ECLI:NL:RBMNE:2019:5093

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/484889 / KG ZA 19-505

Vonnis in kort geding van 1 november 2019

in de zaak van

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht

FERRANTI COMPUTER SYSTEMS N.V.

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Antwerpen, België

eiseres

hierna te noemen: Ferranti

advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en E.S. Haalebos

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE UTRECHT

zetelend te Utrecht
2. de coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid

NDOV-DOVA U.A.

statutair gevestigd te Utrecht
gedaagden

hierna te noemen: Provincie Utrecht en DOVA
advocaten mrs. G. Verberne en P.W. Juttmann

in welk zaak is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STRUKTON SYSTEMS B.V.

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht
tussenkomende partij
hierna te noemen: Strukton

advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en M.M.J.M. van Helvoirt

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de akte wijziging van eis van Ferranti
de producties 1 tot en met 31 van Ferranti
de akte overlegging producties van Provincie Utrecht en DOVA waarbij 1 productie is
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Strukton
de mondelinge behandeling van 11 oktober 2019
de pleitnota van Ferranti
de pleitnota van Provincie Utrecht en DOVA
de pleitnota van Strukton.

1.2.

Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen verteld dat er een vonnis zal komen.

2.Waar gaat de zaak tussen Ferranti en Provincie Utrecht en DOVA over?

2.1.

In deze zaak gaat het om een door Provincie Utrecht en DOVA samen georganiseerde openbare Europese aanbesteding tot het sluiten van een dienstverleningsovereenkomst voor de ontwikkeling, het beheer en doorontwikkeling van de distributiefunctie van een dynamisch reizigersinformatiesysteem (door partijen ook wel verkort aangeduid als DRISysteem).

2.2.

Het DRISysteem geeft via websites en apps (zoals 9292) en via displays bij bushaltes en stations informatie over de actuele aankomst- en vertrektijden.

Dit systeem bestaat uit verschillende hardware en software verdeeld over drie functies:
a.
de distributiefunctiedie bestaat uit software die de van vervoerders afkomstige
brondata omzet in halte-specifieke reisinformatie en deze naar de haltefunctie
stuurt

b.
de haltefunctiedie de reisinformatie ontvangt van de distributiefunctie en deze
door middel van een display op de halte toont aan de reiziger
c.
de dashboardfunctiedie de beheerder van het systeem inzicht geeft in de status van
het systeem.

2.3.

De door de opdrachtnemer (de winnende inschrijver aan wie definitief wordt gegund) ontwikkelde distributiefunctie wordt minimaal twee jaar na oplevering door opdrachtnemer beheerd (ondersteuning en onderhoud). Deze periode kan worden verlengd tot maximaal tien jaar.

Zolang het beheer bij opdrachtnemer ligt, kan deze ook worden ingeschakeld voor de doorontwikkeling van de distributiefunctie.

Ook kan het zo zijn dat de aanbestedende dienst na twee jaar het beheer en de doorontwikkeling van de distributiefunctie van het systeem zelf overneemt of overdraagt aan een derde, zonder dat verdere tussenkomst van opdrachtnemer is vereist en zonder dat aan de doorontwikkeling, het beheer en het gebruik ervan door de aanbestedende dienst of derden enige beperking wordt gesteld. In verband hiermee is in de conceptovereenkomst, die deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken, een eis gesteld met betrekking tot de overdracht van intellectuele eigendomsrechten.

De Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten 2018 (ARBIT-2018) zijn op de te sluiten overeenkomst van toepassing verklaard.

2.4.

Het gunningscriterium in deze aanbestedingsprocedure is die van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

2.5.

Er hebben drie inschrijvers aan deze aanbesteding meegedaan, onder wie Ferranti en Strukton.

2.6.

Provincie Utrecht en DOVA hebben bij brief van 5 juli 2019 aan Ferranti bericht dat de aanbesteding voorlopig wordt gegund aan Strukton (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing).

2.7.

Ferranti kan zich hierin niet vinden, omdat, heel kort gezegd,:
- er verschillende gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven die maken dat
deze procedure onrechtmatig is en moet worden gestaakt en gestaakt moet blijven
- haar inschrijving onjuist is beoordeeld
- de voorlopige gunningsbeslissing niet goed is gemotiveerd.

2.8.

Eén van de gebreken die volgens Ferranti maken dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is, ziet op de rol van DOVA bij deze aanbestedingsprocedure.

Ferranti heeft een WOB-verzoek ingediend en daarbij stukken en informatie opgevraagd die zien op de besluitvorming en communicatie:
- met DOVA en haar (aspirant)leden ten aanzien van deze aanbesteding

- ten aanzien van de oprichting van DOVA
- inzake de doelstellingen, missie, visie en/of ambities van DOVA ten aanzien van
het beheer, doorontwikkeling en gebruik van het DRISysteem.

Op dit verzoek is nog niet beslist.

2.9.

Ferranti vordert in dit kort geding (na wijziging van eis):
primaira. een gebod tot staking en het gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure

b. een aan DOVA gericht verbod om de kennis die zij heeft opgedaan bij deze
aanbesteding te gebruiken voor de ontwikkeling van een concurrerend product

subsidair

c. aanhouding van het in dit kort geding te wijzen vonnis totdat Ferranti de door haar
in het kader van een WOB-verzoek gevraagde informatie heeft ontvangen en
Ferranti vervolgens gelegenheid heeft gekregen om de primaire vorderingen aan de
hand van deze documenten en informatie (verder) toe te lichten
meer subsidiair

d. een gebod tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing
e. een herbeoordeling van de inschrijving van Ferranti, en zo nodig ook de overige
inschrijvingen, door een nieuwe en onafhankelijke beoordelingscommissie conform
het in de aanbestedingsstukken vermelde beoordelingskader
f. een gebod om een nieuwe, volledig gemotiveerde voorlopige gunningsbeslissing
uit te brengen
meest subsidiar

g. een gebod tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing
h. een gebod om een nieuwe, volledig gemotiveerde voorlopige gunningsbeslissing
uit te brengen
uiterst subsidiairi. een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht
doet aan de belangen van Ferranti.

3.Strukton mag tussenkomen in de zaak tussen Ferranti en Provincie Utrechten DOVA

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter mondeling beslist dat het Strukton wordt toegestaan om in deze zaak tussen te komen. Reden hiervoor is dat dit op de wet gegrond is en Ferranti, Provincie Utrecht en DOVA ook lieten weten daartegen geen bezwaar te hebben. Er is nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. Deze proceskosten worden gecompenseerd, omdat geen van de partijen als de in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt. Deze compensatie houdt in dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beoordeling van de vorderingen van Ferranti

Ferranti heeft spoedeisend belang bij haar vorderingen4.1. Ferranti heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. De aard van deze vorderingen en het feit dat het om het ter discussie stellen van een aanbestedingsprocedure gaat, brengt dit al met zich mee. Ferranti is dus ontvankelijk in haar vorderingen in dit kort geding.

