ECLI:NL:RBMNE:2019:3287

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 19/2133 en UTR 19/2404

uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 juli 2019 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoeker] , h.o.d.n. [handelsnaam] te [vestigingsplaats] , verzoeker

(gemachtigde: mr. Z.M. Nasir),

de burgemeester van de gemeente Nieuwegein, verweerder

(gemachtigden: mr. R.A. Hanoeman en mr. I. van Oort).

Procesverloop

Bij besluit van 31 mei 2019 (het primaire besluit 1) heeft verweerder een last onder bestuursdwang opgelegd met betrekking tot de exploitatie van [handelsnaam] aan de [straatnaam] [nummer-/letteraanduiding] te [vestigingsplaats] . Deze last onder bestuursdwang houdt in dat verzoeker de exploitatie van [handelsnaam] moet staken en gestaakt moet houden vanaf uiterlijk vrijdag 31 mei 2019 om 19.00 uur.

Verzoeker heeft tegen het primaire besluit 1 bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Hangende dit verzoek heeft verzoeker verzocht een ordemaatregel te treffen. Deze zaak is geregistreerd onder nummer UTR 19/2133.

Het verzoek om een ordemaatregel te treffen, is bij uitspraak van 21 juni 2019 afgewezen.

Bij besluit van 20 juni 2019 (het primaire besluit 2) heeft verweerder de aan verzoeker verstrekte horeca-exploitatievergunning voor de exploitatie van [handelsnaam] aan de [straatnaam] [nummer-/letteraanduiding] te [vestigingsplaats] , ingetrokken.

Verzoeker heeft tegen het primaire besluit 2 bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Deze zaak is geregistreerd onder nummer UTR 19/2404.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juli 2019. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

De voorzieningenrechter doet vandaag, 18 juli 2019 om 13.30 uur uitspraak in beide zaken.

Overwegingen

Inleiding.

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

Verweerder heeft twee besluiten genomen waar verzoeker het niet mee eens is. Het gaat om de intrekking van de exploitatievergunning en de oplegging van een last onder bestuursdwang. Partijen zijn het er over eens dat verzoeker uitvoering heeft gegeven aan de last onder bestuursdwang. [handelsnaam] (hierna verder: [handelsnaam] ) is namelijk sinds 31 mei 2019 gesloten. Verzoeker wil bereiken dat [handelsnaam] weer open kan, in elk geval zo lang er nog niet is beslist op het bezwaar.

Voordat kan worden overgegaan tot een inhoudelijke behandeling van een verzoek om een voorlopige voorziening, beoordeelt de voorzieningenrechter of sprake is van een spoedeisend belang, als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens verweerder ontbreekt het aan voldoende spoedeisend belang. Verzoeker stelt daar tegenover dat hij vreest voor het voortbestaan van [handelsnaam] .

Volgens vaste rechtspraak vormt een zuiver financieel belang op zich geen reden om spoedeisend belang aan te nemen. Dit kan echter wel het geval zijn als sprake is van een actuele financiële noodsituatie of de continuïteit van de betrokken onderneming wordt bedreigd.^[1]Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt door de last onder bestuursdwang en de intrekking van de exploitatievergunning de continuïteit van de onderneming van verzoeker mogelijk bedreigd. Weliswaar heeft verzoeker geen onderbouwing gegeven van de stelling dat hij vreest voor het voortbestaan, maar in deze situatie kan niet worden gezegd dat elk spoedeisend belang ontbreekt. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat verzoeker een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening, zodat een rechtmatigheidstoetsing en belangenafweging noodzakelijk is.

5. Verweerder en verzoeker zijn het over bijna alle elementen in het dossier oneens. Het belangrijkste twistpunt: is [handelsnaam] een eetcafé of een shishalounge? En: wat mag er eigenlijk op grond van de exploitatievergunning? De voorzieningenrechter bespreekt hierna achtereenvolgens de aanleiding voor de procedure, de intrekking van de exploitatievergunning en de oplegging van de last onder bestuursdwang. Hierbij zal de voorzieningenrechter niet op alle argumenten van verzoeker en verweerder ingaan, maar zich beperken tot wat nodig is om tot een goede beoordeling te komen. Hierbij zal aan bod komen: de manier waarop verweerder onderzoek heeft gedaan en de feiten heeft vastgesteld, de manier waarop die feiten vervolgens moeten worden gekwalificeerd en tot slot de vraag of de gevraagde voorzieningen moeten worden toewezen.

Aanleiding voor de procedure, feitenvaststelling door verweerder.

