ECLI:NL:RBMNE:2019:5664

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/487864 / KG ZA 19-593

Vonnis in kort geding van 29 november 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN HUIS UIT B.V.,

gevestigd te Hilversum,

eiseres,

advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,

tegen

de stichting

STICHTING NEDERLANDSE PUBLIEKE OMROEP,

gevestigd te Hilversum,

gedaagde,

advocaat mr. D.B. Zieren te Rotterdam.

Partijen zullen hierna VHU en NPO genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 september 2019 met bijgevoegde producties (9),
de producties (6) van NPO,
de brief van 13 november 2019 van VHU met een aangepaste productie 9 en twee usb-sticks,
de mondelinge behandeling op 15 november 2019,
de pleitnota van VHU,
de pleitnota van NPO.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De beoordeling

Waar gaat de zaak over en wat vindt de voorzieningenrechter?

2.1.

NPO heeft een meervoudig onderhandse openbare aanbesteding uitgeschreven voor ‘Audiodesign (audiovormgeving) NPO 3FM’. De Aanbestedingswet 2012 (hierna Aw) is hierop van toepassing. Uit de beschrijving van de aanbesteding valt af te leiden dat het doel van de aanbesteding is om te komen tot een overeenkomst met een leverancier die jingles produceert.

2.2.

NPO heeft de opdracht voorlopig gegund aan [bedrijfsnaam] . Bij brief van 9 september 2019 heeft NPO aan VHU laten weten dat zij op de vierde plaats is geëindigd. In de brief staat:

‘Ten aanzien van de Demo’s heeft het beoordelingsteam moeten constateren dat de demo’s die door u zijn aangeleverd minder passend zijn bevonden bij wat NPO 3FM uitstraalt. U heeft voor deze kwalitatieve beoordeling 3 van de 10 punten gekregen, de nummer 1 is met 10 punten beoordeeld. Bij de beoordeling van uw demo is de identiteit niet duidelijk bevonden en ging het teveel kanten op, het beoordelingsteam vond de creativiteit beperkt en de demo’s onvoldoende passend bij 3FM. De winnende partij had volgens het beoordelingsteam de beste demo, uitstekend passend bij 3FM.

De prijs is door alle leden beoordeeld en van de vijf inschrijvers heeft u de laagste prijs ingediend. De winnende inschrijver had de op één na laagste prijs. Hiermee bent u totaal op de 4e plaats gekomen; u heeft in totaal 51 punten gescoord.’

2.3.

VHU heeft aangegeven dat zij zich met de kwalitatieve beoordeling niet kan verenigen omdat NPO een beoordelingssystematiek heeft toegepast die niet uit de aanbestedingsdocumenten blijkt, wat in strijd is met het transparantiebeginsel. Zij wil dat een herbeoordeling door een nieuwe commissie wordt gedaan, dan wel dat een heraanbesteding plaatsvindt.

NPO is van mening dat zij juist heeft gehandeld.

2.4.

De voorzieningenrechter zal VHU in het ongelijk stellen. Hierna wordt uitgelegd waarom haar vorderingen niet kunnen worden toegewezen.

Uitgangspunten en standpunten van partijen

2.5.

Uit de Aw vloeit voort dat een aanbestedende dienst de inschrijvers op gelijke wijze moet behandelen. Daarnaast moet voldoende transparantie worden betracht. Deze laatste verplichting is – anders dan de verplichting tot gelijke behandeling – niet expliciet in afdeling 1.2.4 Aw 2012 geregeld, maar algemeen aanvaard is dat wanneer een aanbestedende dienst een opdracht aanbesteed met gebruikmaking van de meervoudige onderhandse procedure op basis van afdeling 1.2.4 Aw 2012, een transparantiebeginsel voortvloeit uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

2.6.

Volgens VHU heeft NPO in deze zaak het transparantiebeginsel (en mogelijk ook het gelijkheidsbeginsel) geschonden omdat zij bij de beoordeling:

de samenstelling van de beoordelingscommissie heeft gewijzigd,
de inschrijving van VHU niet anoniem heeft beoordeeld, en
de inschrijving van VHU niet volledig (niet alle aangeleverde demo’s) heeft beoordeeld, althans de inschrijving niet conform de instructie van VHU (de demo’s in de map ‘on air’) heeft beoordeeld.