De primaire vorderingen van Ferranti

4.2.

Aan de orde is eerst de beoordeling van de primaire vorderingen van Ferranti.

Vordering tot het staken en gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure

4.3.

Ferranti stelt zich ter onderbouwing van haar vordering tot het staken en gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure op het standpunt dat er verschillende gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven die zo erg zijn dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig moet worden bevonden en daarom definitief moet worden gestaakt.

De gebreken die Ferranti aanvoert zijn:

a. er is sprake van een oneigenlijk gebruik van de aanbestedingsprocedure vanwege
de rol van DOVA bij deze procedure
b. Provincie Utrecht handelt in strijd met artikel 2.57 lid 1 Aw 2012 en het gebod tot
bescherming van zakengeheimen door DOVA aan de aanbestedingsprocedure mee
te laten doen
c. er is sprake van strijd met het proportionaliteitsbeginsel, omdat alle intellectuele
eigendomsrechten door de opdrachtnemer (de winnende inschrijver aan wie
definitief wordt gegund) moeten worden overgedragen aan de aanbestedende dienst
d. de aanbestedingsprocedure is in strijd met verschillende bepalingen van het
mededingingsrecht
e. het voorwerp van de opdracht is onvoldoende bepaald

f. er is sprake van onnodige en onvoldoende gemotiveerde samenvoeging (clustering)
van opdrachten.

Geen Grossmann of rechtsverwerking4.4. Provincie Utrecht, DOVA en Strukton voeren als verweer dat Ferranti zich niet meer op deze “gebreken” kan beroepen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt. Zij beroepen zich daarbij op het Grosmann-arrest en op rechtsverwerking. Dit verweer gaat, zoals hierna wordt uitgelegd, niet op.
4.5. Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij of zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. Hij moet zijn bezwaren duidelijk naar voren brengen en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stellen, zodat de aanbestedende dienst eventuele onregelmatigheden kan corrigeren met zo min mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

4.6.

Ferranti heeft aan deze maatstaf voldaan.

4.6.1.

Zij heeft in het kader van de Nota van Inlichtingen de onregelmatigheden die volgens haar aan de aanbestedingsprocedure kleven en waarop zij zich nu beroept, naar voren gebracht. Provincie Utrecht en DOVA waren hiermee dus vóór de inschrijvingstermijn bekend en hadden dus nog de mogelijkheid om de volgens Ferranti naar voren gebrachte onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure vóór de inschrijvingstermijn te corrigeren. Dat zij dit niet hebben gedaan, omdat zij van mening waren dat de aanbestedingsprocedure geen onregelmatigheden bevatte, is hun goed recht. Dit betekent alleen nog niet dat Ferranti deze vóór de inschrijvingsdatum geuite bezwaren in dit kort geding niet meer naar voren zou mogen brengen.

4.6.2.

Voor zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. De strekking van dat arrest is dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is hier gebeurd.

4.6.3.

Ook het leerstuk van de rechtsverwerking (artikel 6:2 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) biedt geen grondslag voor deze stelling van Provincie Utrecht, DOVA en Strukton.
Een enkel tijdsverloop of stilzitten is onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan:
i) bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn
aanspraak niet (meer) geldend zal maken,
ii) de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde
zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
De wederpartij is in dit geval de aanbestedende dienst (Provincie Utrecht en DOVA) en niet de gegadigden/inschrijvers van de aanbestedingsprocedure, zoals Strukton betoogt. Het gaat er immers om dat de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure nog kan corrigeren.

4.6.4.

Anders dan Provincie Utrecht, DOVA en Strukton betogen, heeft Ferranti niet bij Provincie Utrecht en DOVA het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure niet langer handhaafde.
Ferranti heeft in eerste instantie “onder protest” ingeschreven. Door dit te doen heeft zij juist duidelijk kenbaar gemaakt dat zij haar naar voren gebrachte bezwaren handhaafde.
Weliswaar heeft zij daarna nog zonder protest ingeschreven, maar de enige reden dat zij dit deed was, omdat haar inschrijving anders ongeldig zou worden verklaard. Provincie Utrecht en DOVA waren van deze reden ook op de hoogte.

Het gerechtvaardigd vertrouwen dat Ferranti haar bezwaren niet langer handhaafde kan, anders dan Provincie Utrecht, DOVA en Strukton menen, ook niet worden ontleend aan het feit dat in de aanbestedingsstukken is vermeld dat een inschrijver door een inschrijving te doen zich conformeert aan de voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsstukken. Een inschrijver, zoals Ferranti, kan niet anders dan dit te verklaren, want anders kan hij niet meedoen aan de aanbesteding. Er kan hierover ook niet worden onderhandeld; het is de aanbestedende dienst die de voorwaarden bepaalt waaronder de aanbesteding plaatsvindt en het is daarbij “take it or leave it” en dat laatste is voor een inschrijver geen optie, omdat het om grote commerciële belangen gaat.

4.6.5.

Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat
Provincie Utrecht en DOVA (de aanbestedende dienst) onredelijk in hun positie zouden worden benadeeld in geval Ferranti haar bezwaren in deze procedure alsnog naar voren brengt. Welliswaar is er doordat Ferranti niet vóór de inschrijvingstermijn dit kort geding aanhangig heeft gemaakt, maar pas na de voorlopige gunningsbeslissing, vertraging in de aanbestedingsprocedure ontstaan, maar Provincie Utrecht en DOVA worden hierdoor niet onredelijk in hun positie benadeeld. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat zij gelegenheid hebben gehad om naar aanleiding van de bezwaren van Ferranti de aanbestedingsprocedure vóór de inschrijvingstermijn te corrigeren.

4.7.

Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de gebreken die volgens Ferranti aan de aanbestedingsprocedure kleven.

Geen oneigenlijk gebruik van de aanbestedingsprocedure4.8. Provincie Utrecht en DOVA treden in deze aanbestedingsprocedure, zo is vermeld in de aanbestedingsstukken, allebei op als aanbestedende dienst.

4.9.

Dat Provincie Utrecht een aanbestedende dienst is, is duidelijk.

Maar wie is DOVA? DOVA is een samenwerkingsverband van decentrale OV-autoriteiten in Nederland. De twaalf provinicies, onder wie dus Provincie Utrecht, Metropoolregio Rotterdam Den Haag (een samenwerkingsverband van verschillende gemeenten in die regio), Vervoerregio Amsterdam (een samenwerkingsverband van verschillende gemeenten en OV-bureau Groningen-Drenthe (een samenwerkingsverband van de provincies Groningen en Drenthe en de gemeente Groningen) zijn lid van DOVA. Deze leden zijn verantwoordelijk voor het openbaar vervoer binnen hun grondgebied.
Een belangrijk element van het openbaar vervoer is de verstrekking van reisinformatie, waaronder dynamische reisinformatie.