6. Verweerder heeft aanleiding gezien voor een controle bij [handelsnaam] . Die controle heeft plaatsgevonden op 28 mei 2019 omstreeks 22.40 uur. Bij de controle waren onder meer (bijzonder) opsporingsambtenaren van de gemeente en de Douane en van de politie betrokken. Verweerder heeft de besluitvorming gebaseerd op de volgende informatie:

Een proces-verbaal van politie van 30 april 2019;
Een proces-verbaal van politie van 11 juni 2019;
Een constateringsrapport stadstoezicht van [A] van 29 mei 2019;
Een constateringsrapport stadstoezicht van [A] en [B] van 29 mei 2019;

Een constateringsrapport stadstoezicht van [C] van 31 mei 2019;
Een inspectierapport van Veiligheidsregio Utrecht (VRU) van [D] , betreffende inspectie op 28 mei 2019.

Uit deze rapporten en p-v’s leidt verweerder af, voor zover van belang, dat verzoeker [handelsnaam] niet als een eetcafé exploiteert, maar als een shishalounge en dat dit van het begin af aan verzoekers bedoeling was. Volgens verweerder komen de bezoekers van [handelsnaam] daar in hoofdzaak naartoe om shisha te roken en niet om te eten. Tijdens de controle is namelijk geconstateerd dat gasten van [handelsnaam] waterpijp (shisha) aan het roken waren; er waren tien waterpijpen in gebruik. Er stond verder nog een flink aantal waterpijpen in de opslag (61 stuks). Daarnaast is 10,5 kilogram waterpijptabak aangetroffen en door de Douane in beslag genomen.^[3]Op de tafels stonden menukaarten met een afbeelding van een waterpijp en verschillende smaken tabak. Op andere menukaarten stonden snacks, broodjes, andere gerechten en dranken vermeld. Maar er waren tijdens de controle geen vieze borden en geen bestek en servetten. Er werden volgens verweerder geen maaltijden bereid en er was maar een beperkte voorraad eten aanwezig. De aangeboden (borrel)hapjes op de toonbank werden niet tegen betaling maar als service aangeboden. Tijdens de controle stond de ruimte vol rook. Verweerder vindt verder de inrichting van de ruimte en de grootte van de tafels niet kenmerkend voor een horeca-inrichting. De inrichting is dermate professioneel dat het niet anders kan dan dat het van meet af aan de bedoeling is geweest een shishalounge te zijn.
Verweerder leidt uit het p-v van politie van 11 juni 2019 af dat er op 16 april 2019 ook minimaal 20 waterpijpen met vloeistoffen aanwezig waren. En uit het p-v van politie van 30 april 2019 blijkt dat er tegenover [handelsnaam] waterpijpen werden geleegd in een put.
Verweerder heeft na 28 mei 2019 nog onderzoek gedaan op social media. Daar blijkt volgens verweerder uit dat [handelsnaam] bekend staat als shishalounge en niet als eetgelegenheid. Het leek er volgens verweerder niet op dat [handelsnaam] een eetcafé was. Volgens verweerder is [handelsnaam] eigenlijk een shishalounge. Dat mag niet volgens verweerder. Bovendien is er sprake van een brandonveilige situatie volgens verweerder.

Verweerder heeft in het voorgaande aanleiding gezien om de per 30 oktober 2018 verleende exploitatievergunning voor het exploiteren van horecabedrijf [handelsnaam] in te trekken en de beschreven last onder bestuursdwang op te leggen.

UTR 19/2404: Het primaire besluit 2 waarin de exploitatievergunning wordt ingetrokken.

7. Verweerder heeft daarom de exploitatievergunning ingetrokken op grond van artikel 1:6 aanhef Pro en onder a, b en c, van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Nieuwegein (de APV).

8. Verzoeker betwist het standpunt van verweerder dat [handelsnaam] een shishalounge is. Verzoeker heeft hierover aangevoerd dat de controle op 28 mei 2019 een vertekend beeld geeft van de feitelijke situatie, omdat het bijna sluitingstijd was. En het was ramadan. Het is verweerder die het bewijs moet leveren dat het niet om een eetcafé gaat en verweerder kan dat niet doen op basis van deze ene controle. Verweerder heeft bovendien niet voldoende gemotiveerd waarom het nodig is dat de vergunning wordt ingetrokken. Omdat verweerder hierover geen beleid heeft rust op hem een verzwaarde motiveringsplicht. Uit de door verzoeker aangeleverde stukken (bijlage 10) blijkt dat [handelsnaam] wel geschikt is voor het nuttigen van maaltijden en dat er wel servetten, borden en bestek zijn, aldus verzoeker.

