Uitspraak
VONNIS
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 22 augustus 2019
in de zaak met zaaknummer NL18.7704 van
MR. L.C. DE JONG,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiser, hierna te noemen de curator en/of [bedrijf] ,
advocaat: mr. T.J. Roest Crollius,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiser, hierna te noemen de curator en/of [bedrijf] ,
advocaat: mr. T.J. Roest Crollius,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEC B.V., handelend onder de naam
Capability VEC,
gevestigd te Zaltbommel,
verweerster, hierna te noemen: Capability,
advocaat: mr. I. Janssen,
VEC B.V., handelend onder de naam
Capability VEC,
gevestigd te Zaltbommel,
verweerster, hierna te noemen: Capability,
advocaat: mr. I. Janssen,
en in de zaak (in vrijwaring) met zaaknummer NL18.13875 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEC B.V., handelend onder de naam
Capability VEC,
gevestigd te Zaltbommel,
eiseres, hierna te noemen: Capability,
advocaat: mr. I. Janssen,
VEC B.V., handelend onder de naam
Capability VEC,
gevestigd te Zaltbommel,
eiseres, hierna te noemen: Capability,
advocaat: mr. I. Janssen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACTIVE HEALTH BEDRIJFSARTSEN PLUS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster, hierna te noemen: Active Health,
advocaat: mr. S. Colsen te Amsterdam.
ACTIVE HEALTH BEDRIJFSARTSEN PLUS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster, hierna te noemen: Active Health,
advocaat: mr. S. Colsen te Amsterdam.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 24 juli 2018;
- het verweerschrift met 1 productie;
- de oproep van Capability aan de curator van 28 november 2018 om de procedure over te nemen;
- het bericht van de curator van 27 december 2018 dat hij, na machtiging van de rechter-commissaris in het faillissement van [bedrijf] (per 11 oktober 2018), de procedure overneemt;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling gehouden op 16 mei 2019.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaring
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding met 4 producties;
- het verweerschrift met 2 producties;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling gehouden op 16 mei 2019.
2.2.
Hierna is vonnis bepaald.
3.De feiten
in de hoofdzaak en in de vrijwaring
3.1.
Tussen [bedrijf] en Capability heeft van 15 december 2011 tot 1 januari 2018 een overeenkomst bestaan voor de verzuimbegeleiding van langdurig zieke werknemers van [bedrijf] door Capability. Bij de uitvoering van deze overeenkomsten heeft Capability (de bedrijfsartsen van) Active Health ingeschakeld op basis van een met Active Health gesloten overeenkomst met addendum, op welke overeenkomst de Algemene Voorwaarden van Active Health van toepassing zijn verklaard.
In de ‘Overeenkomst Verzuimbegeleiding Capability Plus’ tussen [bedrijf] en Capability is opgenomen:
“Algemeen:
Capability VEC ondersteunt de werkgever met alle activiteiten die de Arbo-wet en de Wet verbetering Poortwachter eisen. De wettelijk verplichte Arbodienstverlening en de overige dienstverlening worden geleverd door VEC B.V. handelende onder de naam Capability VEC overeenkomstig onderstaande voorwaarden en condities en is in overeenstemming met het daartoe wettelijk bepaalde.
(…)
Artikel 2. Omvang arbodienstverlening en verzuimbegeleiding:
(…)
2.1.1
Inzet Verzuimmanager
* Voor Opdrachtgever wordt een vaste Verzuimmanager benoemd welke Opdrachtgever ondersteunt in de verzuimbegeleiding en intermediair is tussen alle partijen die acteren in het verzuimproces.
(…)
2.1.4
Verzuimbegeleiding
* De verzuimbegeleiding wordt centraal geregistreerd door de Verzuimmanager van Capability VEC.
(…)
* Voortgangsgesprekken met Opdrachtgever door de Verzuimmanager gedurende het verzuim, gericht op bepalen van de mogelijkheden tot werkhervatting, in te zetten activiteiten en bepalen inzet van de bedrijfsarts.
2.1.5
Dienstverlening en activiteiten gerelateerd aan Wet- en regelgeving
* Bewaking en signalering van termijnen die Opdrachtgever op grond van de Wet
Verbetering Poortwachter in acht dient te nemen.
* Ondersteuning bij realisatie Plan van Aanpak.
Capability VEC draagt er met haar signaleringssystematiek zorg voor dat het Plan van
aanpak regelmatig wordt geëvalueerd en aangepast op het moment dat veranderingen in de
verzuimsituatie daarom vragen.
* Advisering over inzet interventies en re-integratieactiviteiten.
* Doorgeven aan UWV van de 42ste weeks ziekmelding.
* Uitvoering van de eerstejaarsevaluatie.
* Uitvoering van het re-integratieverslag.
(…)
2.1.6
Algemene dienstverlening
(…)
* Advisering aan Opdrachtgever betreffende te ondernemen acties, die tot doel hebben de werkhervatting te bevorderen.
* Informatieverstrekking over de verantwoordelijkheden van Opdrachtgever respectievelijk medewerker.
(…)
Artikel 4. Inschakeling derden:
4.1
Capability VEC is bevoegd om bij de uitvoering van de opdracht gebruik te maken van de diensten van derden.
4.2
Capability VEC staat in voor de dienstverlening welke geleverd wordt door de door haar ingeschakelde derden, op dezelfde wijze als waarop zij instaat voor haar eigen dienstverlening.