Partijen zijn het er allemaal (terecht) over eens dat DOVA (ook) een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012).

Ferranti voert echter aan dat DOVA in deze aanbestedingsprocedure niet als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt, omdat zij geen inkoopbehoefte heeft. Dit is een stelling die geen grondslag vindt in de wet en gaat dus niet op.

4.10.

Ferranti vindt verder dat deelname van DOVA aan de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is, omdat deze deelname alleen erop is gericht om haar in het zadel te helpen om een concurrerend product te ontwikkelen en de markt vervolgens te monopoliseren. Dat dit zo is, volgt volgens Ferranti uit de omstandigheid dat DOVA geen eigen inkoopbehoefte heeft.

4.11.

Dit door Provincie Utrecht, DOVA en Strukton gemotiveerd betwiste standpunt van Ferranti gaat om de volgende reden al niet op.

Nergens blijkt uit dat DOVA van plan is om een concurrerend product (ofwel de distributiefunctie van het DRISysteem) te ontwikkelen. DOVA heeft dit uitdrukkelijk betwist en daarbij opgemerkt dat zij niet de intentie heeft om commerciële activiteiten op dat gebied te gaan ontplooien. Zij wil deze functie alleen ten behoeve van haar leden

(OV-autoriteiten) laten ontwikkelen. Die leden kunnen dan de distributiefunctie bij haar inkopen.
Maar ook al zou DOVA wel van plan zijn om zelf de distributiefunctie van het DRISysteem te ontwikkelen en op de markt te zetten, dan is dit haar, in beginsel, toegestaan. Zij mag daarbij alleen geen inbreuk maken op de intellectuele eigendomsrechten van de marktpartijen (onder wie de inschrijvers aan deze aanbestedingsprocedure) en zij mag ook niet daarvoor de in het kader van de aanbestedingsprocedure tot haar beschikking gekomen concurrentiegevoelige en bedrijfsvertrouwelijke informatie van de inschrijvers (marktpartijen) gebruiken. Dat zou onrechtmatig zijn. Er zijn echter geen gegevens die erop wijzen dat DOVA dit zal doen. Het enkele feit dat zij als aanbestedende dienst over die informatie kan beschikken is daarvoor ontoereikend.

4.12.

Nog een reden waarom het standpunt van Ferranti niet opgaat, is dat het niet aannemelijk is dat DOVA geen eigen inkoopbehoefte heeft. Provincie Utrecht en DOVA en ook Strukton hebben gemotiveerd uitgelegd dat die er wel is. Die uitleg komt op het volgende neer.

De OV-autoriteiten (de leden van DOVA) hebben vanwege het kostenaspect en de leveranciersafhankelijkheid besloten om samen te gaan werken en zelf via DOVA de distributiefunctie van het DRISysteem te laten ontwikkelen. De leden van DOVA (onder wie Provincie Utrecht) kunnen dan via DOVA gebruik maken van de distributiefunctie (zie ook Nota van Inlichtingen 2 bij het antwoord op vraag 228 sub b).

Provincie Utrecht had op korte termijn behoefte aan vervanging van de uitgevraagde distributiefunctie van het DRISysteem. DOVA, die pas recent door onder meer Provincie Utrecht is opgericht, heeft toen aangehaakt, omdat zij in de toekomst de beoogde opdrachtgever voor de ontwikkeling van de distributiefunctie van het DRISysteem is.

Dat zij de beoogde opdrachtgever is, blijkt ook wel uit de in de aanbestedingsstukken vermelde contractsovernamebepaling en uit de omvang van de opdracht zoals die in de aanbestedingsstukken is vermeld. Er moeten tussen de 500 en 15.000 displays worden aangesloten op de distributiefunctie. Die 15.000 stuks zijn niet door Provincie Utrecht nodig. Er is dus rekening gehouden met de mogelijkheid dat DOVA de opdrachtgever wordt en dat meer leden dan Provincie Utrecht bij DOVA de distributiefunctie zullen inkopen.

Deze uitleg is niet gemotiveerd door Ferranti weersproken en vindt steun in de aanbestedingsstukken (onder meer in 2.2. van de aanbestedingsleidraad)
Het is daarom aannemelijk dat DOVA een eigen inkoopbehoefte heeft. Het gaat daarbij weliswaar niet om een behoefte op dit moment, maar op een later moment. Het is aanbestedingsrechtelijk echter niet verboden om alvast voor die toekomstige inkoopbehoefte een aanbestedingsprocedure in gang te zetten.

4.13.

De conclusie is dat het niet aannemelijk is dat sprake is van oneigenlijk gebruik van de aanbestedingsprocedure door DOVA.

Geen overtreding van artikel 2.57 lid 1 Aw 2012 en van het gebod tot bescherming van zakengeheimen4.14. Ferranti stelt zich op het standpunt dat Provincie Utrecht in strijd handelt met artikel 2.57 lid 1 Aw en het gebod tot bescherming van zakengeheimen door DOVA als aanbesteder toe te laten, terwijl die aanbesteding geen enkele inkoopbehoefte van DOVA dekt en Provincie Utrecht weet dat DOVA op die manier een concurrerend product kan gaan ontwikkelen.

4.15.

Ook dit standpunt gaat niet op.
Artikel 2.57 lid 1 Aw 2012 staat eraan in de weg dat de aanbestedende dienst informatie openbaar maakt die als vertrouwelijk door de inschrijver is ingediend. DOVA doet als aanbestedende dienst mee aan de aanbestedingsprocedure en mag dat ook. Dat Provincie Utrecht dan in strijd met artikel 2.57 lid 1 Aw zou handelen, is niet te volgen.

Geen strijd met het proportionaliteitsbeginsel (artikel 1.10 lid 1 Aw 2012)

4.16.

In artikel 1.10 lid 1 Aw 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding van en tot stand brengen van een overheidsopdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

4.17.

Ferranti stelt zich op het standpunt dat de eis met betrekking tot de overdracht van de intellectuele eigendomsrechten van de bron- en objectcodes niet aan deze maatstaf voldoet en disproportioneel is. Volgens Ferranti moeten alle intellectuele eigendomsrechten op de bron- en objectcodes worden overgedragen aan de opdrachtgever. Dit betekent, zo voert zij aan, dat de winnende inschrijver aan wie de opdracht definitief wordt gegund (de opdrachtnemer) haar (volledige) business moet overdragen aan de opdrachtgever, dit terwijl een minder verstrekkend alternatief openstaat, namelijk het verlenen van een uitgebreid gebruiksrecht aan de aanbestedende dienst (de opdrachtgever).

4.18.