Artikel 1:6, aanhef en onder a, van de APV.

9. Op grond van artikel 1:6, aanhef en onder a, van de APV kan verweerder de vergunning intrekken of wijzigen als ter verkrijging daarvan onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt.

10. Het standpunt van verweerder houdt, kort gezegd, in dat iemand die een aanvraag doet voor een eetcafé (en daarvoor gegevens verstrekt aan verweerder) terwijl hij eigenlijk van plan is om een shishalounge te exploiteren, onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt.

10. De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij zich op grond van de informatie in het dossier goed kan voorstellen dat verweerder de
indrukheeft dat verzoeker niet het eetcafé heeft gerealiseerd zoals hij dat heeft geschetst bij zijn aanvraag. De aanvraag van verzoeker van 6 februari 2018 bevat niet de woorden shisha of waterpijp, terwijl shisha evident een rol van betekenis speelt in verzoekers onderneming. Tijdens het gesprek over de aanvraag op 21 februari 2018 heeft verzoeker gezegd dat er een aparte rookruimte is gecreëerd. Dit was toch wel het moment om shisha ter sprake te brengen en dat heeft verzoeker niet gedaan. Hij heeft aangevoerd dat verweerder kon weten dat shisha een mogelijkheid was, omdat dit zou blijken uit de beantwoording van een zienswijze, maar dat argument vindt de voorzieningenrechter niet bepaald overtuigend.

10. Het is vervolgens de vraag of verweerder op grond van de
indrukdie hij zoals gezegd wél mocht hebben, voldoende feitelijke grondslag had voor de verstrekkende beslissing om de exploitatievergunning in te trekken. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter, voorlopig oordelend, ontkennend. Verweerder heeft daarvoor te weinig onderzoek gedaan.

10. Een belangrijk gebrek in verweerders besluitvorming is dat hij maar op één moment, een aantal maanden na de verlening van de vergunning, feitelijk onderzoek heeft gedaan. Daardoor is moeilijk vast te stellen of het van meet af aan de bedoeling van verzoeker is geweest om er een shishalounge van te maken. Daarnaast heeft verweerder dus ook maar op één moment onderzoek gedaan naar de vraag “is het wel een eetcafé?”.
Daarvoor is het eenmalig controleren op een late dinsdagavond tijdens de ramadan onvoldoende. Er zullen diverse eetcafé’s zijn waar op dat tijdstip niet meer gegeten wordt, maar gasten nog wel aan het natafelen zijn. Of en in hoeverre dat bij [handelsnaam] anders is als gevolg van de ramadan heeft verweerder niet onderzocht. Zodoende kan verweerder met de huidige motivering niet overtuigend uitsluiten dat [handelsnaam] (óók) een eetcafé is. Daarbij is van belang dat uit verweerders onderzoek naar voren komt dat er wél etenswaren (‘hapjes’) zijn aangetroffen en ook dat er menukaarten aanwezig zijn met gerechten die passen bij een eetcafé.
Verweerder heeft weliswaar geïmpliceerd dat hij niet gelooft dat die gerechten daadwerkelijk worden bereid, maar voor zover verweerder dit inderdaad stelt, dient hij dit nader te motiveren. Voor zover verweerder ook heeft gemeend dat er geen borden, bestek en servetten aanwezig waren dient hij dit nader te motiveren, want dit blijkt niet uit het dossier. Verweerders conclusie dat de inrichting wijst op een shishalounge en niet op een eetcafé is ook onvoldoende gemotiveerd. Dat er een grote hoeveelheid waterpijpen, waterpijptabak en een grote kooltjesbrander is aangetroffen is daarvoor in dit geval onvoldoende, te meer daar uit één van de constateringsrapporten blijkt dat er ook een bar, een glazen koelvitrine, glaswerk, een koffiezetapparaat en een bakapparaat, een keuken met een klein aanrechtblok, een frituur en een oven, en een koelkast aanwezig waren.

