van een vertaling van de dagvaarding kan dus niet geacht worden de belangen van [gedaagde sub 4] te hebben geschaad. Bovendien, zo is door de curator onbetwist gesteld, is de dagvaarding voorafgaand aan de betekening in concept naar de voormalig raadsman van gedaagden verstuurd, die heeft aangegeven dit met zijn cliënten te zullen bespreken. Vervolgens is op 7 december 2016 uitstel verleend voor het nemen van een conclusie van antwoord, omdat een kantoorgenoot van de voormalig raadsman de procedure zou overnemen. Op 12 januari 2017 is wederom uitstel verleend omdat bedoelde raadsman zich had onttrokken en de huidige raadsman van [gedaagde sub 4] de procedure had overgenomen. De conclusie van antwoord is uiteindelijk op 1 maart 2017 genomen. Dat [gedaagde sub 4] pas eind februari 2017 op de hoogte zou zijn geraakt van de dagvaarding, zoals zij stelt, is in dit licht niet aannemelijk. [gedaagde sub 4] heeft aldus voldoende gelegenheid en tijd gehad om kennis te nemen van de inhoud van de dagvaarding en om daarop te reageren. Van een onredelijke benadeling is dan ook geen sprake. Het verweer van [gedaagde sub 4] wordt dus verworpen.

Vordering 1 – kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bestuur

4.3.

Volgens de curator zijn [voornaam van gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wegens onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort. Daarbij beroept de curator zich in de eerste plaats op het tweede lid van artikel 2:248 BW. Volgens de curator hebben [gedaagde sub 1] als bestuurder en [gedaagde sub 2] als feitelijk (mede-)beleidsbepaler (lid 7 van artikel 2:248 BW) de administratieplicht (artikel 2:10 BW) en de publicatieplicht (artikel 2:394 BW) geschonden. In de tweede plaats betoogt de curator dat [voornaam van gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door na het bezoek van 13 oktober 2014 de activiteiten van failliet te staken en door de netwerken [plaatsnaam 1] en [plaatsnaam 2] te verkopen

4.4.

[gedaagde sub 1] c.s. betoogt het volgende. De administratieplicht is niet geschonden en het te laat openbaar maken van de jaarrekening 2013 geldt als een onbelangrijk verzuim. [bedrijfsnaam 1] is failliet gegaan als gevolg van malversaties van de voormalige bestuurders van de failliet.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] c.s. niet aansprakelijk is voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. Dit wordt als volgt toegelicht.

4.6.

Het tweede lid van artikel 2:248 BW bevat de fictie dat bij schending van de administratieplicht (artikel 2:10 BW) of de publicatieplicht (artikel 2:394 BW) onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur zijn taak
ook voor het overigeonbehoorlijk heeft vervuld (HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676). In dat geval wordt ook, wel weerlegbaar, vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur van de failliete vennootschap kan in de eerste plaats onder aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 2 BW uitkomen door aannemelijk te maken dat sprake is van een onbelangrijk verzuim bij schending van de administratie- of publicatieplicht. Als geen sprake is van een onbelangrijk verzuim kan de bestuurder het vermoeden, dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement (HR 23 november 2001, NJ 2002/95). Stelt de bestuurder een van buiten komende oorzaak én verwijt de curator aan de bestuurder dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder ook feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Slaagt de bestuurder erin een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken, dan ligt het op de weg van de curator om op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, NJ 2008,91, [achternaam] /Jansen q.q.).

4.7.

Vast staat dat niet (tijdig) is voldaan aan de deponeringsplicht van art. 2:394 BW met betrekking tot de jaarrekening van 2013, namelijk pas op 2 juli 2015. Het niet tijdig deponeren van deze jaarrekening kan niet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, gelet op de forse overschrijding van de termijn (met tenminste 5 maanden) en het feit dat eenvoudig door [voornaam van gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zelf kon worden gecontroleerd of de deponering bij hun aantreden al had plaatsgevonden (en daar bovendien – gelet op de vermoedens van de heren [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] – aanleiding toe was). Voorts had het onderzoek dat naar aanleiding van de door [voornaam van gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geconstateerde onregelmatigheden werd gedaan, zoals onbetwist gesteld door de curator, geen betrekking op het jaar 2013 en was de balans van failliet over 2013 zeer overzichtelijk, zodat er geen noodzaak was om met deponering te wachten tot verder onderzoek was gedaan. Daarmee staat vast dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