Dit standpunt van Ferranti gaat niet op, omdat het, anders dan zij meent, niet zo is dat als eis wordt gesteld dat
alleintellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de

bron- en objectcodes moeten worden overgedragen aan de opdrachtgever (in eerste instantie: Provincie Utrecht). Een dergelijke eis zou disproportioneel kunnen zijn, maar die wordt dus niet, zoals ook Provincie Utrecht, DOVA en Strukton aanvoeren, gesteld.
Dit wordt als volgt toegelicht.

4.18.1.

In artikel 10.1 van de conceptovereenkomst, die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsovereenkomst is een bepaling opgenomen met betrekking tot de intellectuele eigendomsrechten. Deze bepaling luidt als volgt:

Voor zover er sprake is van in het kader van deze Opdracht c.q. Prestatie in de zin van
ARBIT-2018 ontwikkelde Bron- en Objectcode berusten alle intellectuele
eigendomsrechten die waar en wanneer ook kunnen of zullen kunnen worden uitgeoefend
bij Opdrachtgever. Voor zover en indien in het kader van deze Opdracht c.q. Prestatie in de
zin van ARBIT-2018 gebruik wordt gemaakt van Bron- en Objectcode waarop intellectuele
eigendomsrechten van Opdrachtnemer en/of derden rusten, verkrijgt Opdrachtgever van
Opdrachtnemer alle benodigde rechten om het ongelimiteerde en eeuwige gebruik, inclusief
ongelimiteerde aanpassing van de Bron- en Objectcode te kunnen uitoefenen. Voor zover
nodig worden deze rechten op grond van de Overeenkomst door Opdrachtnemer aan
Opdrachtgever overgedragen welke overdracht reeds nu voor alsdan door Opdrachtgever
wordt aanvaard.

Uit deze bepaling volgt dat:
- alleen de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de speciaal (specifiek)
voor deze opdracht door opdrachtnemer ontwikkelde bron- en objectcodes
moeten worden overgedragen aan de opdrachtgever en dat

- een gebruiksrecht moet worden verstrekt ten aanzien van bron- en objectcodes
waarop intellectuele eigendomsrechten van de opdrachtnemer en/of derden rusten.

4.18.2.

Het is dus niet zo dat de opdrachtnemer zijn eigen al bestaande bron- en objectcodes niet langer zelf zou kunnen of mogen uitbaten. Hij behoudt dus zijn business. Alleen de intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van de bron- en objectcodes die speciaal voor deze opdracht wordt ontwikkeld, moet worden overgedragen aan opdrachtgever. Dat is te rechtvaardigen, omdat daarvoor ook door de opdrachtgever een (aanzienlijke) vergoeding wordt betaald.

4.18.3.

Ferranti heeft verder ook geen argumenten aangevoerd die maken dat deze eis niet in redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht ofwel disproportioneel zou zijn. Zij heeft alleen aangevoerd dat de in artikel 10.1 van de conceptovereenkomst genoemde splitsing tussen speciaal voor de opdracht ontwikkelde en al bestaande bron- en objectcodes feitelijk niet valt te maken, waardoor toch alle intellectuele eigendomsrechten door de opdrachtnemer moeten worden overgedragen. Ferranti heeft dit, door Provincie Utrecht, DOVA en Strukton betwiste, standpunt echter niet gemotiveerd onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

De aanbestedingsprocedure is niet in strijd met bepalingen uit het mededigingsrecht

4.19.

Ferranti voert aan dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met bepalingen uit het mededingingsrecht. Er is volgens haar sprake van:
a. misbruik van een economische machtspositie door DOVA (artikel 102
Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VwEU)), en handelen in strijd
met het leerstuk van het “effet utile”

b. ontoelaatbare bevoordeling door Provincie Utrecht van DOVA
(artikel 25j Mededingingswet (Mw))

c. onrechtmatige bevoordeling van de winnende inschrijver.

4.20.

De stellingen van Ferranti dat sprake is van het onder a en b genoemde handelen in strijd met het mededingingsrecht gaan niet op. Hierna zal worden uitgelegd waarom dit zo is.

4.21.

Ferranti beroept zich ter onderbouwing van die grondslagen op de volgende omstandigheden in samenhang bekeken.
De deelname van DOVA aan de aanbestedingsprocedure is alleen erop gericht om DOVA in de gelegenheid te stellen om, aan de hand van bedrijfsgeheimen van de inschrijvers, en een mogelijke overdracht van intellectuele eigendomsrechten op de bron- en objectcodes van de opdrachtnemer, een concurrerend product te ontwikkelen en de markt te monopoliseren door inbesteding van het product aan haar leden.

4.22.

Het is echter niet aannemelijk dat sprake is van deze omstandigheden. DOVA is een aanbestedende dienst die een eigen inkoopbehoefte heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat zij van plan is om een concurrerend product te ontwikkelen en dit commercieel te exploiteren. Evenmin zijn er aanwijzingen dat wanneer zij dat wel zou willen doen zij dan haar positie als aanbestedende dienst zal misbruiken door gebruik te maken van de in het kader van de aanbesteding verkregen bedrijfsgeheimen van de inschrijvers. Verder valt ook niet te zeggen dat door inbesteding van het product aan de leden van DOVA de markt ontoelaatbaar zal worden gemonopoliseerd. Het gaat daarbij alleen om de distributiefunctie van het DRISysteem en het geografische gebied waarover de leden van DOVA het voor het zeggen hebben, omvat, zoals Provincie Utrecht, DOVA en Strukton hebben uitgelegd, niet de gehele internationale markt voor dit product. De leden van DOVA opereren alleen in Nederland en niet daarbuiten. Bovendien wordt door de leden van DOVA niet de hele Nederlandse markt bestreken, omdat de gemeenten daarvan geen deel uitmaken.

4.23.

Dan nog de stelling van Ferranti dat sprake is van onrechtmatige bevoordeling van de winnende inschrijver. Ferranti legt aan deze stelling het volgende ten grondslag.
De inbestedingsconstructie, die tot stand komt op het moment dat DOVA de overeenkomst
van Provincie Utrecht overneemt, is onrechtmatig, omdat niet wordt voldaan aan de vereisten zoals is neergelegd in artikel 2.24b Aw 2012. De leden van DOVA mogen dus niet inbesteden, maar moeten Europees aanbesteden. Daarbij komt dan nog dat de winnende inschrijver onrechtmatig wordt bevoordeeld, doordat na contractovername door DOVA de omvang van de overeenkomst door inbesteding wordt verveelvoudigd zonder dat daaraan een aanbesteding van de andere leden van DOVA ten grondslag ligt, terwijl dit wel zou moeten.

4.24.

Dit standpunt wordt verworpen.

4.24.1.

