Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/490644 / KG ZA 19-676
Vonnis in kort geding van 11 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Procesdeelnemer I] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging,
advocaat mr. O.L. Andriesse te Amsterdam-Duivendrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging,
advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Utrecht,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Procesdeelnemer III] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
verzoekster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging,
advocaat mr. A.J.F. Vokurka-Viruly.
Partijen zullen hierna [Procesdeelnemer I] , ProRail en [Procesdeelnemer III] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 november 2019 met producties
- de productie van de zijde van ProRail
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst subsidiair voeging van [Procesdeelnemer III]
- de mondelinge behandeling van 27 november 2019
- de pleitnota van [Procesdeelnemer I]
- de pleitnota van ProRail.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het incident
2.1.
[Procesdeelnemer III] vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [Procesdeelnemer I] en ProRail en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van ProRail in dit kort geding, met veroordeling van [Procesdeelnemer I] in de kosten van het incident.
2.2.
De primaire incidentele vordering van [Procesdeelnemer III] strekkende tot tussenkomst in het geding tussen [Procesdeelnemer I] en ProRail is op de wet gegrond. [Procesdeelnemer III] heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. [Procesdeelnemer I] en ProRail hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vordering geen bezwaar te hebben. Deze vordering zal daarom worden toegewezen en [Procesdeelnemer III] wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
3.Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1.
Het gaat hier om een aanbestedingsprocedure van ProRail voor de “Ontwikkeling, aanpassing en levering van Voelbare Plattegronden”. Deze voelbare plattegronden zijn bestemd voor reizigers met een visuele beperking, zodat zij met behulp van de zogenoemde thuisversie van de plattegrond een bezoek aan een station kunnen voorbereiden. Daarnaast is in de OV-servicewinkels van de stations een (grotere) plattegrond aanwezig.
3.2.
[Procesdeelnemer I] heeft een aantal jaren geleden in opdracht van ProRail een voelbare plattegrond ontwikkeld voor de stations Amsterdam Centraal, Rotterdam Centraal, Den Haag Centraal en Utrecht Centraal. Volgens de Vraagspecificatie die ProRail heeft uitgebracht, is het doel van deze aanbesteding om de voelbare plattegrond te optimaliseren, voor 6 stations nieuwe plattegronden te ontwikkelen, voor 4 stations de bestaande plattegronden te updaten en het voorraadbeheer en verzending te beleggen vanaf 1 oktober 2019.
3.3.
De gegadigden voor deze aanbesteding kregen na aanmelding de huidige, door [Procesdeelnemer I] ontwikkelde, thuisversie van de voelbare plattegrond (hierna: de thuisversie) toegestuurd en moesten bij hun inschrijving een eigen voorbeeldplattegrond indienen.
3.4.
[Procesdeelnemer I] en [Procesdeelnemer III] hebben op deze aanbesteding ingeschreven en hebben in dat kader een voorbeeldplattegrond ingediend. ProRail heeft [Procesdeelnemer I] op 25 september 2019 laten weten dat zij voornemens is de opdracht aan [Procesdeelnemer III] te gunnen.
3.5.
[Procesdeelnemer I] stelt zich op het standpunt dat ProRail de inschrijving van [Procesdeelnemer III] terzijde had moeten leggen, omdat deze niet voldoet aan de knock-out eisen van paragraaf 3.5 van de Vraagspecificatie. Zij vordert daarom in deze procedure:
I. primair: ProRail te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de inschrijving van [Procesdeelnemer III] terzijde wordt gelegd en dat deze wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure;
II. subsidiair: ProRail te gebieden om naast voornoemde intrekking de aanbesteding ongeldig of mislukt te verklaren en over te gaan tot heraanbesteding;
III. meer subsidiair: een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren;
IV. met veroordeling van ProRail in de proceskosten.
3.6.
De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk gemaakt.