4.8.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft naar het oordeel van de rechtbank echter aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Deze waren gelegen in en kwamen voort uit de vertrouwensbreuk die was ontstaan tussen [gedaagde sub 4] (als financier) en [bedrijfsnaam 1] als gevolg van de onregelmatigheden die door de heren [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] waren geconstateerd in de boekhouding van [bedrijfsnaam 1] (waarvan in ieder geval een vals opgemaakte factuur van […] deel uitmaakte) en het vermoeden van malversaties dat daaruit was ontstaan. Deze vertrouwensbreuk heeft er op zijn beurt toe geleid dat de (verdere) financiering vanuit [gedaagde sub 4] is gestaakt. Dat [gedaagde sub 4] in de gegeven omstandigheden niet meer bereid was (meer) geld in [bedrijfsnaam 1] te steken, kan haar niet worden verweten. Ook kan [gedaagde sub 1] als (latere) bestuurder van [bedrijfsnaam 1] niet worden verweten dat hij in deze omstandigheden bij [gedaagde sub 4] niet toch op verdere financiering heeft aangedrongen. [gedaagde sub 4] was de enige financier van [bedrijfsnaam 1] . Niet gesteld of gebleken is dat toen nog andere financiers hadden kunnen worden gevonden en uit de stukken blijkt dat [bedrijfsnaam 1] ook zelf niet over voldoende liquide middelen of (substantiële) inkomsten(-bronnen) beschikte om in ieder geval haar opeisbare schulden te kunnen betalen. Los van de netwerken [plaatsnaam 1] en [plaatsnaam 2] – waarop hieronder zal worden ingegaan – is niet gesteld of gebleken dat er nog andere projecten liepen waaruit [bedrijfsnaam 1] voldoende middelen kon verkrijgen. De projecten die nog liepen hadden nog niet geresulteerd in eigen netwerken. Ten slotte wordt in aanmerking genomen dat weliswaar voor het project in [plaatsnaam 3] een vergunning was verkregen (daarover heeft de curator gesteld dat hij die heeft verkocht voor € 36.300,-), maar niet is gesteld of gebleken dat er nog andere vergunningen of (substantiële) vermogensbestanddelen verkregen of aanwezig waren. De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde sub 1] c.s. niet aansprakelijk is voor het boedeltekort op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW.

4.9.

De curator heeft niet voldoende aannemelijk weten te maken dat het staken van de activiteiten van [bedrijfsnaam 1] en de verkoop van de netwerken onder de marktwaarde ook als een belangrijke oorzaak van het faillissement moeten worden beschouwd. Hiervoor is al vastgesteld dat [gedaagde sub 4] na 13 oktober 2014 de geldkraan had dichtgedraaid. Daardoor beschikte [bedrijfsnaam 1] niet (meer) over enige vorm van (te verwerven) financiën om haar onderneming draaiende te kunnen houden, en ook niet om in ieder geval haar opeisbare schulden te kunnen betalen. Het staken van de activiteiten van [bedrijfsnaam 1] is dus een logisch, noodzakelijk gevolg van de beëindiging van de financiering door [gedaagde sub 4] en is dus niet (mede) een belangrijke oorzaak van het faillissement.

4.10.

Over de verkoop van de netwerken onder de marktwaarde oordeelt de rechtbank als volgt. Partijen zijn het erover eens dat het de bedoeling was dat [bedrijfsnaam 1] de netwerken zou verkopen. De curator heeft in dit kader gesteld dat de waarde van de netwerken in het gunstigste geval – bij een looptijd van tien jaar voor het bereiken van het maximum aantal klanten – zou zijn uitgekomen op ongeveer € 2,1 miljoen. Dat bedrag is gebaseerd op een bezetting met abonnementen van 100%. De curator betwist echter niet de stelling van [gedaagde sub 1] c.s. dat, volgens een recent rapport van KPMG, een bezetting van 35% behaald in tien jaar een realistische aanname is. De juistheid van die stelling staat daarom vast. Op grond daarvan gaat de rechtbank uit van een waarde van de netwerken van 35% van € 2,1 miljoen. Dat is € 735.000,-. Daaruit volgt dat failliet in de situatie zonder verkoop aan [gedaagde sub 3] , dus bij verkoop van de netwerken tegen marktconforme prijzen aan een derde, niet meer dan ruim € 735.000,- zou hebben ontvangen.