(…)
Artikel 6. Aansprakelijkheid:
6.1
Adviezen worden door Capability VEC gegeven naar beste weten en kunnen. Capability VEC geeft geen garantie dat een gewenst resultaat op een bepaald tijdstip ook inderdaad behaald zal worden. Hierover wordt geen aansprakelijkheid aanvaard. Behoudens het gestelde in de leden 6.2 en 6.3 van dit artikel aanvaardt Capability VEC geen enkele aansprakelijkheid.
(…)
6.3
Capability VEC is tegenover de Opdrachtgever aansprakelijk voor de vergoeding van schade die deze lijdt als rechtstreeks gevolg van vermijdbare professionele fouten (bijvoorbeeld vergissingen, veronachtzamingen, onzorgvuldig gedrag etc.) van de onder Capability VEC vallende personen, waaronder begrepen de door Capability VEC ingeschakelde derden. Deze schadevergoeding is beperkt tot een bedrag van ten hoogste € 10.000,- dan wel het bedrag van het honorarium, dat Capability VEC toekomt voor zijn dienstverlening ten behoeve van de betrokken werkzaamheden.
(...)”
3.2.
Na uitval wegens ziekte van 27 juli 2013 tot en met 22 december 2014 is een van de werknemers van [bedrijf] , [A] (geboren op [1954] ), op 27 juli 2015 opnieuw uitgevallen voor de werkzaamheden. In het eerste ziektejaar heeft hij periodiek de bedrijfsarts bezocht.
3.3.
Een eerste deskundigenoordeel bij het UWV is aangevraagd op 27 mei 2016. Dit oordeel is door de verzekeringsarts van het UWV uitgebracht op 29 juni 2016.
3.4.
Op 26 juli 2016 heeft de bedrijfsarts ( A.H. van Walraven , van Active Health) een ‘Functie mogelijkhedenlijst’ (FML) opgesteld. Op 29 juli 2016 is de eerstejaarsevaluatie voor het UWV door [bedrijf] en [A] ondertekend:
“4. Verantwoording van de activiteiten
(…)
4.5
Is het tweede spoor van de re-integratie ingezet? In het tweede ziektejaar is het verplicht om te starten met een tweede spoor.
□ Ja > Vanaf
■ Nee > Reden
het tweede spoor traject wordt ingezet na het arbeidsdeskundig onderzoek.
het tweede spoor traject wordt ingezet na het arbeidsdeskundig onderzoek.
Een tweede spoor traject werd eerder ingezet bij een eerdere ziekmelding van werknemer. Werknemer had destijds vergelijkbare klachten.
5. Stand van zaken
5.1.
Kruis aan welke situatie van toepassing is.
(…)
■De werknemer werkt nu niet, maar kan in de toekomst wel werken >
Geef hieronder aan waarom de werknemer nog niet werkt.
Werknemer heeft tot op heden geen arbeidsmogelijkheden gehad. Werknemer werd niet in staat geacht om de eigen werkzaamheden uit te voeren, zie hiervoor ook de laatste terugkoppeling van de bedrijfsarts d.d. 26 juli 2016.”
3.5.
Op 12 september 2016 heeft Capability (P. van Loenen , arbeidsdeskundige) een Arbeidsdeskundige Analyse uitgebracht.
“Gegevens Arbodienst
Uit het onderzoek van de bedrijfsarts, de heer A. Walraven d.d. 26 juli 2016 blijkt het volgende: de betrokkene is niet geschikt voor het eigen werk en wel voor aangepast werk in spoor 2. Spoor 1 is niet meer mogelijk. De betrokkene heeft beperkingen in lang staan, lopen, traplopen, energie en concentratie De prognose voor eigen werk is ongunstig en spoor 2 wordt opgestart. De betrokkene kan voorlopig niet meer dan 20 uur in aangepast werk in spoor 2 weken door blijvende beperking van zijn aandoening. Bedrijfsarts heeft een functionele mogelijkhedenlijst opgesteld.
(…)
6. Advies
(…)
Werknemer is aangewezen op een re-integratie 2e spoort traject
Werknemer is aangewezen op een re-integratie 2e spoort traject
Het tweede spoor traject dient te starten met een haalbaarheidsonderzoek
Het tweede spoor traject dient te starten met een haalbaarheidsonderzoek
Afhankelijk van de uitkomst van het haalbaarheidsonderzoek dient het tweede spoor traject wel/niet ingezet te worden (…)”
Afhankelijk van de uitkomst van het haalbaarheidsonderzoek dient het tweede spoor traject wel/niet ingezet te worden (…)”
3.6.
Op 5 oktober 2016 heeft Capability ( [C] , herstelcoach) gerapporteerd in een Haalbaarheidsonderzoek re-integratie spoor 2:
“4. Conclusie
Op basis van leeftijd, opleiding, eenzijdige werkervaring, maar vooral de forse (mentale) klachten van werknemer, is de herstelcoach momenteel niet in staat om passende functies te duiden. De kans op het vinden van passend werk op de externe arbeidsmarkt is momenteel nagenoeg nihil te noemen. De inzet van een 2e spoortraject op dit moment zou gezien de klachten en persoonlijkheid van werknemer zelfs nadelig kunnen werken op een eventueel verder herstel. De herstelcoach zou werkgever adviseren om een DO aan te vragen en de vraag te stellen aan het UWV of momenteel kan worden afgezien van de inzet van een 2e spoortraject en werknemer alleen te laten volgen door de bedrijfsarts, totdat misschien de belastbaarheid verder toeneemt.”