10. De voorzieningenrechter overweegt verder dat het proces-verbaal van politie van 11 juni 2019, opgemaakt door verbalisant [F] , waarin is opgetekend dat twee verbalisanten van politie op 16 april 2019 hebben geconstateerd dat er meer dan 20 waterpijpen aanwezig waren in een afzonderlijke ruimte naast de keuken van [handelsnaam] , niet bijdraagt aan verweerder conclusie dat sprake is van een shishalounge. Deze bevindingen zijn zo summier dat daaraan weinig betekenis kan worden gehecht. Bovendien is het de vraag of de constateringen van andere verbalisanten, opgetekend door [F] , überhaupt kunnen bijdragen aan het bewijs, omdat sprake is van een
de auditu-verklaring (van horen zeggen), bovendien zonder vermelding van de redenen van wetenschap. Ook het proces-verbaal van 30 april 2019, waarin verbalisanten optekenen dat zij op 29 april 2019 zien dat er door onder meer [H] , (kennelijk) bedrijfsleider bij [handelsnaam] , vier waterpijpen in een put worden geleegd, kan niet zonder nadere toelichting bijdragen aan verweerders conclusie dat de hoofdactiviteit van [handelsnaam] het aanbieden van shisha is en dat dit van meet af aan eigenlijk de bedoeling was.

15. Ook de verwijzing naar een Facebookpost van 24 februari 2019 waaruit blijkt dat een bezoeker van [handelsnaam] het een ‘shishaclub’ noemt, kan niet zonder meer bijdragen aan verweerder conclusie, al was het maar omdat de voorzieningenrechter op grond van de in het dossier gevoegde afdruk van die
postvaststelt dat daarin ook wordt gesproken over ‘lekker eten en fruitshakes’. Dat laatste heeft verweerder niet genoemd in het primaire besluit 2, terwijl dit mogelijk relevant is gezien wat hiervoor onder 13 is overwogen. Ten aanzien van deze en andere informatie op social media overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder daar gebruik van kan maken, maar dan zal hij duidelijker moeten motiveren welke informatie hij van belang vindt en op welke wijze de informatie bijdraagt aan zijn besluit.

15. Met betrekking tot de financiële gegevens die verzoeker als bijlage bij zijn zienswijze van 13 juni 2019 in de procedure heeft gebracht overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit deze informatie kan worden afgeleid dat verzoeker mogelijk geen open kaart heeft gespeeld tijdens de hoorzitting van 20 februari 2019. Uit de informatie volgt namelijk weliswaar dat het grootste deel van de omzet wordt gegenereerd door verkoop van etenswaren en frisdrank, maar het verhuren van waterpijpen maakte ook in februari 2019 al deel uit van de omzet. Verzoeker heeft dat destijds niet spontaan gemeld.
In het verslag van de hoorzitting van 20 februari 2019 staat dat de advocaat van verzoeker op de vraag of er in het eetcafé ook shisha wordt gerookt zou hebben geantwoord dat “hiervan nadrukkelijk geen sprake is”. Deze weergave van wat is besproken is tijdens de zitting bij de voorzieningenrechter uitdrukkelijk betwist door de advocaat. Volgens de advocaat is hem gevraagd of [handelsnaam] een shishalounge zou worden, hetgeen hij heeft ontkend.
Dat uit de financiële gegevens ook naar voren komt dat ruim 80% van de omzet in de eerste maanden van 2019 voortkwam uit verkoop van etenswaren en frisdrank, zal verweerder kunnen betrekken bij de te maken nadere beoordeling van de feitelijke situatie. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat verweerder de juistheid van de financiële gegevens tot nu toe enkel heeft betwist door te stellen dat [handelsnaam] een shishalounge is.
Tussenconclusie artikel 1:6, aanhef en onder a, van de APV.

15. Het voorgaande maakt dat verweerder naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tot de conclusie kon komen dat sprake is van het roken van shisha als belangrijkste activiteit, nog los van de vraag of dat van meet af aan de bedoeling is geweest van verzoeker en of verzoeker (dus) onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt. Ten aanzien van het onderdeel ‘onvolledige gegevens’ merkt de voorzieningenrechter nog op dat verweerder niet heeft gespecificeerd welke gegevens onvolledig waren.
De voorzieningenrechter stelt verder vast dat verweerder geen belangenafweging heeft gemaakt, wat hij wel behoort te doen. Weliswaar heeft verweerder ter zitting gesteld dat verzoeker alleen een financieel belang heeft, maar verweerder heeft daarmee nog niet voldoende onderzocht en toegelicht of intrekking van de exploitatievergunning, gezien de belangen van zowel verzoeker als verweerder, noodzakelijk was of dat een ander (lichter) middel, waaronder wijziging van de vergunning of de daaraan verbonden voorschriften, wellicht toereikend zou kunnen zijn.
Aangezien op dit moment de bezwaarprocedure nog loopt, kan verweerder nader onderzoek doen naar de feitelijke gang van zaken bij [handelsnaam] en de ontbrekende belangenafweging alsnog verrichten. Het is niet uitgesloten dat de geconstateerde gebreken in bezwaar te herstellen zijn, maar op dit moment luidt het voorlopig oordeel dat het besluit niet met toepassing artikel 1:6, aanhef en onder a, van de APV kon worden genomen.