4.11.

Failliet was echter zowel op grond van de LOI als het addendum daarbij, verplicht om bij het gereedkomen van de netwerken ten behoeve van [gedaagde sub 4] , als zekerheid voor haar leningen, een eerste hypotheekrecht te vestigen op de beide netwerken. In de verschillende geldleningsovereenkomsten tussen failliet en [gedaagde sub 4] is ook steeds naar deze verplichting uit de LOI en het addendum verwezen. Indien de netwerken niet aan [gedaagde sub 3] zouden zijn verkocht, zouden de netwerken dus belast zijn geweest met een hypotheekrecht ten behoeve van [gedaagde sub 4] . Als gevolg daarvan zou bij verkoop van de netwerken door [bedrijfsnaam 1] aan een derde de opbrengst gebruikt moeten worden voor de afbetaling van de leningen van [gedaagde sub 4] . Deze leningen beliepen in totaal een bedrag van € 968.957,-. Bij verkoop van de netwerken aan een derde voor een marktconforme prijs (€ 735.000,-) zou de opbrengst geheel gebruikt moeten worden voor de afbetalingen aan [gedaagde sub 4] . Ook in deze hypothetische situatie zou failliet dus niet de beschikking hebben verkregen over liquide middelen. En zelfs indien aangenomen zou worden dat de verkoopopbrengst van de netwerken niet ten goede zou komen aan de aflossing van de leningen van [gedaagde sub 4] , dan nog zou dit een faillissement niet hebben kunnen voorkomen. Volgens de curator bedragen de vorderingen van de concurrente schuldeisers op failliet ongeveer € 1,3 miljoen. Ook bij een verkoopopbrengst van € 735.000,- zouden dus lang niet alle schuldeisers betaald hebben kunnen worden, zelfs niet indien de opbrengst niet zou zijn gebruikt om [gedaagde sub 4] te betalen. Ook in dat geval zou een faillissement van failliet onvermijdelijk zijn geweest. In het licht van deze omstandigheden kan ook de verkoop van de netwerken onder de marktwaarde niet (mede) worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement.

4.12.

Dat de hypothecaire zekerheid niet daadwerkelijk voor verkoop aan [gedaagde sub 3] is verstrekt, doet aan het voorgaande niet af. [gedaagde sub 1] was immers zowel bestuurder van [bedrijfsnaam 1] als van [gedaagde sub 4] . In dat licht is het begrijpelijk, mede ter besparing van kosten, dat niet eerst is overgegaan tot het vestigen van hypotheekrechten op de netwerken en vervolgens tot verkoop van die netwerken met uitdeling van de verkoopopbrengst aan [gedaagde sub 4] .

4.13.

[gedaagde sub 1] c.s. is dus ook niet aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van het eerste lid van artikel 2:248 BW.

4.14.

De vordering onder 1 zal ten aanzien van de beide heren [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] worden afgewezen.

Vordering 2 – de faillissementspauliana

4.15.

Aan deze vordering – tot (terug-)levering (althans: afgifte) van de netwerken aan de boedel – heeft de curator ten grondslag gelegd dat de verkoop van de netwerken aan [gedaagde sub 3] vernietigbaar is in de zin van art. 42 Fw.

4.16.

Met de curator kan worden vastgesteld dat wat betreft deze verkoop sprake was van een onverplichte rechtshandeling. Failliet was niet gehouden tot verkoop en levering van de netwerken aan [gedaagde sub 3] .

4.17.