De stellingen van VHU komen er dus op neer dat NPO in strijd met haar eigen spelregels heeft gehandeld. Zij verbindt hieraan primair de vordering om VHU te gebieden de gunningsbeslissing van 9 september 2019 in te trekken en NPO te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling overeenkomstig de uitvraag en met inachtneming van het in deze procedure te wijzen vonnis, waarbij de herbeoordeling door een nieuwe commissie wordt gedaan. De subsidiaire vordering van VHU houdt in dat NPO wordt geboden om, als zij de opdracht nog wenst aan te besteden, over te gaan tot een heraanbesteding. Bij zowel de primaire als subsidiaire vordering vordert VHU veroordeling van NPO in de (na)kosten.

2.7.

NPO is van mening dat de vorderingen van VHU moeten worden afgewezen. Zij voert als verweer dat (i) vooraf is aangegeven dat slechts drie demo-elementen beoordeeld zouden worden en dat VHU aanzienlijk meer heeft aangeleverd, (ii) de map ‘on air’ met bestanden waarnaar VHU na inschrijving desgevraagd verwees geen losse demo-elementen bevatte, maar meerdere bestanden met daarin verschillende achter elkaar geplaatste demo-elementen en dat dit maakt dat NPO zonder nader overleg een keuze mocht maken, (iii) vooraf niet is bepaald dat de beoordeling blind zou plaatsvinden en (iv) dat de wijziging van de samenstelling van de beoordelingscommissie VHU niet heeft benadeeld.

2.8.

Hierna wordt ingegaan op de verschillende bezwaren van VHU ten aanzien van de beoordeling van haar inschrijving.

Had NPO de volledige inschrijving van VHU moeten beoordelen?

2.9.

In geschil is in de eerste plaats of NPO de volledige inschrijving van VHU moest beoordelen of dat zij kon volstaan met de beoordeling van drie demo-elementen. De vraag is dus: waaraan moest de inschrijving van VHU voldoen? Voor de beantwoording van die vraag is van belang wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver in het licht van wat is omschreven in de aanbestedingsstukken mocht begrijpen ten aanzien van de eisen aan de inschrijving. De tekst van de aanbestedingsstukken moet daarbij in onderling verband worden bezien.

2.10.

In de beschrijving van de aanbesteding wordt voor meer informatie over de opdracht verwezen naar de ‘request for proposal’ (hierna RFP). Hierin staat:

‘For readability reasons specific information and the briefing/description of the asked productions for audio imaging is described in a request for proposal (RFP)’.

2.11.

Deze RFP (hierna uitvraag) is als bijlage bijgevoegd. Daarin staat vervolgens onder meer het volgende:

‘RFP/Pitch

We are calling for tenders in order to produce our radio-imaging for our station NPO 3FM. Below, you’ll find briefings regarding the pitch for the station’.

First of all we are expecting a detailed quote for producing and composing jingles, originally and exclusively made and composed for our station.

We also expect you to produce demo elements containing our brand & slogan and use at least four different musical genres we play on air so that we can hear your work in live

Examples: Rock/Dance/Hiphop/Pop.

Feel free to get in touch via the platform Negomatrix on which this tender is published (tab Vraag en antwoord / Question & Answer), if you have any questions about the procedure.

(…)

Briefing

The following is to be produced:

Jingles (10x) (audio) (initially)

(…)

Sound logo (2x audio) (initially)

(…)

Sweeps (4x audio) (initially)

We’re also in need of 6 Short powerful sweeps where no sound logo is included but spoken voice only: “3FM-Music Starts Here” and som awesome magical effects.

News: (audio) (initially)

For our news break, we need:

End of Hour – News Bed – Weather Bed – and a TOTH (uptempo-Short)

Additional

We would like to have 3 of 4 Power Intro’s in a diversity of songs out of the list of High Rotation titles as mentioned before in this briefing.

Updates after the production of the initial jingle package along similar guidelines as part of this agreement.

Request for proposal

We hereby invite you to submit a proposal for the execution of the above activities.

Please provide us with the price for producing the package.

Part of your offer is also providing us with three demo elements (audio) containing our brand & slogan and use at least two different musical genres.

Terms & Conditions

Can you indicate in your offer that you agree with all the terms?

