ECLI:NL:RBMNE:2019:3440

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/481067 / KG ZA 19-315

Vonnis in kort geding van 19 juli 2019

in de zaak van

[eiser] , H.O.D.N. [bedrijf],

zaakdoende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMERE,

zetelend te Almere,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.

Partijen zullen hierna [bedrijf] en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 mei 2019
de producties van de zijde van [bedrijf]
de producties van de zijde van de Gemeente
de mondelinge behandeling van 11 juli 2019
de pleitnota van [bedrijf] , tevens akte wijziging eis
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil en de beoordeling daarvan

2.1.

Het gaat hier om een Europese openbare aanbesteding van een opdracht voor onderhoud van de sportvelden in Almere. Als gunningscriterium geldt de beste prijs-kwaliteitverhouding. Blijkens de Inschrijvingsleidraad die de Gemeente heeft uitgebracht zijn er vier gunningscriteria, namelijk: Kwaliteitscriterium (K)1: Plan van aanpak met subcriteria (afstemming onderhoudswerkzaamheden, overgang naar greendeal en maaibeeld), K2: Robotmaaien, K3: Elektrisch bijmaaien en K4: Prijs. Deze gunningscriteria worden beoordeeld door een beoordelingsteam.

2.2.

De opdracht is verdeeld in drie percelen. [bedrijf] heeft op alle percelen ingeschreven en heeft op 26 april 2019 door middel van een voorlopige gunningsbeslissing van de Gemeente te horen gekregen dat de Gemeente voornemens was de percelen 1 en 2 aan haar te gunnen. Bij deze voorlopige gunningsbeslissing was een beoordelingstabel gevoegd met een motivering van de beoordeling van het plan van aanpak voor de subgunningscriteria van K1 en een vermelding van de toegekende score per subgunningscriterium.

2.3.

De Gemeente heeft hierna ontdekt dat er een fout in de beoordeling was gemaakt. Zij heeft zij op 2 mei 2019 een herziene voorlopige gunningsbeslissing (hierna: de gunningsbeslissing) aan [bedrijf] gestuurd, waaruit blijkt dat [bedrijf] geen van de percelen gegund krijgt.

2.4.

[bedrijf] is het niet eens met deze gunningsbeslissing en vordert in deze procedure, na wijziging van eis:

primair:

1. de Gemeente te veroordelen om de gunningsbeslissing voor de percelen 1, 2 en 3 in te trekken;

2. de Gemeente te gebieden, voor zover zij het werk nog wenst uit te voeren, het werk ten aanzien van de percelen 1 en 2 aan haar te gunnen;

subsidiair:

3. de Gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;

meer subsidiair:

4. een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;

uiterst subsidiair:

5. de Gemeente te gebieden de door de inschrijvers ingediende plannen van aanpak opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe onafhankelijke commissie waarbij door de voorzieningenrechter aan te geven aanwijzingen ten aanzien van de te geven cijfers (al dan niet in decimalen) in acht worden genomen;

zowel primair, subsidiair en meer subsidiair:

6. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

2.5.

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

2.6.

Het bewaar van de Gemeente tegen de op zitting ingestelde eiswijziging (de vordering onder 5) wordt afgewezen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hier om een kortgedingprocedure gaat, waarbij van partijen in beginsel mag worden verwacht dat zij flexibel omgaan met nieuwe stellingen en vorderingen van hun wederpartij. Dit zou anders zijn als de Gemeente hierdoor in haar processuele belangen zou worden geschaad en er strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Nu de eiswijziging in het verlengde ligt van de andere vorderingen van [bedrijf] , is hiervan echter geen sprake.

2.7.

[bedrijf] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gunningsbeslissing geen stand kan houden omdat deze een aantal gebreken vertoont.

motivering gunningsbeslissing

2.8.

[bedrijf] stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, omdat uit deze beslissing niet blijkt welke fout bij het nemen van de eerste gunningsbeslissing is gemaakt en hoe deze fout is hersteld.