15. De voorzieningenrechter zal hierna onder 34 bespreken welke gevolgen de geconstateerde gebreken in déze procedure moeten hebben.
Artikel 1:6, aanhef en onder b, van de APV.

15. Op grond van artikel 1:6, aanhef en onder b, van de APV kan verweerder de vergunning intrekken of wijzigen als op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de ontheffing of vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is vereist.

20. Het standpunt van verweerder houdt in dat hij, wanneer hij had geweten dat verzoeker een shishalounge zou gaan exploiteren, dit had uitgezet bij adviserende instanties en dat deze instanties dan negatief zouden hebben geadviseerd, zodat de vergunning zou zijn geweigerd. Verweerder meent dat de activiteiten zoals die op 28 mei 2019 zijn geconstateerd – en die ook daarvóór al aan de gang waren – maken dat hij grond van de genoemde bepaling bevoegd is om tot intrekking over te gaan.

20. Omdat de voorzieningenrechter van oordeel is dat verweerder op basis van het gedane onderzoek niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat de hoofdactiviteit van verzoeker het aanbieden van shisha is, kan verweerder ook artikel 1:6, aanhef en onder b, van de APV, niet tegenwerpen op de grond dat verzoeker geen eetcafé exploiteert.

22. Het door verweerder genoemde Beleid exploitatievergunning horeca en openbare inrichtingen Gemeente Nieuwegein 2019^[4]van de burgemeester van de gemeente Nieuwegein houdende regels omtrent de exploitatievergunning horeca en openbare inrichtingen (Beleidsregel) kan ook geen rol spelen, omdat op dit moment niet vast staat dat de hoofdactiviteit van verzoeker het aanbieden van shisha is.

23. Verweerder heeft verzoeker in het kader van artikel 1.6, eerste lid aanhef en onder b, van de APV, ook het verwijt gemaakt dat hij zich niet heeft gehouden aan hogere wetgeving, zoals de Accijnswet, Tabakswet (de voorzieningenrechter gaat er vanuit dat bedoeld is: Tabaks- en rookwarenwet) en belastingwetgeving zodat er een implicatie is dat verzoeker van slecht levensgedrag is.

24. De voorzieningenrechter is van oordeel, zoals verzoeker ook heeft aangevoerd, dat verweerder niet voldoende heeft onderzocht en gemotiveerd dat verzoeker hogere wetgeving heeft overtreden, zodat verweerder dit niet kan tegenwerpen.
De voorzieningenrechter is voorlopig verder van oordeel dat de grondslag voor intrekking van de exploitatievergunning wegens het levensgedrag van verzoeker met toepassing van artikel 1:6 van Pro de APV ontbreekt, nu levensgedrag van een exploitant als zodanig niet als intrekkingsgrond staat vermeld. Overigens valt niet uit te sluiten, zoals verzoeker ter zitting ook heeft aangevoerd, dat het criterium ‘slecht levensgedrag’ onverbindend is vanwege strijd met de Dienstenrichtlijn.^[5]

25. Verweerder heeft verzoeker in het kader van artikel 1.6, eerste lid aanhef en onder b verder verweten dat [handelsnaam] geregeld wordt bezocht door personen met antecedenten en dat tijdens de fouillering van personen op 28 mei 2019 grote hoeveelheden contant geld zijn aangetroffen. Hierdoor wordt volgens verweerder het woon- en leefklimaat in de omgeving van [handelsnaam] op ontoelaatbare wijze negatief beïnvloed en dat maakt dat er een verandering van omstandigheden en inzicht is.