3.7.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de inschrijving van [Procesdeelnemer III] voldoet aan eisen die in paragraaf 3.5 van de Vraagspecificatie zijn opgenomen. Partijen zijn het erover eens dat dit knock-out eisen zijn. In deze paragraaf is het volgende bepaald:
3.5
Eisen aan materiaal
De plattegrond moet voor de doelgroep fijn aanvoelen en duurzaam zijn. De huidige thuisversie wordt als voorbeeld verstrekt, inclusief legenda. Deze moet conform de scope en de eisen uit deze paragraaf worden geoptimaliseerd.
Eis 3.5.1
OV-servicewinkelversie: De plattegrond is gemaakt van stevig materiaal zodat het als een plaat op een tafel of schoot kan liggen. Deze bevat zowel plattegrond als legenda op één plaat
Ja/nee
Eis 3.5.2
Thuisversie: Het materiaal dat gebruikt wordt voor de Voelbare Plattegrond moet prettig aan voelen, geen scherpe kantjes of puntjes
Ja/nee
Eis 3.5.3
Thuisversie: Het materiaal moet voldoende reliëf laten voelen, zodat het “leesbaar” is.
Ja/nee
Eis 3.5.4
Thuisversie: Het materiaal scheurt niet en/of breekt niet snel af.
Ja/nee
Eis 3.5.5
Thuisversie: Er is een sample van het te gebruiken materiaal voor de thuisversie (plattegrond en legenda) bijgevoegd.
Ja/nee
3.8.
[Procesdeelnemer I] stelt zich op het standpunt dat uit de bewoordingen van deze paragraaf (“De huidige thuisversie wordt als voorbeeld verstrekt, inclusief legenda.
Dezemoet conform de scope en de eisen uit deze paragraaf
worden geoptimaliseerd.”) volgt dat de huidige thuisversie als uitgangspunt voor de optimalisatie als uitgangspunt had moeten worden genomen. Dit volgt volgens [Procesdeelnemer I] ook uit:
Dezemoet conform de scope en de eisen uit deze paragraaf
worden geoptimaliseerd.”) volgt dat de huidige thuisversie als uitgangspunt voor de optimalisatie als uitgangspunt had moeten worden genomen. Dit volgt volgens [Procesdeelnemer I] ook uit:
- paragraaf 2.1 van de Vraagspecificatie (“Het doel van deze aanbesteding is om de Voelbare Plattegrond te optimaliseren, voor 6 stations nieuwe plattegronden te ontwikkelen, voor 4 stations de bestaande plattegronden te updaten en het voorraadbeheer en verzending te beleggen vanaf 1 oktober 2019.”);
- eis 3.2.7 (“De concept symbolen en belijningen zijn
zoveel mogelijk in lijn met de vorige versie,maar met meer tussenliggend verschil. In de huidige versie vindt de doelgroep dat de huidige symbolen te veel op elkaar lijken. Hier moet meer onderscheid in komen.”);
zoveel mogelijk in lijn met de vorige versie,maar met meer tussenliggend verschil. In de huidige versie vindt de doelgroep dat de huidige symbolen te veel op elkaar lijken. Hier moet meer onderscheid in komen.”);
- de eisen van Kwaliteitscriterium B.3. (paragraaf 2.5 van de Aanvullingen op de Aanbestedingsleidraad), waarin wordt gesproken van een optimalisatie van de meegestuurde tekening en de huidige legenda.
3.9.
[Procesdeelnemer I] stelt dat [Procesdeelnemer III] de huidige thuisversie niet als uitgangspunt voor de optimalisatie heeft genomen, omdat haar voorbeeldplattegrond van ander materiaal is gemaakt dan de thuisversie en, anders dan de thuisversie, ook geen meervoudig reliëf bevat. De inschrijving van [Procesdeelnemer III] voldoet hierdoor niet aan de knock-out eisen van paragraaf 3.5 en had daarom door ProRail terzijde moeten worden gelegd, aldus [Procesdeelnemer I] .
3.10.