2.9.

De Gemeente is van mening dat zij dit wèl voldoende duidelijk heeft gemaakt. Zij wijst erop dat in de gunningsbeslissing is opgemerkt dat het ging om een fout in de berekening van de punten voor prijs en dat de berekening afweek van de ‘voorbeeld beoordelingsmatrix’ zoals bijgevoegd bij de aanbestedingsleidraad. De Gemeente heeft bovendien in een gesprek met [bedrijf] op 22 mei 2019 en in een brief aan [bedrijf] van 26 juni 2019 nader toegelicht wat er precies verkeerd was gegaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente hiermee voldoende heeft gemotiveerd waarom het nodig was een herziene gunningsbeslissing te nemen. [bedrijf] heeft ter zitting ook verklaard dat zij dankzij de brief van 26 juni 2019 de rekensommen die de Gemeente heeft gemaakt heeft kunnen volgen. Gelet hierop wordt geconcludeerd dat de gunningsbeslissing en - meer in het algemeen - de procedure op dit punt niet gebrekkig is geweest.

2.10.

[bedrijf] klaagt er verder over dat de Gemeente bij haar beoordeling niet transparant, niet consequent en onnavolgbaar is. Zij wijst erop dat in de brief van 26 juni 2019 wordt vermeld dat in de beoordelingstabel bij de beoordeling van het subgunningscriterium ‘Afstemming onderhoudswerkzaamheden’ ten onrechte een score van 9,5 is genoemd, terwijl dit een score van 9,25 had moeten zijn. De Gemeente heeft dit verschil echter niet onderbouwd. [bedrijf] meent dat zij de winnende inschrijver zou zijn geweest indien zij op alle punten 0,25 hoger zou hebben gescoord.

2.11.

De voorzieningenrechter merkt op dat het hier gaat om een beoordeling door een beoordelingsteam op basis van kwalitatieve criteria. Enige mate van subjectiviteit is hieraan inherent. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Aan de rechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

2.12.

Afgezien van de verkeerde vermelding in de beoordelingstabel van de score op het subgunningscriterium ‘Afstemming onderhoudswerkzaamheden’, is in dit geval niet gebleken van dergelijke onjuistheden of onduidelijkheden. Daarvoor heeft [bedrijf] onvoldoende aangevoerd. De enkele omstandigheid dat de Gemeente in de beoordelingstabel een verkeerde score heeft genoemd, is onvoldoende om aan te nemen dat de hele beoordeling niet deugt. De Gemeente stelt bovendien dat als [bedrijf] voor dit subgunningscriterium een score van 9,5 was toegekend, zij evenmin als winnende inschrijver uit de bus was gekomen. Dit geldt ook als zij op alle punten 0,25 hoger zou hebben gescoord. Dit is door [bedrijf] niet gemotiveerd betwist. Gelet hierop is niet gebleken dat de beoordeling door het beoordelingsteam en de gunningsbeslissing niet juist zouden zijn.

puntentoekenning bij K1

2.13.

[bedrijf] stelt dat het beoordelingsteam bij de beoordeling van haar plan van aanpak in strijd met de Inschrijvingsleidraad heeft gehandeld. Op grond van de Inschrijvingsleidraad moeten de beoordelaars individueel een cijfer geven waarna in consensus tot een gezamenlijk cijfer moet worden gekomen. Dit gezamenlijke cijfer moet volgens [bedrijf] een heel getal zijn op een schaal van 5 tot en met 10. Het beoordelingsteam heeft echter scores toegekend met cijfers achter de komma (9,5; 8,75; 8,25). [bedrijf] stelt dat hieruit kan worden afgeleid dat deze cijfers door de beoordelaars niet in consensus zijn vastgesteld, maar dat het gemiddelde van de individuele cijfers is genomen. Dit was volgens [bedrijf] op grond van de Inschrijvingsleidraad echter niet mogelijk.