Op 19 oktober 2016 heeft de bedrijfsarts ( Van Walraven ) een Bijstelling probleemanalyse uitgebracht:
“
3. Bijstelling
3. Bijstelling
(…) De prognose is ongunstig voor eigen werk en is blijvend ongeschikt. Duur voor start in spoor 2 is ook weken tot maanden. Het advies is om te starten in spoor 2 voor maximaal 20 uur. Dit moment kan hij wel langzaam opbouwen met bijvoorbeeld 2x2 uur per week starten. Dit dan per 2 weken opbouwen met 2 uur per dag.”
Ook heeft hij de ‘Functie mogelijkheden lijst’ aangepast:
“Eventuele Toelichting:
er zijn nu langdurige mogelijk blijvende energetische beperkingen door een zwaar ziekte proces waarvan hij veel hersteld is, maar mogleijk langdurige blijvende beperkingen in energie houdt. Hij kan daardoor maar in aangepast werk waarbij rekening gehouden wordt met de beperkingen werken voor 20 uur maximaal per week. Dit is in overleg gegaan met het UWV. Daarnaast heeft hij blijvende leeftijd gebonden klachten, in statisch en dynamisch functioneren.”
3.7.
Op 25 oktober 2016 is een nieuwe ‘Aanvraag deskundigenoordeel door werkgever’ opgesteld en ondertekend door [bedrijf] . Deze aanvraag is nadien weer ingetrokken.
3.8.
Op 1 december 2016 heeft de bedrijfsarts ( Van Walraven ) wederom een Bijstelling probleemanalyse uitgebracht:
“De betrokkene is niet geschikt blijvend voor eigen werk. Hij is op dit moment ook nog niet geschikt voor aangepast werk. Hij kan wel bezigheden doen die verplicht zijn voor het spoor 2 beleid. Echt aanvangen van een nieuwe baan is op dit moment nog niet mogelijk (…)
Het advies is om voorlopig geen werkzaamheden te doen. wel kan hij door met de procedures voor spoor 2. Echte aanvang maken met aangepast werk is op dit moment nog niet mogelijk door een persisterende ziekte.”
Conform deze analyse is eveneens op 1 december 2016 een ‘Bijstelling plan van aanpak WIA’ getekend door [A] en [bedrijf] .
3.9.
Op 23 december 2016 heeft het UWV (arbeidsdeskundige) alsnog een ‘tweede deskundigenoordeel’ uitgebracht (per e-mail):
“Onze verzekeringsarts heeft gisteren contact met jullie bedrijfsarts gehad. Uit dit gesprek is naar voren gekomen dat de belastbaarheid van uw medewerker niet wezenlijk veranderd is ten opzichte van juli/juli 2016 (deskundigenoordeel door UWV) en dat het raadzaam zou zijn om een NPO onderzoek te laten doen. Uw bedrijfsarts vond dat een goede suggestie. Hij gaat het FML, na aanleiding van het gesprek met onze verzekeringsarts, bijstellen. (…)”
3.10.
Op 3 juli 2017 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV een rapport ‘Arbeidsdeskundig Onderzoek’ uitgebracht (welk rapport op 25 juli 2017 aan [bedrijf] is toegezonden).
Op 21 juli 2017 heeft de verzekeringsarts van het UWV een medisch onderzoeksverslag uitgebracht en heeft het UWV het besluit genomen dat de periode van loondoorbetaling tijdens ziekte met betrekking tot [A] met 52 weken wordt verlengd en wel tot 23 juli 2018 (hierna te noemen: de loonsanctie). Volgens het UWV heeft [bedrijf] niet voldoende gedaan om [A] te laten re-integreren.
3.11.
Op 26 juli 2017 heeft [bedrijf] Capability aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van de door het UWV opgelegde loonsanctie. Op 19 september 2017 heeft Capability (W. Sleven) hierop inhoudelijk gereageerd en gewezen op uitsluiting/beperking van de aansprakelijkheid in de overeenkomst. Op 29 september 2017 heeft [bedrijf] daarop gereageerd.
3.12.
Op 12 oktober 2017 heeft [bedrijf] inhoudelijk bezwaar aangetekend tegen het besluit van het UWV van 21 juli 2017, nadat voorlopig bezwaar was aangetekend op 31 augustus 2017 en het UWV daarop bij brief van 14 september 2017 had gereageerd. Op 30 november 2017 heeft UWV het bezwaar ongegrond verklaard nadat de arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep van het UWV op 28 november 2017 had gerapporteerd.
3.13.
Op 16 oktober 2017 heeft een arts van het door Capability ingeschakelde bureau Ergatis haar rapport inzake de beoordeling van de situatie van [A] uitgebracht inclusief een (nieuwe) Functionele mogelijkhedenlijst (in het kader van de reparatie van de loonsanctie van het UWV).
3.14.
Op 1 december 2017 heeft de door [bedrijf] ingeschakelde advocaat de aansprakelijkheidsstelling herhaald.
3.15.
Op 18 maart 2018 heeft Capability ( [C] ) haar Eindrapportage re-integratie spoor 2 uitgebracht.
3.16.