De verkoop moet voorts een benadeling van de schuldeisers hebben opgeleverd. Geconstateerd kan worden dat de netwerken het vermogen van failliet hebben verlaten, waardoor het actief van failliet is afgenomen, en dat daarvoor – doordat de verkoopopbrengst in mindering is gebracht op de schuld uit geldlening die failliet had aan [gedaagde sub 4] – niets in het vermogen van failliet is teruggekomen, behalve een verlaging van die schuld. Er is voor de overige schuldeisers dus geen gelijkwaardige verhaalsmogelijkheid in de plaats gekomen. Dat betekent dat – zelfs als sprake zou zijn van een marktconforme koopprijs en het vermogen van failliet per saldo dus gelijk is gebleven – slechts één schuldeiser van de opbrengst heeft geprofiteerd, en de overige schuldeisers niet: dat levert in beginsel een benadeling van de schuldeisers op (HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 (
Bosselaar q.q./ [bedrijfsnaam 5])).

4.18.

De vraag is wel of de situatie anders zou zijn geweest zonder de verkoop van de netwerken aan [gedaagde sub 3] . Zoals al eerder aan de orde is gekomen, moet ervan worden uitgegaan dat de netwerken ook in dat geval door [bedrijfsnaam 1] zouden zijn verkocht voordat het faillissement zou zijn ingetreden, nu dat steeds de bedoeling is geweest. Failliet was daarnaast – zoals in het voorgaande ook reeds aan de orde kwam – op grond van de LOI en het addendum gehouden om bij het gereedkomen van de netwerken ten behoeve van [gedaagde sub 4] , als zekerheid voor haar leningen, een eerste hypotheekrecht te vestigen op de beide netwerken. Als gevolg daarvan zou bij verkoop en levering van de netwerken de lening van [gedaagde sub 4] aan failliet met voorrang worden afbetaald. Ook als de netwerken ten tijde van het faillissement nog niet waren overgedragen, zou [gedaagde sub 4] deze voorrangspositie hebben behouden en haar vordering uit de leningen, of die nu opeisbaar was geworden doordat het recht op onmiddellijke opzegging van die leningen was uitgeoefend of niet, aldus op de netwerken kunnen verhalen.

4.19.

Gelet op het voorgaande is voor de vraag of in dit geval daadwerkelijk sprake is geweest van benadeling van schuldeisers, van belang dat de netwerken weliswaar niet tegen een marktconforme waarde zijn verkocht, maar dat deze marktconforme waarde lager was dan de totale schuld uit de geldleningen aan [gedaagde sub 4] . Zoals eerder overwogen moet worden aangenomen dat de waarde van de netwerken – in het door de curator geschetste, meest gunstige exploitatiemodel – niet hoger was dan € 735.000.-. De totale schuld uit de geldleningen aan [gedaagde sub 4] bedroeg meer dan deze € 735.000,- , namelijk € 968.957,-. Hierdoor is in dit geval geen sprake van een daadwerkelijke benadeling van de overige schuldeisers: [gedaagde sub 4] zou zich bij verkoop van de netwerken tegen een marktconform bedrag ook op deze opbrengst met voorrang op andere schuldeisers hebben kunnen verhalen. Voor vernietiging van de koop van de netwerken op grond van art. 42 Fw. is dan geen plaats.

4.20.

Ook de vordering onder 2 kan derhalve ten aanzien van geen van de gedaagden worden toegewezen.

Vordering 3 – aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 en/of 6:162 BW

4.21.

Deze – aan de vordering onder 1 subsidiaire – vordering is erop gebaseerd dat aan [gedaagde sub 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:9 BW dan wel dat [voornaam van gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van art. 6:162 BW.

4.22.

Zoals bij de behandeling van de eerste vordering al aan de orde is gekomen was het staken van alle activiteiten van [bedrijfsnaam 1] een logisch gevolg van de beëindiging van de financiering door [gedaagde sub 4] , en dus gerechtvaardigd. Bij de verkoop van de netwerken aan [gedaagde sub 3] met verrekening van de koopprijs met de schuld aan [gedaagde sub 4] , is het van belang dat er een verplichting rustte op [bedrijfsnaam 1] om hypothecaire zekerheid te stellen met betrekking tot de geldleningen van [gedaagde sub 4] . Daarbij is het van belang dat de schuld aan [gedaagde sub 4] hoger was dan de marktwaarde van de netwerken. Onder deze omstandigheden kan [voornaam van gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen ernstig verwijt worden gemaakt van het staken van de activiteiten van failliet en van de verkoop van de netwerken aan [gedaagde sub 3] . De vorderingen onder 3 zullen daarom ook worden afgewezen.