ProRail en [Procesdeelnemer III] stellen zich op het standpunt dat uit een objectieve lezing van paragraaf 3.5 volgt dat de voorbeeldplattegrond mag afwijken van de thuisversie. Volgens hen voldoet de inschrijving van [Procesdeelnemer III] wél aan de knock-out eisen van deze paragraaf en was er geen aanleiding de inschrijving van [Procesdeelnemer III] terzijde te leggen.
3.11.
Bij het antwoord op de vraag op welke wijze de aanbestedingsvoorwaarden dienen te worden uitgelegd en te worden toegepast, is van belang wat het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, namelijk dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.
3.12.
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.
3.13.
Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.
3.14.
Daarnaast moet acht worden geslagen op de bewoordingen van de aanbestedingsvoorwaarden, gelezen in het licht van de gehele tekst van in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld, zulks binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen en verschafte informatie.
3.15.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in paragraaf 3.5 is bepaald dat de thuisversie moet worden geoptimaliseerd conform de scope van de opdracht en de eisen uit deze paragraaf.
3.16.
De scope van de opdracht staat beschreven in paragraaf 2.3 van de Vraagspecificatie. Daar wordt onder meer het volgende vermeld:
1.
Optimaliseren Voelbare Plattegronden incl. legenda.
Vergroten verschillen in symbolen en belijning ten opzichte van de huidige plattegronden.
Alle plattegronden worden eenduidig uitgevoerd en maken gebruik van dezelfde legenda.
Geschreven en gesproken toelichting/handleiding ontwikkelen.
Steviger materiaal thuisversie dan de huidige versie (…).
3.17.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het [Procesdeelnemer I] , gelet op de eis dat de voorbeeldplattegrond van steviger materiaal moet zijn dan de thuisversie, als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat het is toegestaan om daarvoor ander materiaal dan de thuisversie te gebruiken.
3.18.
Hetzelfde geldt voor het reliëf: in eis 3.5.3 wordt alleen voorgeschreven dat het materiaal voldoende reliëf moet laten voelen, zodat het “leesbaar” is. Er wordt niet als eis gesteld dat sprake moet zijn van meervoudig reliëf zoals [Procesdeelnemer I] dit in haar thuisversie heeft toegepast. Gelet hierop had het [Procesdeelnemer I] redelijkerwijs kunnen begrijpen dat ook andere vormen van reliëf zijn toegestaan. De stelling van [Procesdeelnemer I] dat de huidige thuisversie als uitgangspunt voor de optimalisatie als uitgangspunt moet worden genomen en dat het materiaal en het gebruikte reliëf van de voorbeeldplattegrond hetzelfde moet zijn als dat van de thuisversie, kan daarom niet slagen.
3.19.
ProRail heeft gesteld dat uit de beoordeling van de beoordelingscommissie blijkt dat de voorbeeldplattegrond van [Procesdeelnemer III] aan de knock-out eisen van paragraaf 3.5 voldoet, uitgaande van de uitleg die aan deze paragraaf moet worden gegeven. Dit is door [Procesdeelnemer I] op zich niet gemotiveerd betwist. Er was voor ProRail daarom geen aanleiding de inschrijving van [Procesdeelnemer III] terzijde te leggen. Dit betekent dat de vorderingen van [Procesdeelnemer I] zullen worden afgewezen.
3.20.
[Procesdeelnemer I] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ProRail en [Procesdeelnemer III] worden veroordeeld. De kosten worden voor elk van deze partijen begroot op:
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.619,00
3.21.
[Procesdeelnemer III] heeft vergoeding van de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten gevorderd. Deze zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
4.1.
wijst de vordering tot tussenkomst toe;
4.2.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
4.3.
wijst de vorderingen van [Procesdeelnemer I] af;
4.4.
veroordeelt [Procesdeelnemer I] in de proceskosten van ProRail en [Procesdeelnemer III] die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.619,00, voor [Procesdeelnemer III] te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;
4.5.
veroordeelt [Procesdeelnemer I] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [Procesdeelnemer III] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, voor [Procesdeelnemer III] begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
4.6.
compenseert de proceskosten tussen [Procesdeelnemer III] en ProRail, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
4.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2019. [1]