Het is, zoals Provincie Utrecht, DOVA en Strukton terecht aanvoeren, nu nog niet te beoordelen of een mogelijke inbesteding door de leden van DOVA onrechtmatig zal zijn. Dat hangt ervan of hoe dit wordt vorm gegeven. Op basis van deze toekomstige omstandigheid, die zich mogelijk ook nog niet eens voordoet, kan daarom niet worden geoordeeld dat de onderhavige aanbestedingsprocedure onrechtmatig is.

4.24.2.

Het is ook niet aannemelijk dat sprake is van onrechtmatige bevoordeling van de winnende inschrijver, wanneer DOVA het contract van Provincie Utrecht overneemt, omdat, zoals Strukton onder andere aanvoert, een eventuele contractovername niets wijzigt aan de omvang van de opdracht, aangezien dit al is verdisconteerd in de scope van de aanbesteding. In de aanbestedingsstukken is duidelijk beschreven dat deze aanbesteding betrekking heeft op inkoopbehoeften van de leden van DOVA. Deze behoefte is dus aanbesteed en valt met andere woorden onder de reikwijdte van deze aanbesteding. Verder volgt uit de aanbestedingsstukken dat er tussen de 500 en 15.000 displays moeten kunnen worden aangesloten op de distributiefunctie en dat de beoogde contractovername door DOVA daaraan niets verandert (zie onder andere antwoord op vraag 229 in de Nota van Inlichtingen 2).

4.24.3.

In deze zaak gaat het om een andere situatie zoals die aan de orde was in de door Ferranti aangehaalde Piepenbrock en ASL di Lecce arresten. Er is dus geen aanleiding om deze arresten, zoals Ferranti betoogt, naar analogie toe te passen.

Het voorwerp van de opdracht is voldoende bepaald

4.25.

Ferranti voert aan dat het voorwerp van de opdracht onvoldoende bepaald is, waardoor inschrijvers geen realistische prijs voor hun inschrijving kunnen bepalen.

4.26.

Het is juist dat er, zoals Ferranti aanvoert, onzekerheid is over de vraag
i) of DOVA het contract van Provincie Utrecht zal overnemen, ii) hoeveel displays er moeten worden gekoppeld, iii) voor welke periode het contract zal gelden, en
iv) wie de uiteindelijke opdrachtgever wordt. Het was voor iedere inschrijver duidelijk dat die onzekerheid er was. Dat staat ook niet ter discussie. Het gaat erom of deze onzekerheid maakt dat het voorwerp van de opdracht onvoldoende is bepaald. Dat is niet het geval.

4.26.1.

Uit de aanbestedingsstukken volgt dat de omvang van de opdracht tussen de 500 en 15.000 displays kan bevatten en dat het contract wordt aangegaan voor een periode gelegen tussen de 2 jaar en 10 jaar. Dit staat tussen partijen ook niet ter discussie.

4.26.2.

Het is juist dat, zoals Ferranti aanvoert, het voor de prijs een verschil maakt of het om 500 displays gaat of om 15.000 of om een aantal daartussen en of het contract zal worden aangegaan voor 2 jaar of voor een langere periode met een maximum van 10 jaar.
Dit is echter, zoals Provincie Utrecht, DOVA en Strukton aanvoeren, ondervangen doordat in het prijzenblad op grond van de verschillende scenario’s kon worden geprijsd.

Op dit prijzenblad is allereerst een onderscheid gemaakt tussen een all-in aanneemsom voor de ontwikkeling en implementatie van de distributiefunctie en een prijs voor het beheer van het systeem. Ten aanzien van de prijs voor het beheer van het systeem geldt dat er staffelprijzen worden gehanteerd: een basisprijs voor het beheer van 5.000 of minder displays, en een meerprijs voor elke 1.000 extra displays tot en met het maximum van 15.000 displays. Er kon hierdoor dus per scenario realistisch worden ingeschreven.
Dat er volgens Ferranti sprake zou zijn van grote prijsverschillen tussen de inschrijvingen van Ferranti, Strukton en inschrijver 3, rechtvaardigt gelet op het voorgaande niet de conclusie dat dit komt doordat het voorwerp van de opdracht onvoldoende is bepaald. Dit kan evengoed een andere oorzaak hebben.

4.26.3.

Ferranti heeft niet uitgelegd waarom het voorwerp van de opdracht onvoldoende is bepaald doordat onzekerheid bestaat over de vraag of DOVA het contract overneemt en wie de uiteindelijke opdrachtgever wordt. Niet valt in te zien dat dit van invloed is op het kunnen inschrijven met een realistische prijs.

Geen sprake van onnodige en onvoldoende gemotiveerde samenvoeging (clustering)van opdrachten (artikel 1.5 Aw 2012)4.27. Ferranti voert verder nog aan dat sprake is van onnodige en onvoldoende gemotiveerde samenvoeging (clustering) van opdrachten, omdat wanneer DOVA de overeenkomst overneemt en haar leden via inbesteding aanhaken, sprake is van een zeer grote samenvoeging van opdrachten. De aanbesteding dekt dan volgens haar de gehele Nederlandse markt. Deze samenvoeging kan ertoe leiden dat Ferranti geen toegang meer krijgt tot de markt.

4.28.

In artikel 1.5 Aw 2012 is bepaald dat de aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen (clusterverbod). Het doel van deze bepaling is om de kansen van het midden- en kleinbedrijf (MKB) bij een aanbesteding te vergroten (MvT Kamerstukken II 2009/10, nr. 3, blz. 54.)
Provincie Utrecht, DOVA en Strukton voeren aan dat Ferranti geen door artikel 1.5 Aw beschermd belang heeft bij een beroep op het clusterverbod, omdat zij niet tot het MKB behoort, maar een veel grotere onderneming is dan een MKB bedrijf.

Dit verweer gaat op. Ferranti heeft niet weersproken dat zij een veel grotere onderneming is dan een MKB bedrijf, zodat het ervoor gehouden wordt dat dit zo is. Dit betekent dat Ferranti zich niet op een mogelijke overtreding van het clusterverbod kan beroepen. Aan de inhoudelijke beoordeling van het beroep van Ferranti wordt daarom niet toegekomen.
Overigens gaat dit beroep van Ferranti ook niet op omdat, zoals Provincie Utrecht, DOVA en Strukton betogen, geen sprake is van clustering (samenvoegen van opdrachten), maar van één opdracht die min of meer landelijke dekking kan hebben voor één opdrachtgever, namelijk DOVA.

Conclusie

4.29.

De conclusie is dat de vordering tot het staken en gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure moet worden afgewezen.

Vordering tot het opleggen van een verbod aan DOVA om informatie die zij op grond van deze aanbestedingsprocedure heeft gekregen te gebruiken voor het ontwikkelen van een concurrerend product.

4.30.

De vordering tot het opleggen van een verbod aan DOVA om informatie die zij op grond van de aanbestedingsprocedure heeft gekregen te gebruiken voor het ontwikkelen van een concurrerend product wordt ook afgewezen. Er is geen enkele aanwijzing dat DOVA van plan is om dit te doen.