Op 20 maart 2018 heeft [bedrijf] bij het UWV een verkorting van de loonsanctie aangevraagd. Op 27 maart 2018 heeft het UWV deze verkorting geweigerd op basis van een op 22 maart 2018 afgesloten Arbeidsdeskundig Onderzoek:
“(…) Er is overleg geweest met de verzekeringsarts(VA), de heer R.N. van den Beukel, over de uitkomst van de ingezette medische expertise. Hij gaf aan dat er geen medische onderbouwing is van de opgestelde belastbaarheid. Er ontbreekt informatie over de geadviseerde multidisciplinaire behandeling. Omdat er geen medische onderbouwing is van de belastbaarheid kunnen wij niet zeggen dat er sprake is van een adequaat 2e spoortraject. (…)”
3.17.
Bij brief van 23 mei 2018 heeft de advocaat van Capability Active Health aansprakelijk gesteld voor de schade die Capability aan [bedrijf] zal moeten vergoeden en/of anderszins lijdt als gevolg van de advisering en/of sociaal medische begeleiding door Active Health althans door bedrijfsarts Walraven en anderen.
4.De vordering en het verweer
in de hoofdzaak
4.1.
De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Cabability veroordeelt:
- tot vergoeding aan hem van de door [bedrijf] geleden schade van € 41.881,93, zoals weergegeven in productie 22 en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover tot de voldoening;
- tot betaling aan hem van de buitengerechtelijke kosten van € 1.193,82;
- in de proceskosten.
4.2.
De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat Capability toerekenbaar is tekortgeschoten in de (nakoming van de overeenkomst voor de) verzuimbegeleiding met betrekking tot een werknemer van [bedrijf] , [A] . Als gevolg hiervan heeft [bedrijf] schade geleden, in het bijzonder de door het UWV opgelegde loonsanctie. Door niet adequaat te handelen in de bezwaarprocedure tegen deze loonsanctie heeft Capability de schade zelfs vergroot. Zelfs na opzegging van de overeenkomst heeft zij de overdracht van het dossier van [A] gefrustreerd waardoor weer meer vertraging is ontstaan.
4.3.
Capability voert verweer met - samengevat - als conclusie dat de rechtbank de vorderingen afwijst, met veroordeling van de curator:
- in de proceskosten
- in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na aanzegging tot de voldoening.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaring
4.5.
Capability vordert - samengevat - dat Active Health, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan haar te betalen datgene waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten in de hoofdzaak, met veroordeling van Active Health in de kosten van de vrijwaring en de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening tot de voldoening.
4.6.
Capability legt aan deze vordering ten grondslag dat als in de hoofdzaak komt vast te staan dat bedrijfsarts Van Walraven (van Active Health) is tekortgeschoten in zijn beoordeling en/of advisering en Capability voor die tekortming ten opzichte van [bedrijf] aansprakelijk is, Active Health op haar beurt verplicht is tot vergoeding van deze schade aan Capability.
4.7.
Active Health voert verweer met als conclusie dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering afwijst, met veroordeling van Capability in de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na aanzegging tot de voldoening.
4.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
Vaststaat dat het UWV de re-integratie-inspanningen van [bedrijf] ten aanzien van haar werknemer [A] als onvoldoende heeft beoordeeld en daarom een loonsanctie heeft opgelegd. Bij de verzuimbegeleiding en re-integratie van [A] had [bedrijf] Capability ingeschakeld op basis van de tussen hen gesloten overeenkomst. Beoordeeld moet worden of Capability toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst en of zij de door [bedrijf] daardoor geleden schade moet vergoeden. Meer concreet gaat het om de vraag of de adviezen van Capability voldoen aan de maatstaf van artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek (BW). Dat is de maatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam professioneel verzuimbegeleider/opdrachtnemer. Gedragingen van ingeschakelde hulppersonen, zoals een bedrijfsarts en een arbeidsdeskundige, komen vanwege het bepaalde in artikel 6:76 BW volledig voor rekening van Capability. In de overeenkomst is ook opgenomen dat Capability instaat voor de dienstverlening door de door haar ingeschakelde derden (artikel 4.1).
5.2.
Capability heeft gesteld dat de inhoudelijke overwegingen van het UWV bij de loonsanctie geen formele rechtskracht hebben (anders gezegd: dat deze de burgerlijke rechter niet binden bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van dit besluit betreft), zodat deze niet tot uitgangspunt mogen dienen bij de beoordeling van onderhavige zaak. De rechtbank ziet dat anders. De curator (en [bedrijf] ) heeft deze overwegingen immers zelfstandig (als de tekortkomingen) ten grondslag gelegd aan de stelling dat Capability in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. Deze beoordeling staat op zichzelf.
5.3.
De door de curator (en [bedrijf] ) gestelde tekortkomingen kunnen als volgt worden samengevat:
Er is een onvoldoende multifactoriële analyse geweest met betrekking tot de claimklacht. In weerwil van een schrijven van de behandelende sector d.d. 8 april 2016 waarin nader onderzoek noodzakelijk werd geacht in verband met onduidelijkheid over de oorzaak van de claimklacht is geen aanvullende informatie opgevraagd bij de behandelende sector en heeft geen expertise plaatsgevonden.