2.14.

De Gemeente betwist dat het beoordelingsteam bij de beoordeling van het plan van aanpak in strijd met de Inschrijvingsleidraad heeft gehandeld. Volgens de Gemeente kan uit de Inschrijvingsleidraad niet worden afgeleid dat het gezamenlijke cijfer dat het beoordelingsteam in consensus toekent, een heel cijfer moet zijn. De Gemeente heeft toegelicht dat de vier leden van het beoordelingsteam de inschrijvingen afzonderlijk hebben beoordeeld en dat toegekende scores in een overleg op 4 april 2019 inhoudelijk zijn besproken. Zij hebben vervolgens in consensus besloten dat de gemiddelde score van de vier afzonderlijke scores de eindscore is.

2.15.

De voorzieningenrechter is met de Gemeente van oordeel dat uit de Inschrijvingsleidraad niet blijkt dat het gezamenlijke cijfer dat het beoordelingsteam in consensus moet toekennen, een heel cijfer moet zijn. Er staat in de Inschrijvingsleidraad weliswaar dat een cijfer op een schaal van vijf tot tien moet worden toegekend en wat de waarderingsgrondslag van de rapportcijfers is (5: onvoldoende, 6: voldoende, etc.), maar dit sluit niet uit dat er ook scores met cijfers achter de komma kunnen worden toegekend. De Inschrijvingsleidraad verzet zich er ook niet tegen dat het beoordelingsteam het gezamenlijke cijfer in consensus vaststelt op het gemiddelde van de individuele scores. Het is goed voorstelbaar dat, zoals de Gemeente heeft betoogd, hiermee het meest recht wordt gedaan aan de beoordeling van ieder lid van het beoordelingsteam. Deze klacht van [bedrijf] kan daarom niet slagen.

Openen digitale kluis

2.16.

[bedrijf] stelt dat de Gemeente in strijd met de Inschrijvingsleidraad heeft gehandeld door de digitale kluis waarin het plan van aanpak is geüpload nagenoeg gelijktijdig (met een tussenpoze van 6 minuten) te openen met de kluis waarin de prijzen waren geüpload. Volgens [bedrijf] hadden eerst de plannen van aanpak beoordeeld moeten worden en worden voorzien van cijfers, voordat over werd gegaan tot het openen van de kluis met prijzen. De Inschrijvingsleidraad schrijft deze volgorde voor en bovendien is alleen op die manier een objectieve beoordeling van de plannen van aanpak mogelijk, aldus [bedrijf] .

2.17.

De Gemeente stelt dat het openen van de digitale kluis op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Zij heeft toegelicht dat de inschrijfprijzen niet in een separate digitale kluis zitten, maar wel in een aparte, vergrendelde digitale map. De map met inschrijfprijzen is inderdaad 6 minuten later geopend dan de digitale kluis met de inschrijvingen. Dit is gebeurd door mevrouw [A] , die als medewerkster inkoop betrokken is bij het aanbestedingstraject, maar geen onderdeel uitmaakt van het beoordelingsteam dat belast is geweest met de inhoudelijke behandeling van de inschrijvingen. Het beoordelingsteam heeft pas kennis gekregen van de inschrijfprijzen nadat het team in consensus gezamenlijke cijfers had vastgesteld. De Gemeente stelt dat de beoordeling gelet hierop wel degelijk objectief en in overeenstemming met de Inschrijvingsleidraad tot stand is gekomen.

2.18.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de hierboven door de Gemeente beschreven werkwijze. Er zijn geen concrete aanknopingspunten om te veronderstellen dat het beoordelingsteam bij de beoordeling van de plannen van aanpak wèl kennis had van de inschrijfprijzen en [bedrijf] heeft hierover verder ook niet gesteld. De voorzieningenrechter gaat er gelet hierop van uit dat de procedure op dit punt in overeenstemming met de Inschrijvingsleidraad is geweest.