De subsidiaire vordering van Ferranti

4.31.

Ferranti vordert subsidiair dat deze zaak wordt aangehouden totdat ze de door haar in het kader van het WOB verzoek gevraagde stukken heeft gekregen.

Deze vordering zal worden afgewezen. Ferranti heeft niet gemotiveerd toegelicht dat de stukken die zij in het kader van het WOB verzoek heeft opgevraagd een ander licht op de beoordeling van de primaire vorderingen zal werpen.

De meer en meest subsidiare vorderingen

4.32.

Dan nog de beoordeling van de meer en meest subsidiaire vorderingen van Ferranti. Ferranti stelt zich op het standpunt dat de beoordeling van haar inschrijving geen stand kan houden en dat de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd is.

Beoordeling van de inschrijving van Ferranti kan in stand blijven

4.33.

Ferranti voert aan dat de beoordeling van haar inschrijving niet in stand kan blijven en opnieuw moet worden gedaan, omdat:
- de subgunningscriteria Projectmanagement en Risicodossier onjuist zijn beoordeeld

- het subgunningscriterium Interview Sleutelfunctionaris onjuist is beoordeeld

- het subgunningscriterium Ontwikkelaanpak ten onrechte met een voldoende is beoordeeld.

4.34.

Aan de voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelaars moet de nodige vrijheid worden gegund, waarbij bedacht moet worden dat

enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling op basis van kwalitatieve criteria. Alleen als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling of (evidente) procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden is plaats voor ingrijpen door de rechter.

Geen onjuiste beoordeling van de subgunningscriteria Projectmanagement en Risicodossier

4.35.

Ferranti heeft verschillende bezwaren tegen de beoordeling van de subgunningscriteria Projectmanagement en Risicodossier. Voordat hierop wordt ingegaan zal eerst worden weergegeven wat deze criteria inhouden en hoe deze door de beoordelingscommissie zijn beoordeeld.

4.36.

Het subgunningscriterium Projectmanagment luidt als volgt:

“ De ontwikkeling van de Distributiefunctie is een cruciale stap om de overkoepelende projectdoelstellingen te bereiken, zowel in termen van tijd (de vervangingsopgave moet tijdig zijn afgerond) als kwaliteit (de ontwikkelde software moet de kwaliteiten bevatten om de Distributiefunctie zoals beoogd goed te vervullen). Daarom hecht de Aanbestedende dienst in het bijzonder waarde aan de wijze waarop Inschrijvers het projectmanagement in de ontwikkelfase inrichten, vanaf start opdracht tot en met de implementatie. In de beantwoording dient Inschrijver minimaal in te gaan op de volgende beoordelingspunten:
• Teamsamenstelling en borging continuïteit daarin;

• Communicatie- en escalatiemodel;
• Kritisch tijdspad, inclusief duidelijk afgebakende tussenproducten en Mijlpalen, incl.
planning;

• Rolverdeling Inschrijver, Aanbestedende dienst en derden;
• Borging en ontsluiting documentatie en bron- en objectcodes opdat de Aanbestedende
dienst door de Opdrachtnemer effectief in staat gesteld wordt om op elk moment
activiteiten met betrekking tot de (door)ontwikkeling van de Distributiefunctie zelf over te
nemen of over te dragen aan een derde, zonder dat verdere tussenkomst van de
Opdrachtnemer vereist is.

De invulling hoeft geen risicomanagementparagraaf te kennen. Dit staat centraal in onderdeel 3. (…).”

4.37.

Het subgunningscriterium Risicodossier luidt als volgt:

“ Risicodossier ontwikkelen tot en met implementatie

Vanwege het belang van een tijdig oplevering van een goed product als resultaat van de diensten in de ontwikkelfase, wordt van inschrijvers verwacht dat zij serieus werk maken van het beheersen van risico’s. Verwacht mag worden dat de werkelijke expert bij uitstek in staat is om relevante risico’s te identificeren en adequate beheersrisico’s te nemen. Daarom wordt aan inschrijvers gevraagd maximaal 5 relevantste risico’s te identificeren inclusief beheersmaatregelen die gelden in de ontwikkelfase. Inschrijver dient in zijn ogen relevantste risico’s te kiezen, inclusief prioritering.
(…)”

4.38.

Uit de motivering van de beoordelingscommissie volgt dat Ferranti een matig heeft gekregen voor Projectmanagement vanwege de manier waarop zij het hostingplan in haar projectmanagement/- planning heeft opgenomen. De beoordelingscommissie licht dit als volgt toe:

“ Conform het door u (Ferranti) voorgestelde tijdspad zou het hostingplan pas eind november 2019 door opdrachtgever worden goedgekeurd en zou vervolgens op zeer korte termijn (enkele dagen) de op basis van het hostingplan door opdrachtgever ter beschikking te stellen hostingomgeving gereed moeten zijn voor de installatie van software. Dit kritische tijdspad is niet of nauwelijks realistisch.”

4.39.

Uit de motivering van de beoordelingscommissie volgt dat Ferranti een matig voor Risicodossier heeft gekregen, omdat zij een beperkt vertrouwen heeft in de voorgestelde beheersmaatregelen voor de door Ferranti als risico 3 en 5 geprioriteerde risico’s.

Het gaat Ferranti om de opmerking over het door haar in de inschrijving genoemde risico 5:
“
Hostingplan; hostingpartner kan niet (volledig) of niet tijdig leveren”.

Ten aanzien van dit risico heeft de beoordelingscommissie de volgende toelichting gegeven:

“ Naar het oordeel van de beoordelingscommissie kiest u in de beheersmaatregel bij het vijfde risico een rolverdeling tussen opdrachtnemer, opdrachtgever en de hostingpartij die niet aansluit op de positionering van het hostingplan in het bestek en de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever daarin.”

4.40.

Dan nu de bespreking van de bezwaren van Ferranti.

4.41.

Er is volgens Ferranti buiten het beoordelingskader getreden doordat bij de subgunningscriteria Projectmanagement en Risicodossier negatief is meegewogen dat Ferranti in haar planning onvoldoende tijd heeft gereserveerd voor het realiseren van een hostingomgeving. Het onder meerdere kwaliteitscriteria laten meewegen van hetzelfde element in een inschrijving is volgens haar onrechtmatig, omdat gunningscriteria juist bedoeld zijn om verschillende facetten van de inschrijving te beoordelen.

4.42.

Dit standpunt gaat al niet op, omdat het, zoals Provincie Utrecht, DOVA en Strukton aanvoeren, niet zo is dat bij beide subgunningscriteria hetzelfde aspect is meegewogen.
Bij de beoordeling van Projectmanagement is meegewogen dat de planning van Ferranti

niet realistisch is.