Hoewel in het deskundigenoordeel van 29 juni 2016 is geoordeeld dat er sinds ongeveer twee maanden niet meer sprake was van ‘geen benutbare mogelijkheden’ en werknemer [A] belastbaar werd geacht voor 20 uur per week per 28 juni 2016, heeft de bedrijfsarts daarna een lagere belastbaarheid aangenomen en in december geadviseerd voorlopig geen werkzaamheden te verrichten. Op 23 december 2016 heeft de verzekeringsarts van het UWV echter opnieuw geoordeeld dat de belastbaarheid niet wezenlijk was veranderd ten opzichte van juni 2016, wat inhield dat [A] nog steeds voor 20 uur belastbaar werd geacht en dat daarmee de belastbaarheid in oktober 2016 en in december 2016 niet was afgenomen. Ook was er op dat moment nog steeds geen expertise verricht.
De re-integratie is niet gestart naar aanleiding van het deskundigenoordeel van 29 juni 2016 terwijl daarin geoordeeld was dat [A] belastbaar was. De belastbaarheid is niet benut.
Het tweede spoor is in juli 2016 eerst uitgesteld in afwachting van het arbeidsdeskundig onderzoek. Vervolgens is het traject tweede spoor opnieuw uitgesteld in afwachting van een haalbaarheidsonderzoek. Hierin is geoordeeld dat werd afgezien van een traject tweede spoor. Pas in januari 2017 is [A] uitgenodigd voor een gesprek in het kader van re-integratie in het tweede spoor. Dit was ongeveer zes maanden na het deskundigenoordeel van juli 2016.
Er is geen effectieve re-integratie tweede spoor geweest. Bij het traject tweede spoor ontbrak een zoekprofiel en het onderdeel Bemiddeling & Jobsearching is niet uitgevoerd. Er zijn geen sollicitatieactiviteiten ondernomen door [A] . De door [A] verrichte activiteiten hadden niet als doel hem een arbeidsplaats met reële loonwaarde te bieden.
5.4.
Capability is niet inhoudelijk op deze verwijten ingegaan. Zij heeft gesteld dat het debat dient plaats te vinden op basis van de (medische) stukken waarop de verzekeringsarts van het UWV zijn conclusies heeft gebaseerd en dat deze stukken niet in het geding zijn gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank stond dit echter niet in de weg aan de mogelijkheid van Capability om inhoudelijk verweer te voeren, althans dit zou daaraan niet in de weg moeten hebben gestaan. De rechtbank zal uitleggen waarom.
Beschikbaarheid stukken
5.5.
In de eerste plaats wordt Capability geacht over voornoemde gegevens te beschikken. Uit de brief van het UWV van 14 september 2017 (nadat [bedrijf] pro forma bezwaar had aangetekend tegen de beslissing van 21 juli 2017) volgt dat de relevante medische stukken naar de ingeschakelde arts-gemachtigde (van Capability), [D] , zijn gestuurd (productie 16 van de curator). Ter zitting is gebleken dat [D] de stafarts/verzuimmanager van Capability was op het dossier van [A] . Ook uit de beslissing op bezwaar van 30 november 2017 van het UWV volgt dat de medische rapportage (die naar de rechtbank begrijpt heeft gediend ter onderbouwing van de beslissing) naar de arts-gemachtigde is gestuurd (productie 17 van de curator).
5.6.
Voor zover Capability toestemming nodig had van [A] om zijn medische stukken in deze procedure te gebruiken, zoals Capability ten tweede heeft gesteld, had Capability die toestemming kunnen vragen. Ter zitting heeft zij desgevraagd aangeven dat zij dit niet heeft gedaan. Dit had wel op haar weg gelegen en ook al in een vroeg stadium van de procedure. Immers, het verweer moet direct in het verweerschrift worden gevoerd (artikel 30i lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Rv). Uitgangspunt is dat in beginsel na de mondelinge behandeling uitspraak wordt gedaan. Capability heeft het voeren van inhoudelijk verweer dus ten onrechte opgeschort. Het debat tussen partijen geeft ook geen aanleiding om de medische onderbouwing van het UWV alsnog over te laten leggen.
5.7.
Ten derde, en los van het voorgaande, is Capability inhoudelijk betrokken geweest bij het verzuimdossier van [A] . Sterker nog, zij had de regierol in de verzuimbegeleiding van [A] . Dit volgt uit de overeenkomst (artikel 2.1.1), maar is ook ter zitting besproken. De informatie van [bedrijf] als werkgever (en daarmee ook van het UWV) en de informatie van de door Capability ingeschakelde bedrijfsarts (van Active Health) kwam samen bij de verzuimmanager. Ter zitting is ook gebleken dat adviezen van de bedrijfsarts eerst door Capability werden bekeken en pas daarna werden doorgestuurd naar de werkgever. Capability mocht dan ook geacht worden een (begin van een) inhoudelijk verweer met betrekking tot belastbaarheid en het verzuimtraject van [A] te kunnen voeren zonder een medisch beroepsgeheim te schenden. Van haar mocht een verklaring worden verwacht waarom door de ingeschakelde verzuimbegeleiders een andere koers werd gevaren dan door het UWV was aangegeven (per 28 juni 2016). Dit geldt zowel tijdens het verzuimtraject (zodat de werkgever in de gelegenheid wordt gesteld goed geïnformeerd zijn eigen keuzes ten aanzien van de betreffende zieke werknemer te maken, waarvoor hij uiteindelijk - zoals het UWV ook aangeeft in het arbeidsdeskundig rapport van 3 juli 2017 - verantwoordelijk is) als in een procedure als de onderhavige waar vergoeding van de door de werkgever geleden schade vanwege de door het UWV opgelegde loonsanctie de inzet is. Als professioneel verzuimbegeleider moest zij zich er immers van bewust zijn dat aan het afwijken van de beoordeling van het UWV consequenties kunnen worden verbonden. Een verklaring van Capability is uitgebleven. Dit uitblijven leidt onder meer tot aansprakelijkheid, niet de afwijkende (medische) oordelen op zichzelf. De stelling van Capability dat ‘op goede gronden’ is afgeweken van de oordelen van het UWV is onvoldoende. Immers op grond daarvan kan nog niet worden vastgesteld of de oordelen namens Capability ‘plausibel’ waren (hetgeen naar het oordeel van de rechtbank vergelijkbaar is met een advies zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht).