Vordering 4 – art. 51 lid 1 Fw. jo. 6:74 en 6:203 BW

4.23.

Met deze – eveneens subsidiaire – vordering wordt van [gedaagde sub 3] betaling van de waarde van de netwerken gevorderd voor het geval deze niet kunnen worden teruggeleverd, althans teruggegeven aan failliet, dan wel vergoeding van het verschil in waarde voor het geval de netwerken wel worden teruggeleverd, maar intussen in waarde zijn gedaald. Een dergelijke waardevergoeding op grond van art. 51 lid 1 jo. 6:203 e.v. BW is slechts aan de orde wanneer sprake is van een – hier op grond van art. 42 Fw. – vernietigde rechtshandeling als gevolg waarvan een of meer goederen het vermogen van de schuldenaar (failliet) hebben verlaten. Bij de behandeling van de tweede vordering is gebleken dat de verkoop van de netwerken niet kon worden vernietigd op grond van art. 42 Fw. Ook de hier aan de orde zijnde vordering 4 kan dan niet worden toegewezen.

Vordering 5 – betaling, afdracht of vergoeding van de koopsom van de netwerken

4.24.

Met de uiterst subsidiaire vordering onder 5 vordert de curator hoofdelijk van alle gedaagden betaling dan wel afdracht van de koopprijs van de netwerken van € 490.000,- aan de boedel. Volgens de curator is deze door [gedaagde sub 3] nog niet bevrijdend betaald aangezien de overeenkomst waarbij zou zijn afgesproken dat de koopprijs aan [gedaagde sub 4] kan worden betaald niet bestaat althans paulianeus is. Indien en voor zover [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 4] daartoe niet (meer) in staat zijn, zijn de heren [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] aansprakelijk voor vergoeding van deze koopsom aan de boedel op grond van art. 2:9 BW dan wel 6:162 BW, aldus de curator.

4.25.

Zoals bij de behandeling van de derde vordering werd overwogen, bestaat er geen aansprakelijkheid van [voornaam van gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op grond van art. 2:9 en 6:162 BW. Ook is reeds besproken dat de verkoop van de netwerken en het in mindering brengen van de verkoopopbrengst op de schuld uit geldlening die failliet had aan [gedaagde sub 4] , niet als paulianeus zijn aan te merken, omdat de schuldeisers van failliet hierdoor niet zijn benadeeld. In die omstandigheden is voor de vordering onder 5 ook geen grond aanwezig. Volgens de rechtbank is er voorts geen reden om te twijfelen aan het bestaan van de overeenkomst met betrekking tot de betaling van de koopprijs: door alle drie de betrokken partijen ( [bedrijfsnaam 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ) is aangegeven dat deze wijze van betaling is afgesproken. De curator heeft ook zelf aangegeven dat uit de door hem overgelegde uitdraai uit de digitale administratie van failliet (grootboek 2015) blijkt dat de lening van [gedaagde sub 4] aan failliet per 24 april 2015 met een bedrag van € 490.000,- is verlaagd. De betwisting door de curator van bedoelde overeenkomst bij gebrek aan wetenschap is in dit licht onvoldoende gemotiveerd.

Vordering 6 – wettelijke rente over de aan de curator verschuldigde geldsom

4.26.

Nu alle voorgaande vorderingen zullen worden afgewezen, bestaat ook geen grond voor toewijzing van wettelijke rente.

Veroordeling in proceskosten

4.27.

De curator zal in de kosten van het geding worden veroordeeld, nu al zijn vorderingen worden afgewezen. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden als volgt begroot:

- betaald griffierecht € 3.903,-

- salaris advocaat
€ 15.424,-(4 punten × tarief)

Totaal € 19.280,-

De vorderingen tot vergoeding van de nakosten en van de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. begroot op € 19.280,-, een en ander vermeerderd met wettelijke rente (6:119 BW) te rekenen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt de curator, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde sub 1] c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 157,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen (5.2 en 5.3) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Schuman, mr. J.K.J. van den Boom en mr F.N. Jorritsma en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2019.