Meenemen prijzen overige inschrijvers voor bepaling van het gemiddelde

2.19.

[bedrijf] stelt dat de Gemeente fouten heeft gemaakt bij de berekening van de scores voor perceel 1 en 2 op K4 (prijs). Deze scores worden blijkens de Inschrijvingsleidraad berekend door de inschrijfprijs te vergelijken met de gemiddelde prijs. De Gemeente heeft eerder kenbaar gemaakt dat vier partijen zich voor deze percelen hebben ingeschreven. Blijkens de gunningsbeslissing is de gemiddelde prijs voor de percelen echter niet gebaseerd op de inschrijfprijzen van deze vier inschrijvers, maar op de inschrijfprijzen van drie respectievelijk twee inschrijvers. [bedrijf] stelt dat de Gemeente hiermee in strijd met de Inschrijvingsleidraad heeft gehandeld.

2.20.

De Gemeente heeft gesteld dat er op perceel 2 slechts door drie in plaats van vier partijen is ingeschreven en dat voor beide percelen geldt dat een van de inschrijvers een ongeldige inschrijving had gedaan. De inschrijfprijs van deze inschrijver is daarom niet meegenomen bij de berekening van de gemiddelde prijs.

2.21.

[bedrijf] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente toch de inschrijfprijs van deze partij bij de vaststelling van de gemiddelde prijs had moeten betrekken. De voorzieningenrechter volgt [bedrijf] echter niet hierin. De Gemeente wijst er terecht op, dat inschrijvers die in een eerdere fase ongeldig zijn verklaard, volgens vaste jurisprudentie geacht worden geen inschrijving te hebben gedaan. In paragaaf 3.6 van de Inschrijvingsleidraad staat bovendien dat een inschrijver die in een fase niet voldoet aan de gestelde eisen wordt uitgesloten van de volgende fase en het vervolg van de procedure. In paragraaf 6.3 van de Inschrijvingsleidraad wordt vermeld dat een plan van aanpak dat niet voldoet aan de verplichtingen en bepalingen van het bestek, uitgesloten wordt van beoordeling en dat in dit geval aan de inschrijving geen score wordt toegekend. Gelet hierop luidt de conclusie dat de Gemeente de inschrijfprijs van de uitgesloten partij terecht niet heeft betrokken bij de vaststelling van de gemiddelde prijs en dat daarbij niet in strijd met de Inschrijvingsleidraad is gehandeld.

Abnormaal lage inschrijving

2.22.

[bedrijf] stelt dat [naam] , de inschrijver die perceel 2 gegund heeft gekregen, een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan en dat deze inschrijving terzijde had moeten worden gelegd. Zij heeft dit standpunt echter alleen gebaseerd op de prijs waarmee [naam] heeft ingeschreven en heeft geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [naam] haar inschrijving niet waar zal kunnen maken. De Gemeente heeft bovendien gemotiveerd betwist dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Zij heeft onder meer toegelicht dat zij voorafgaand aan de aanbesteding een directieraming heeft laten opstellen en dat voor perceel 1 en 2 de afwijkingen boven de directieraming, zoals bij [bedrijf] , groter zijn dan de afwijkingen onder de raming. De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er geen aanleiding was de inschrijving van [naam] nader te onderzoeken, laat staan deze inschrijving terzijde te leggen. Deze klacht van [bedrijf] treft daarom geen doel.

De beoordelingssystematiek ten aanzien van de prijs

2.23.

[bedrijf] stelt zich op het standpunt dat de beoordelingssystematiek ten aanzien van de prijs innerlijk tegenstrijdig en onnavolgbaar is. Doordat [naam] een extreem lage inschrijving heeft gedaan en sprake is van relatief weinig inschrijvers, werkt de gewenste beoordelingssystematiek in de praktijk bijzonder nadelig uit voor elke inschrijver die feitelijk hoger heeft ingeschreven dan [naam] . Dit is volgens [bedrijf] een volstrekt onbillijke en onwenselijke uitwerking van het gunningscriterium prijs.