Belastbaarheid en aspecten tweede spoor
5.8.
Dat Capability wel de werkzaamheden heeft verricht die van haar op grond van de overeenkomst of als arbodienst verwacht mocht worden (zoals opgesomd onder 2.3 van haar verweerschrift) maakt nog niet dat zij daarin niet tekortgeschoten kan zijn. Het gaat er immers niet alleen om dát zij de werkzaamheden heeft verricht die van haar verwacht mochten worden, maar ook om hóe en wanneer zij deze werkzaamheden heeft verricht. Capability heeft in dat kader wel genoemd dat ‘toen ten tijde van de eerstejaarsevaluatie duidelijk werd dat de bedrijfsarts de mogelijkheden van de werknemer nog steeds marginaal inschatte (zij) [bedrijf] (heeft) geadviseerd om een deskundigenoordeel aan te vragen’ (onder F.), maar dit zegt niets over wat zij gedaan heeft met de uitkomst van dit deskundigenoordeel. Ook heeft zij weliswaar daarna ‘ervoor (…) gezorgd dat de werknemer in overeenstemming met de voor haar kenbare belastbaarheid zoals door de bedrijfsarts gesuggereerd, activiteiten verrichte’ (onder H.), maar ook hieruit volgt niet hoe zij het (afwijkende) oordeel van de verzekeringsarts hierin heeft meegenomen. Daarbij liepen de beoordelingen van (de verzekeringsarts van) het UWV en de verzuimbegeleiders namens Capability in de periode van juli tot en met december 2016 nagenoeg naast elkaar. In het eerste deskundigenoordeel van 29 juni 2016 is het tot dat moment ingezette verzuimbeleid nog adequaat en passend bij de reden van verzuim geacht (geen re-integratiemogelijkheden). Voor de periode daarna is een andere koers aangegeven. De vanaf 29 juni 2016 ingezette re-integratie is vervolgens als onvoldoende beoordeeld.
5.9.
De verzekeringsarts van het UWV ging immers per 28 juni 2016 uit van een belastbaarheid van 20 uur per week. De bedrijfsarts ( Van Walraven van Active Health) is in juli 2016 kennelijk ook uitgegaan van een belastbaarheid van 20 uur in aangepast werk (blijkens het arbeidsdeskundig onderzoek van Van Loenen van 12 september 2016), op 19 oktober 2016 van het opstarten in spoor 2 voor maximaal 20 uur en met een langzame opbouw van bijvoorbeeld 2x2 uur per week en op 1 december 2016 heeft hij [A] niet geschikt geacht in aangepast werk en geadviseerd voorlopig geen werkzaamheden te doen. Deze beoordelingen zijn gedaan zonder dat de op 29 juni 2019 door de verzekeringsarts genoemde aanvullende gegevens zijn opgevraagd en medische expertise is gedaan. Zelfs in de procedure op bezwaar wordt door de arbeidsdeskundige (op 28 november 2017) gewezen op het nog steeds ontbreken van een expertise-onderzoek. En vervolgens wordt ook in het arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 22 maart 2018 in het kader van de verkorting van de loonsanctie het ontbreken van de medische onderbouwing van de opgestelde belastbaarheid en informatie over de geadviseerde multidisciplinaire behandeling genoemd (dus ook ondanks de latere inschakeling van Ergatis, zoals door Capability in haar verweerschrift onder 2.3 sub I geschreven).
5.10.
Ook de arbeidsdeskundigen van Capability hebben na het eerste deskundigenoordeel, en dat lijkt zelfs in afwijking van de door de bedrijfsarts eerst nog geadviseerde voorzichtige opbouw van de werkzaamheden (in het tweede spoor), de opbouw van de werkzaamheden te beperkt ingestoken. Dit is bij de eerstejaarsevaluatie van 29 juli 2016 (volgens de curator (en [bedrijf] ) door Van Loenen van Capability) immers uitgesteld in afwachting van het arbeidsdeskundig onderzoek en daarna in het arbeidsdeskundig onderzoek (van 12 september 2016 door Van Loenen ) afhankelijk gesteld van de uitkomst van het haalbaarheidsonderzoek. Bij het haalbaarheidsonderzoek heeft de herstelcoach ( [C] van Capability) geen passende functies kunnen benoemen. Er is zelfs geoordeeld dat de inzet van een traject tweede spoor gezien de klachten en persoonlijkheid van [A] nadelig zou kunnen werken op een eventueel verder herstel.