(…)’

De inschrijvers konden vragen stellen via het Negometrix platform. Uit de Q&A blijkt dat over de volgende vraag is gesteld:

Vraag: In the file
‘ [.] ’is noted:

“We also expect you to produce demo elements containing our brand & slogan and use at leastfourdifferent musical genres we play on air (…)”

Later, it says:

“(…) providing us with three demo elements (audio) containing our brand & slogan and use at leasttwodifferent musical genres.”

To be sure, is the second description the right one?

(example of
minimumrequirement)

Demo jingle 1: rock
Demo jingle 2: pop
Demo jingle 3: pop

AntwoordThis is indeed a discrepancy, please provide us with 3 demo elements with at least three different musical genres.

2.12.

VHU noemt dat in de stukken weliswaar het aantal van drie demo-elementen wordt vermeld, maar dat dit geen absoluut maximum aantal is. Zij wijst ook naar de inleiding van de uitvraag waar (zonder vermelding van aantallen) staat
‘We also expect you to produce demo-elements’. Zij maakt hieruit op dat het om een minimumverplichting ging. VHU merkt verder op dat in de uitvraag onder ‘briefing’ een ruime opsomming wordt gegeven en dat daarbij bovendien telkens wordt vermeld dat het
‘initially’om deze aantallen gaat. Dit alles maakt volgens VHU dat zij er van uit mocht gaan dat zij met een onbeperkt aantal demo’s kon inschrijven en dat NPO haar volledige inschrijving had moeten beoordelen (en niet slechts drie zelf gekozen onderdelen).

2.13.

De voorzieningenrechter volgt VHU hierin niet. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor de door haar bepleite uitleg. In tegendeel, de tekst en opbouw van de uitvraag wijzen meer op de juistheid van de lezing van NPO, inhoudende dat de inschrijvers een prijsopgave moeten doen en daarnaast (‘also’) ter beoordeling drie demo-elementen moeten aanleveren. Dit wordt in de uitvraag immers expliciet vermeld onder ‘request for proposal’. Daar staat waartoe de inschrijvers worden uitgenodigd en dit, en niet de inleiding, is bepalend. Bij de Q&A wordt bovendien nog een onduidelijkheid weggenomen. Vermeld wordt dat van de inschrijvers wordt verwacht dat zij drie demo-elementen in tenminste twee verschillende muziekstijlen indienen.

Voorafgaand aan de ‘request of proposal’ staat in de ‘briefing’ wat geproduceerd zal moeten worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan ook hieruit niet worden afgeleid dat onbeperkt inschrijven mogelijk was. Uit de tekst en de opbouw van de uitvraag blijkt voldoende duidelijk dat het hier gaat om een beschrijving van wat uiteindelijk ter uitvoering van de opdracht gedaan zal moeten worden. Het lijkt er op, zoals NPO heeft betoogd, dat VHU met haar inschrijving al aan de eisen van de opdracht heeft voldaan. Zij heeft in ieder geval de uitvraag van drie demo-elementen ruimschoots overschreden. Een redelijk oplettende inschrijver had moeten weten dat dit niet in overeenstemming was met wat van de inschrijvers werd verwacht.

2.14.

De conclusie is dat NPO niet in strijd met haar beoordelingssystematiek heeft gehandeld door niet de volledige inschrijving van VHU te beoordelen, maar een deel daarvan: drie demo-elementen.

Tussen partijen is ook in geschil wat moet worden verstaan onder ‘een demo-element’. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij hieraan ieder een andere uitleg geven. Deze kwestie kan echter in het midden blijven. De uitleg van het woord demo-element is in deze zaak niet doorslaggevend omdat is gebleken dat VHU zich niet heeft gehouden aan het aantal van drie. Gebleken, en door haar erkend, is dat zij minstens zes demo’s heeft aangeleverd.

Heeft NPO de instructie van VHU ten onrechte niet (juist) opgevolgd?

2.15.

NPO heeft de inschrijving van VHU in de beoordeling betrokken ondanks dat zij meer dan de gevraagde drie demo-elementen had aangeleverd. Dit leidde ertoe dat zij een keuze moest maken uit de bestanden van VHU. VHU beroept zich er op dat NPO daarbij in strijd heeft gehandeld met haar expliciete instructie door zelf drie demo-elementen te kiezen die niet aansluiten bij de onderdelen die door VHU zijn genoemd toen namens NPO gevraagd werd welke drie onderdelen beoordeeld moesten worden.