2.24.

De Gemeente stelt zich terecht op het standpunt dat [bedrijf] haar recht heeft verwerkt om hierover in dit stadium van de aanbestedingsprocedure nog te klagen. De consequenties van de in de Inschrijvingsleidraad beschreven beoordelingssystematiek, waarbij de scores voor prijs worden berekend door de inschrijfprijs te vergelijken met de gemiddelde prijs, hadden [bedrijf] immers redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn. Uit het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. Dit volgt ook uit paragraaf 7.3 van de Inschrijvingsleidraad, waarin is bepaald dat als een inschrijver in de aanbestedingsstukken of de procedure zelf tegenstrijdigheden, onvolkomenheden, onjuistheden etc. tegenkomt, inclusief inhoudelijke punten waarover de inschrijver ernstig van mening verschilt, zij de Gemeente hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte moet stellen. Indien dit niet tijdig door de inschrijver is doorgegeven, is dit voor risico van de inschrijver. Daarnaast geldt een vervalbeding: indien de inschrijver niet uiterlijk 5 dagen voorafgaand aan de einddatum voor het indienen van de inschrijvingen een kort geding aanhangig heeft gemaakt over een aspect waarmee zij het niet eens is, kan terzake niet meer in rechte worden opgekomen. [bedrijf] had haar klachten over de beoordelingssystematiek gelet hierop in een vroeg stadium bij de Gemeente kenbaar moeten maken en had zo nodig vóór haar inschrijving een kort geding aanhangig moeten maken. Door niet te klagen maar toch in te schrijven, heeft [bedrijf] bij de Gemeente het vertrouwen gewekt dat zij met de beoordelingssystematiek instemde. [bedrijf] kan daarom nu niet meer met succes klagen over de beoordelingssystematiek, omdat zij hiermee te laat is.

Eis van verificatie

2.25.

[bedrijf] klaagt er ten slotte over dat uit de beoordelingstabel blijkt dat het beoordelingsteam bij de beoordeling van haar plan van aanpak in een aantal gevallen een puntenaftrek heeft toegepast omdat verificatie zou ontbreken. Volgens [bedrijf] werd verificatie niet uitgevraagd in de Inschrijvingsleidraad en mocht het beoordelingsteam dit dan ook niet bij zijn beoordeling betrekken.

2.26.

De Gemeente heeft toegelicht dat het beoordelingsteam met de opmerking dat verificatie zou ontbreken heeft bedoeld, dat het plan van aanpak op die punten onvoldoende concreet en SMART (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdsgebonden) was geformuleerd. Die eis is wel genoemd in de Inschrijvingsleidraad. De voorzieningenrechter acht het, gelet op het gebruik van de term ‘verificatie’ in de context van de beoordeling, aannemelijk dat het beoordelingsteam dit inderdaad zo heeft bedoeld. Er zijn geen aanwijzingen dat het beoordelingsteam bij de beoordeling aan andere eisen heeft getoetst dan in de Inschrijvingsleidraad zijn opgenomen. De beoordeling is daarom op dit punt niet gebrekkig.

Conclusie

2.27.

De conclusie luidt dat aan de gunningsbeslissing en - meer in het algemeen - aan de aanbestedingsprocedure geen fundamentele gebreken kleven die tot intrekking van de gunningsbeslissing zouden moeten leiden. De vorderingen van [bedrijf] worden daarom afgewezen.

2.28.

[bedrijf] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.619,00

2.29.

De wettelijke rente over de proceskosten, waarvan de Gemeente betaling vordert, zal worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.

3.De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

wijst de vorderingen af;

3.2.

veroordeelt [bedrijf] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van betaling;

3.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2019.^[1]