In het licht van de door het UWV aangegeven belastbaarheid en benodigde medische gegevens/expertise is dit opmerkelijk. Dit geldt ook voor de wijze waarop het tweede spoor in januari 2017 dan toch is ingezet, namelijk voor veel minder uren dan de herhaaldelijk door het UWV aangegeven 20 uur per week (namelijk 2x3 uur in een pizzeria). Dat vervolgens door het UWV in juli 2017 het resultaat van de geleverde re-integratie-inspanningen na twee jaar ziekte bij gebreke van een structureel karakter (ook na afloop van de verplichte loondoorbetalingsperiode en waarbij volgens de Beleidregels beoordelingskader poortwachter geldt dat indien aansluiting bij de resterende functionele mogelijkheden niet mogelijk is de werknemer toch tegen het einde van de loondoorbetalingsperiode is ingeschakeld in arbeid met een loonwaarde van tenminste 65% van het loon vóór de ziekte) als onvoldoende is beoordeeld, acht de rechtbank bij deze stand van zaken en zonder goede onderbouwing door Capability dan ook niet onbegrijpelijk. Door de te late inzet is - in de woorden van het UWV - tijd verloren is gedaan en zijn er mogelijk re-integratiekansen gemist.
Conclusie: tekortkoming
5.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Capability is tekortgeschoten in de nakoming van de met [bedrijf] gesloten overeenkomst. Capability adviseerde immers [bedrijf] over interventies, re-integratieactiviteiten en acties met als doel het bevorderen van de werkhervatting. Niet gesteld of gebleken is dat [bedrijf] adviezen van Capability heeft genegeerd of haar eigen verantwoordelijkheid bij de verzuimbegeleiding en re-integratie heeft veronachtzaamd. Ook is niet gesteld of gebleken dat het [A] zelf was die in gebreke bleef met zijn re-integratie-inspanningen en dat [bedrijf] hem daarop (op advies van Capability) heeft aangesproken. De weigering van [A] mee te werken aan een multidisciplinair onderzoek speelde pas in het derde ziektejaar.
5.12.
Capability is in beginsel dan ook gehouden de door [bedrijf] geleden schade als gevolg van de loonsanctie te vergoeden.
Exoneratiebeding
5.13.
Capability heeft een beroep gedaan op het in haar algemene voorwaarden onder 6.3 opgenomen exoneratiebeding.
5.14.
Uitgangspunt is dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen het geval is als de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van degene die een beroep op het exoneratiebeding doet. Het is vaste rechtspraak dat daarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder zal in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid leidt is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt (Hoge Raad 18 juni 2004,
NJ2004, 585).
NJ2004, 585).
5.15.
Toepassing van deze maatstaf brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat Capability geen beroep op het exoneratiebeding toekomt. De rechtbank verwijst naar hetgeen onder 5.10 is opgenomen. Capability heeft onbegrijpelijke fouten gemaakt, althans laten maken. Zij had dit kunnen voorkomen. Dat geldt te meer nu zij de regie had in de verzuimbegeleiding van [A] , het overzicht had en de risico’s had moeten kunnen inschatten. Dat Capablity ook is afgegaan op de (medische) adviezen die de (externe) bedrijfsarts gaf doet hieraan niet af. Zij is voor ingeschakelde derden verantwoordelijk. Ook in andere aspecten van de verzuimbegeleiding is gefaald, juist door Capability zelf.
Daarnaast was Capability door [bedrijf] ingeschakeld om (naast de wettelijke verplichting daartoe) haar als deskundige bij te staan bij de re-integratie. Niet gesteld of gebleken is dat Capability dit voldoende heeft gedaan, als gevolg waarvan [bedrijf] aanzienlijke schade heeft geleden (waartoe de in het exoneratiebeding opgenomen vergoeding ook niet in verhouding staat). Nu bovendien ter zitting is gebleken dat de aansprakelijkheid van Capability in beginsel door verzekering is gedekt, dient het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing te blijven.
Omvang schade
5.16.
De curator en/of [bedrijf] heeft ter onderbouwing van de gevorderde schadevergoeding van € 41.881,93 verwezen naar productie 22 bij de procesinleiding. In de eerste plaats is daarin een specificatie opgenomen van de op [A] betrekking hebbende loonkosten in het derde ziektejaar van € 33.509,46. Capability heeft gesteld dat voor vergoeding uitsluitend in aanmerking komt het loon dat de werkgever gedurende de sanctieperiode heeft betaald voor zover dat loon niet meer bedroeg dan 70% van - kort gezegd - het maximumdagloon. Ter zitting is als niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, komen vast te staan dat het aan [A] betaalde salaris (van 70% van zijn oorspronkelijke salaris) hier ook niet bovenuit komt. Dit bedrag komt dan ook voor vergoeding in aanmerking.
5.17.
De stelling van Capability dat [bedrijf] onvoldoende heeft gedaan om dit schadebedrag te beperken wordt verworpen. Capability heeft in dat kader verwezen naar het advies in de rapportage van Ergatis van 16 oktober 2017 (productie 12 bij de procesinleiding) om nogmaals een disciplinair traject in te zetten. Dat [A] medewerking daaraan heeft geweigerd kan niet aan haar worden tegengeworpen, aldus Capability. De rechtbank begrijpt dat Capability deze stelling heeft ingenomen in het kader van de beslissing met betrekking tot verkorting van de loonsanctie. Capability was echter in die periode ook nog steeds als verzuimbegeleider betrokken en niet gesteld of gebleken is dat zij [bedrijf] heeft geadviseerd hierop actie te ondernemen in de richting van [A] . Tot de beslissing van het UWV op 27 maart 2018 had zij kennelijk ook nog steeds het dossier niet aan de nieuwe arbodienst van [bedrijf] (per 1 januari 2017) overgedragen, zoals [bedrijf] onweersproken heeft gesteld. Voor zover dit de beslissing van het UWV op 27 maart 2018 heeft beïnvloed, komt dit ook voor rekening van Capability.