VHU licht toe dat op de dag van de luistersessie [A] , [funcitie van A] bij NPO 3FM, [B] , [functie van B] bij VHU, opbelde om te vragen: “Wat kunnen we het beste afspelen? Jullie hebben veel aangeleverd.” Volgens VHU heeft [B] NPO toen geïnstrueerd door te wijzen op de compilaties (zes bestanden met de duur van 3:39, 2:06, 0:32, 0:29, 0:27 en 2:50, dus in totaal 10:03), die in een aparte map genaamd ‘on air’ zaten. [A] heeft volgens VHU per WhatsApp-bericht bevestigd dat hij de map had gevonden, maar vervolgens tijdens de beoordeling tegen de afspraak in compleet andere bestanden afgespeeld. In ieder geval geen enkel bestand uit de map ‘on air’, maar bestanden (in totaal 30 seconden) die uitsluitend ter ondersteuning dienen en niet een complete visie vertegenwoordigen, te weten

“1.Stormy Vision-Basic ID”, “6. Wicked Stops – Basic ID” en “11. Krazy Kitz – Basic ID”, alledrie uit de map “2. ID’s”.

2.16.

NPO beroept zich er op haar beurt op dat de ‘on air’ map waarnaar [B] tijdens het telefoongesprek desgevraagd verwees geen losse demo-elementen bevatte, maar zes bestanden met daarin verschillende achter elkaar geplaatste demo-elementen, namelijk de bestanden:

ID’s

NOS op 3

Power Intro’s

Intro Sweepers

Beatsweepers

Keysweepers

NPO vindt dat zij niet nog een keer contact had hoeven opnemen met VHU voor een nadere instructie, maar zelf een keuze kon maken. Om niet te hoeven knippen en plakken is volgens NPO uit de andere map waarmee VHU had ingeschreven een drietal demo’s gekozen die vergelijkbaar waren met demo-elementen uit de ID map ‘on air’, maar wel onderling verschillend. Deze demo-elementen zijn volgens NPO wel in een ‘on air’ omgeving beluisterd om de situatie zoveel mogelijk gelijk te doen zijn aan die van de andere inschrijvers.

2.17.

De voorzieningenrechter leidt uit het voorgaande af dat door het telefoongesprek tussen [A] en [B] wellicht een misverstand is ontstaan. Het heeft in ieder geval niet voldoende duidelijke informatie verschaft aan NPO over de drie te beoordelen demo-elementen. Geoordeeld wordt dat dit een omstandigheid is die voor risico moet komen van VHU. VHU werd er door [A] al op gewezen dat zij aanzienlijk meer bestanden had aangeleverd dan de gevraagde drie demo-elementen. Als bij een dergelijke inschrijving de inschrijver de kans krijgt om een aanwijzing te geven voor een nadere selectie van drie demo’s, dan ligt het op de weg van die inschrijver om ervoor te zorgen dat zij dan in ieder geval wel een duidelijke aanwijzing geeft. Als daarna wordt verwezen naar een map die niet drie maar zes bestanden bevat, met verschillende demo-elementen, dan is dit zo onzorgvuldig dat de aanbestedende dienst vervolgens niet het verwijt gemaakt kan worden dat zij niet juist heeft gehandeld door bestanden in de beoordeling te betrekken die volgens haar geschikt waren.

Moest de inschrijving anoniem worden beoordeeld?

2.18.

Volgens VHU heeft NPO mondeling toegezegd dat de inschrijvingen anoniem beoordeeld zouden worden en blijkt ook uit de brief van NPO van 9 september 2019 dat de beoordeling op deze manier zou plaatsvinden. In de brief staat immers: ‘

Het beoordelingsteam heeft alle demo’s van de verschillende partijen met veel belangstelling beluisterd en beoordeeld. Dit is blind gedaan, dus zonder dat het beoordelingsteam wist van welke partij de demo werd afgespeeld.’

Volgens VHU is het niet zo gegaan, in ieder geval niet bij de inschrijving van VHU. Zij leidt dit af uit het volgende:

[A] , ook lid van het beoordelingsteam, heeft [B] , op 5 september 2019 in de ochtend gebeld om te vragen welke onderdelen van de inschrijving van VHU tijdens de luistersessie het beste afgespeeld kon worden,
[C] , [functie van C] NPO, heeft bevestigd dat [A] , drie onderdelen van de inschrijving van VHU heeft uitgekozen om te beoordelen.