Bij de beoordeling van Risicodossier is meegewogen dat de door Ferranti voorgestelde beheersmaatregel met betrekking tot het door haar genoemde risico dat de hostingpartner niet (volledig) of niet tijdig kan leveren niet aansluit op de positionering van het hostingplan in het bestek en de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever daarin.

4.43.

Ferranti voert verder aan dat de beoordelingscommissie in het kader van de beoordeling van het subgunningscriterium Risicodossier niet had mogen meewegen dat de door Ferranti voorgestelde beheersmaatregel met betrekking tot het door haar genoemde risico dat de hostingpartner niet (volledig) of niet tijdig kan leveren niet aansluit op de positionering van het hostingplan in het bestek en de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever daarin.

Ferranti wordt daarin niet gevolgd, omdat dit aspect aansluit bij het subgunningscriterium Risicodossier. In dit criterium draait het er nu juist om dat de risico’s moeten worden benoemd en dat daarvoor beheersmaatregelen worden voorgesteld. Ferranti heeft als risico benoemd dat de hostingpartner niet (volledig) of niet tijdig kan leveren en heeft daarvoor beheersmaatregelen voorgesteld. De beoordelingscommissie vond dat die beheers-maatregelen onvoldoende waren. Het is daarbij begrijpelijk dat zij deze beheersmaatregelen heeft beoordeeld in het licht van wat er in de aanbestedingsstukken over het hostingplan is bepaald.

4.44.

Ferranti voert verder aan dat zij een hogere waardering voor Projectmanagement had moeten krijgen, omdat het volgens haar onjuist is dat haar planning niet realistisch is. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat zij op basis van de aanbestedingsstukken dacht dat de aanbestedende dienst zelf de hosting zou gaan verzorgen. Uit de aanbestedingsstukken kan dit echter niet worden opgemaakt. In eis a-re-4 van het Programma van Eisen is het volgende vermeld:

“ De opdrachtnemer dient een hostingplan in te dienen bij de Opdrachtgever, waarin de omvang van de benodigde computeromgeving, de specificaties van de datacommunicatieverbindingen en de servicelevels zijn beschreven waaraan een hostingomgeving moet voldoen.

Na goedkeuring van dit plan door de Opdrachtgever, zal Opdrachtgever zelf of bij een hostingprovider een hostingomgeving beschikbaar stellen die voldoet aan de eisen in het hostingplan.”

Uit deze eis volgt duidelijk dat het ook kan zijn dat de opdrachtgever (aanbestedende dienst) de hosting niet zelf verzorgt, maar een hostingprovider zal inschakelen.

Op grond van de planning van Ferranti zaten er enkele dagen tussen het beschikbaar komen van het hostingplan en het gereed hebben van de hostingomgeving. Het niet onbegrijpelijk dat de beoordelingscommissie daarom tot het oordeel is gekomen dat de planning van Ferranti niet realistisch is. De opdrachtgever zal immers, zoals Provincie Utrecht en DOVA aanvoeren, eerst een keuze moet maken of zij de hosting zelf gaat verzorgen of uitbesteedt aan een externe hostingpartij. Vervolgens zal zij ofwel een leverancier van servers ofwel een externe hostingpartij moet selecteren en mogelijk zal zij daarvoor een aanbestedingsprocedure moeten organiseren. Het is aannemelijk dat dit alles niet in een paar dagen lukt. Er zijn geen aanwijzingen dat, zoals Ferranti aanvoert, er genoeg professionele hostingpartijen zijn die binnen enkele dagen een hostingomgeving gereed kunnen hebben.

Dat er, zoals Ferranti verder nog aanvoert, in de aanbestedingsstukken geen minimumtermijnen zijn gesteld, neemt niet weg dat inschrijvers een realistische planning moeten voorstellen.

Geen onjuiste beoordeling van het subgunningscriterium Interview Sleutelfunctionaris

4.45.

Ferranti heeft een “goed” gekregen van het subgunningscriterium Interview Sleutelfunctionaris. De beoordelingscommissie heeft dit als volgt gemotiveerd:

“ De beoordelingscommissie heeft geen aanleiding gezien een hogere waardering toe te kennen; om te kunnen spreken van het “uitmuntend” doorgronden van de opdracht had de beoordelingscommissie minimaal willen zien dat de beoogd lead engineer, vanuit zijn rol, nadrukkelijker en pro-actiever aandacht had gehad voor het hostingelement binnen de opdracht.”

Ferranti is het hiermee niet eens en vindt dat zij een “uitmuntend” had moeten krijgen. Volgens haar heeft de beoordelingscommissie ten onrechte in de beoordeling meegewogen dat de lead engineer (sleutelfunctionaris) meer aandacht had moeten besteden aan het hostingelement. Dit is iets waarvoor de projectmanager verantwoordelijk voor is.

4.46.

Ferranti wordt hierin niet gevolgd, omdat, zoals Provincie Utrecht en DOVA ook aanvoeren, uit de omschrijving van het subgunningscritirium “Interview Sleutelfunctionaris” duidelijk volgt dat de sleutelfunctionaris de lead engineer is die het eerste en enige inhoudelijke aanspreekpunt is voor de uitvoering van de opdracht gedurende de ontwikkelfase voor opdrachtgever. De mate waarin de sleutelfunctionaris tijdens het gesprek aantoont de inschrijving en opdracht te doorgronden en over de kennis en expertise te beschikking om deze in de praktijk tot een succes te maken wordt door de aanbestedende dienst als cruciaal beoordeeld voor de uitvoering van de opdracht.

Het opstellen van het hostingplan is een essentieel onderdeel van de opdracht. Het is, zoals in de aanbestedingsstukken is vermeld, één van de vijf mijlpalen van de ontwikkeling.

Het is daarom niet onbegrijpelijk dat dit aspect door de beoordelingscommissie is meegewogen.

Geen onjuiste beoordeling subgunningscriterium Ontwikkelaanpak

4.47.

Ferranti voert aan dat subgunningscriterium Ontwikkelaanpak ten onrechte met een voldoende is gewaardeerd. Zij vindt zij een goed had moeten krijgen. Dit standpunt gaat niet op, omdat geen sprake is van een onbegrijpelijk waardering door de beoordelingscommissie.