5.18.
De in productie 22 genoemde ‘diverse kosten’ komen niet voor vergoeding in aanmerking. Capability heeft deze kosten weersproken en de curator en/of [bedrijf] heeft deze niet nader toegelicht (bijvoorbeeld met facturen). In het bijzonder is onduidelijk gebleven waarop de ‘kosten verlenging 2e spoor’ exact zien. De kosten ‘onderzoeken Ergatis’, de ‘kosten arbeidsdeskundige rapportage nav acties Ergatis’ lijken kosten te betreffen die ook zouden zijn gemaakt als door Capability adequaat was gehandeld in het kader van het in te zetten tweede spoor. Door de curator en/of [bedrijf] is in ieder geval niet onderbouwd dat en waarom dat niet het geval is. Think Ahead is de door [bedrijf] in de arm genomen advocaat bij de aansprakelijkheidsstelling van Capability. Deze kosten kunnen als ‘redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte’ voor vergoeding in aanmerking komen, maar ook een nadere concretisering daarvan ontbreekt.
5.19.
Over de te vergoeden loonkosten voor het derde ziektejaar van [A] wordt tevens toegewezen de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de voldoening.
Buitengerechtelijke kosten
5.20.
Nu wel vaststaat dat [bedrijf] Think Ahead heeft ingeschakeld ter verkrijging van voldoening buiten rechte (zie in ieder geval productie 20 en 21 van de procesinleiding) ziet de rechtbank aanleiding het door de curator en/of [bedrijf] gevorderde genormeerde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen, althans voor zover dit in overeenstemming is met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en die worden geacht redelijk te zijn. Een bedrag van € 1.110,09 wordt toegewezen.
Proceskosten
5.21.
Capability zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- explootkosten € 85,44
- griffierecht € 1.950,00
- salaris advocaat €
1.390,00(2 punten x tarief € 695,00)
1.390,00(2 punten x tarief € 695,00)
Totaal € 3.425,44
in de vrijwaring
Tekortkoming Active Health onvoldoende onderbouwd
5.22.
Waar Capability in de hoofdzaak haar verweer dat de verzuimbegeleiding, in tegenstelling tot het oordeel van het UWV, plausibel was en keuzes op goede gronden zijn gemaakt onvoldoende heeft onderbouwd, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank in de vrijwaring nagelaten te onderbouwen waarin (de bedrijfsarts van) Active Health jegens haar specifiek tekortgeschoten is. Dit vloeit niet voort uit de enkele vaststelling dat Capability in haar verplichtingen/verzuimbegeleiding jegens [bedrijf] is tekortgeschoten, zoals ook Active Health heeft aangevoerd. Weliswaar staan de adviezen van de bedrijfsarts aan de basis van de verzuimbegeleiding van een langdurig zieke werknemer en is de loonsanctie door het UWV aan [bedrijf] opgelegd mede vanwege inadequate sociaal-medische begeleiding, maar onvoldoende is onderbouwd waarom de adviezen van de bedrijfsarts juist ook in relatie tot Capability en de door haar gegeven opdracht ondeugdelijk waren. Capability heeft daarin geen inzicht verschaft, gegevens uit haar systeem (waarin Active Health kennelijk ook geacht werd te werken) ontbreken.
Los hiervan is het maar de vraag in hoeverre andere oordelen van de bedrijfsarts aansprakelijkheid van Capability (en de loonsanctie) zouden hebben voorkomen. Capability had immers de regie in het verzuimdossier van [A] en haar verzuimcoördinator had ook kunnen (en behoren te) constateren dat de adviezen van de bedrijfsarts afweken van de diverse oordelen van het UWV. Het had dan op de weg van de verzuimcoördinator gelegen hierover opheldering te vragen aan de bedrijfsarts. Daarnaast is ook de begeleiding door de arbeidsdeskundigen van Capability onder de maat geacht.
5.23.
Bij deze stand van zaken komt de rechtbank niet toe aan de verdere beoordeling van de onderlinge verhouding tussen Capability en Active Health. De vordering van Capability zal worden afgewezen.
Proceskosten
5.24.
Capability zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Active Health worden begroot op € 1.390,--aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 695,--) en € 1.950,-- aan griffierecht, in totaal € 3.340,--.
De nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna te melden.
6.De beslissing
De rechtbank:
in de hoofdzaak
veroordeelt Capability om aan de curator te vergoeden een bedrag van:
- € 33.509,46 aan loonkosten vanwege de met betrekking tot [A] opgelegde loonsanctie, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de voldoening;
- € 1.110,09 aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt Capability tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de curator, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 3.425,44, waarin begrepen € 1.390,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaring
wijst de vordering af;
veroordeelt Capability tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Active Health, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 3.340,--, waarin begrepen € 1.390,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt Capability, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Active Health volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2019.