Volgens VHU betekent dit dat NPO het transparantiebeginsel heeft geschonden, en mogelijk ook het gelijkheidsbeginsel. Dit laatste beginsel omdat niet bekend is hoe de beoordeling van de andere inschrijvingen is verlopen.

2.19.

NPO heeft bestreden dat sprake is van schending van (één van) de beginselen.

2.20.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de aanbestedingsstukken niet is vastgelegd dat een ‘blinde’ beoordeling zou plaatsvinden. In de uitvraag staat over de beoordeling het volgende:

‘Assesment of the tender

We will assess the recieved proposals as follows:

70% quality of the demo’s: a team of 4 persons will assess the demo’s, and choose the demo best fitting the Station, each member will give an individual rating on an scale of 10.

30% fee for production and other activities as specified above. Please fill in the excel document provided. (…)

The tenderer with the lowest price receives the maximum number of points of 100, which will be weighed in the total assessment for 30%.’

Er is dus enkel vastgelegd dat een team van vier personen de demo’s zal beoordelen en de demo zal kiezen die het beste past bij het radio station. Dit betekent dat de manier waarop de beoordeling zou plaatsvinden door het beoordelingsteam kon worden ingevuld. Het stond NPO vrij om - als extra waarborg – de demo’s (deels) anoniem te beluisteren. Voldoende aannemelijk is dat het ook zo is gegaan. NPO heeft onweersproken gesteld dat bij alle inschrijvingen, op [A] na, niemand van het beoordelingsteam wist van welke inschrijver de te beluisteren demo’s waren. Van strijdigheid met een vooraf beschreven beoordelingssystematiek is daarmee dus geen sprake. Ook overigens is een schending van het transparantie en/of gelijkheidsbeginsel niet aannemelijk geworden. NPO heeft nadrukkelijk betwist dat zij mondeling heeft toegezegd dat een volledige anonieme beoordeling zou plaatsvinden en VHU heeft haar stelling op dit punt vervolgens niet verder aannemelijk gemaakt.

Mocht NPO de samenstelling van de beoordelingscommissie wijzigen?

2.21.

Gebleken is dat de beoordelingscommissie bestond uit negen leden waarvan zeven deelnamen aan de luistersessie, terwijl vooraf in de aanbestedingsstukken is bepaald dat de commissie uit vier leden zou bestaan. Het is in beginsel niet de bedoeling dat tijdens de procedure een dergelijke wijziging plaatsvindt. VHU heeft terecht opgemerkt dat het transparantiebeginsel dit met zich brengt. VHU heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangedragen waaruit blijkt dat zij door deze wijziging in haar belangen in geschaad. Daarbij speelt een rol dat de samenstelling en deskundigheid van het beoordelingsteam vooraf niet bekend was, dus ook niet van het vooraf genoemde team van vier leden. VHU heeft in afwijking van de uitvraag met een aanzienlijk aantal bestanden ingeschreven en heeft een onduidelijk aanwijzing gegeven op de vraag van NPO welke drie specifieke demo’s moesten worden beluisterd. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat VHU, als zij op hoogte was geweest van de wijziging van het aantal leden van vier naar zeven, anders gehandeld zou hebben of dat een beoordeling van haar inschrijving anders had uitgepakt. Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gezien de omstandigheden in deze zaak, geen reden om op grond van de wijziging van enkel het aantal leden van het beoordelingsteam aan te nemen dat sprake is van schending van het transparantiebeginsel.

Conclusie

2.22.

De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de primaire en subsidiaire vorderingen van VHU op basis van de hiervoor besproken stellingen niet kunnen slagen. De voorzieningenrechter wijst deze vorderingen af.

De kosten

2.23.

VHU verliest de zaak tegen NPO. Daarom zal zij haar eigen proceskosten moeten dragen en, volgens de gebruikelijke regels, die van NPO moeten vergoeden.

2.24.

De kosten van NPO worden begroot op:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.619,00

2.25.

De nakosten worden toegewezen op de manier die staat bij de beslissing.

3.De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt VHU in de proceskosten, aan de zijde van NPO tot op heden begroot op € 1.619,00,

3.3.

veroordeelt VHU in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat VHU niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2019.^[1]