Het verschil tussen een voldoende en goed is daarin gelegen dat een voldoende staat voor “er wordt voldoende vertrouwen gewekt” en een goed staat voor “de aanpak overstijgt de verwachtingen”.
Ferranti vindt dat zij een hogere waardering had moeten krijgen, omdat zij ook interne koppelvlakken aanbiedt. Provincie Utrecht en DOVA hebben echter onweersproken aangevoerd dat dit op grond van het Programma van Eisen ook is voorgeschreven. Het is een minimumeis, als Ferranti dit niet had aangeboden dan was haar inschrijving ongeldig verklaard. Het is niet onbegrijpelijk dat de beoordelingscommissie dit punt dus niet van belang heeft geacht in het kader van het subgunningscriterium Ontwikkelaanpak. Ook het argument van Ferranti dat zij een hogere waardering had moeten krijgen vanwege de gekozen programmeertaal AKKA, omdat zij daarmee volledig tegemoet komt aan de wensen van de aanbesteders om de distributieovereenkomst in de toekomst zelf te kunnen beheren en (door)ontwikkelen, gaat niet op. Dat zij volledig tegemoet komt aan wensen, betekent nog niet dat dit met een goed moet worden gewaardeerd.

De voorlopige gunningsbeslissing is voldoende gemotiveerd

4.48.

Ferranti stelt zich op het standpunt dat de voorlopige gunningsbeslissing niet voldoende is gemotiveerd, omdat de kenmerken en de relatieve voordelen met betrekking tot subgunningscriteria Projectmanagement en Risicodossier ontbreken.

4.49.

Op grond van artikel 2.130 van de Aanbestedingswet bevat de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van die beslissing. Onder de relevante redenen wordt in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving.

Uit de wetsgeschiedenis bij dit artikel blijkt het volgende:
- het is de bedoeling dat wordt medegedeeld om welke redenen een bepaalde
ondernemer is gekozen en om welke redenen de overige ondernemers niet zijn
gekozen
- het ligt voor de hand dat bij gunning op grond van de economisch meest voordelige
inschrijving de scores en relatieve positie ten opzichte van de “winnaar”
worden verstrekt, als onderbouwing van de gunningsbeslissing
- de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen bevatten:
i) bekendmaking van de eindscores, zowel van de afgewezen inschrijver als van
de “winnaar”

ii) de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden
waarom op een specifiek kenmerk eventueel niet de maximale score is
toegekend
iii) verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning
volgens het EMVI-criterium.

De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst wordt echter beperkt doordat het aan een aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van andere inschrijvers aan een inschrijver te verstrekken.
De motiveringsplicht is bovendien (alleen) bedoeld om de betreffende inschrijver te informeren en voor die inschrijver effectieve rechtsbescherming tegen het gunningsbesluit voldoende mogelijk te maken. Anders dan Ferranti meent, gaat de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst niet zo ver dat zij ook inzicht moet verschaffen in de inschrijving van de voorlopige winnaar, teneinde een niet uitgekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Het is niet aan een inschrijver om de inschrijving van een andere partij te beoordelen.

4.50.

De motivering van de voorlopige gunningsbeslissing voldoet aan de hiervoor weergegeven maatstaf. In deze gunningsbeslissing zijn de scores van de inschrijving van Ferranti ten opzichte van de winnende inschrijver Strukton gegeven. Verder is er in het kader van de motivering van de aan Ferranti toegekende scores voor de subgunningscriteria ook nog vermeld wat de winnende inschrijver heeft gescoord en wat maakt dat zij beter heeft gescoord.
Bij subgunningscriterium Projectmanagement is vermeld:
“ De winnende inschrijver scoort “voldoende” op dit onderdeel. Deze wekt met zijn tijdspad wel vertrouwen in een voldoende resultaat.”

Bij subgunningscriterium Risicodossier is vermeld:
“ Het risicodossier van de winnende inschrijver is gewaardeerd met een “voldoende”; het risicodossier van de winnende inschrijver geeft de beoordelingscommissie wel vertrouwen dat de inschrijver zal voldoen aan de eisen die aan de te ontwikkelen Distributiefunctie zijn gesteld.”

Conclusie

4.51.

Het voorgaande betekent dat ook de meer en meest subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen.

Uiterst subsidiaire vordering

4.52.

De voorzieningenrechter ziet, gelet wat hiervoor allemaal is overwogen, geen aanleiding om een voorziening te treffen. Ook de uiterst subsidiaire vordering zal daarom worden afgewezen.

De vorderingen van Strukton

4.53.

Strukton vordert als tussenkomende partij dat Ferranti niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen althans dat deze vorderingen worden afgewezen. In het voorgaande ligt besloten dat deze vordering wordt toegewezen.

4.54.

Strukton vordert verder nog dat Provincie Utrecht en DOVA worden geboden om de opdracht definitief aan haar te gunnen, althans worden verboden om de overeenkomst te gunnen aan een ander dan Strukton. Deze vordering zal worden afgewezen. Het staat Provincie Utrecht en DOVA vrij om in dit stadium van de procedure nog te besluiten om de opdracht toch niet in de markt te willen zetten en de aanbestedingsprocedure in te trekken. Het eerste deel van de vordering is daarom niet toewijsbaar.
Bij toewijzing van het tweede deel van de vordering heeft Strukton geen voldoende belang, zodat ook die vordering zal worden afgewezen. Nergens uit blijkt dat Provincie Utrecht en DOVA wanneer zij niet besluiten om de aanbestedingsprocedure in te trekken, niet aan Strukton, die als winnaar uit de bus is gekomen, zou willen gunnen.

Proceskostenveroordelingen

4.55.

Ferranti zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van Provincie Utrecht en DOVA en van Strukton. Deze kosten worden begroot op € 1.619, waarvan € 639 aan griffierecht en € 980 aan salaris advocaat.

4.56.

Strukton heeft nog gevorderd dat er wettelijke rente over deze proceskosten moet worden betaald als Ferranti deze kosten niet binnen veertien dagen na dit vonnis voldoet. Die vordering zal worden toegewezen.

4.57.

Ook heeft Strukton verzocht om Ferranti in de nakosten te veroordelen. Deze nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot. Strukton heeft geen wettelijke rente over deze nakosten gevorderd.

4.58.

De proceskostenveroordelingen zullen, zoals bij een kort geding gebruikelijk is, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Ferranti heeft daartegen ook geen bezwaar gericht.

4.59.

De proceskosten in de zaak tussen Strukton en Provincie Utrecht en DOVA zullen worden begroot op nihil.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident:

5.1.

compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat de partijen de eigen kosten dragen

in de zaak:

5.2.

wijst de vorderingen van Ferranti af

5.3.

veroordeelt Ferranti in de proceskosten, aan de zijde van Provincie Utrecht en DOVA tot op heden begroot op € 1.619

5.4.

veroordeelt Ferranti in de proceskosten, aan de zijde van Strukton tot op heden begroot op € 1.619 te vemeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag van dit vonnis

5.5.

veroordeelt Ferranti in de na dit vonnis voor Strukton ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ferranti niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Strukton aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak

5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen 5.3. tot en met 5.5. uitvoerbaar bij voorraad.

5.6.

wijst de vordering van Strukton op Provincie Utrecht en DOVA af, en begroot de proceskosten op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op

1 november 2019.^[1]