25. De voorzieningenrechter overweegt, zoals verzoeker ook heeft aangevoerd, dat uit de processen-verbaal van politie en de constateringsrapporten van de bijzonder opsporingsambtenaren niet blijkt wat het woon- en leefklimaat is op de [straatnaam] in [vestigingsplaats] . De toelichting ter zitting dat het niet alleen een bedrijventerrein is, maar dat er ook woningen in de buurt staan, acht de voorzieningenrechter geen voldoende omschrijving van het woon- en leefklimaat van de omgeving van de [straatnaam] . Het proces-verbaal van politie van 11 juni 2019 vindt de voorzieningenrechter onvoldoende substantieel om een gevaar voor de openbare orde uit af te leiden, omdat daaruit alleen blijkt dat het de verbalisant ambtshalve bekend is dat [handelsnaam] geregeld werd bezocht door personen met politie-antecedenten. Hierbij is wel vermeld dat het gaat om personen met ernstige antecedenten, maar ook hier is niets vermeld over de redenen van wetenschap en de frequentie en/of uitstraling op de openbare orde of het woon- en leefklimaat. Dat er ‘geregeld’ personen met antecedenten bij [handelsnaam] aanwezig zijn, is op zichzelf niet voldoende voor de vaststelling dat er een gevaar is voor de leefbaarheid of openbare orde, dat zodanig is dat op grond daarvan tot intrekking van de exploitatievergunning moet worden overgegaan. Hierbij vindt de voorzieningenrechter het belangrijk dat verweerder bevestigd heeft dat er geen klachten of meldingen zijn ingediend over [handelsnaam] . Ook is van belang dat verweerder niet gesteld of onderbouwd heeft dat [handelsnaam] een soort verzamelplaats voor criminelen zou zijn, zoals hij lijkt te impliceren door op zitting in deze context te verwijzen naar het begrip ‘ondermijning’.

25. Uit het constateringsrapport van 29 mei 2019 van [A] blijkt het volgende:

“Bij de bezoekers, medewerkers en eigenaar zijn een aardige hoeveelheid cash geld aangetroffen in de vorm van briefjes. Dit varieerde van 70 euro tot 3505 euro.”Dat tijdens de controle personen zijn aangetroffen met een (aanzienlijke) hoeveelheid contant geld kan een aanwijzing zijn voor (betrokkenheid bij) criminele activiteiten. Die conclusie kon verweerder echter niet op grond van alleen de voormelde passage trekken, omdat hierover in de processen-verbaal en de constateringsrapporten verder niets is vermeld. Niet is bijvoorbeeld vermeld om hoeveel personen het ging, om welke bedragen per persoon en of een verklaring is gegeven voor de aangetroffen hoeveelheid geld. De voorzieningenrechter constateert verder dat dit aantreffen van contant geld kennelijk niet heeft geleid tot inbeslagneming of aanhoudingen. Overigens acht de voorzieningenrechter € 70,- niet een bedrag dat in de richting gaat van een ‘aanwijzing’ zoals hiervoor bedoeld.

28. Verweerder heeft in het primaire besluit 2 verder overwogen dat er behendigheidsautomaten in [handelsnaam] zijn aangetroffen waar biljetten tot 500 euro in kunnen worden gestopt. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden waarop verweerder dit heeft gebaseerd, omdat uit het constateringsrapport van 29 mei 2019 van [C] weliswaar blijkt dat twee speeltafels zijn aangetroffen, maar niet blijkt dat het hierbij gaat om een behendigheidsautomaat waar biljetten van 500 euro in kunnen. Ook heeft verweerder – er vanuit gaande dat de mogelijkheid om biljetten van 500 euro te gebruiken berust op een vergissing – niet uitgelegd wat de reden is dat het aantreffen van de automaten een aanwijzing kan zijn voor illegale activiteiten in [handelsnaam] .
Tussenconclusie artikel 1:6, aanhef en onder b, van de APV.

28. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat ook deze intrekkingsgrond niet met de gegeven motivering kon worden gebruikt.
Hierbij komt dat ook ten aanzien van deze intrekkingsgrond, verweerder geen belangenafweging heeft gemaakt.
Ook hierbij geldt dat het niet is uitgesloten dat de geconstateerde gebreken in bezwaar te herstellen zijn, maar op dit moment luidt het voorlopig oordeel dat het besluit niet met toepassing artikel 1:6, aanhef en onder b, van de APV kon worden genomen.

28. De voorzieningenrechter bespreekt hierna onder 34 welke gevolgen dit heeft voor deze procedure.
Artikel 1:6, aanhef en onder c, van de APV, tussenconclusie.

28. Op grond van artikel 1:6, aanhef en onder c, van de APV kan verweerder de vergunning intrekken of wijzigen als de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen.

32. Volgens verweerder heeft verzoeker de vergunningvoorschriften overtreden doordat niet de in de exploitatievergunning opgenomen leidinggevenden aanwezig waren. Als leidinggevende was aanwezig de broer van verzoeker, terwijl één van de opgegeven leidinggevenden in de onderneming aanwezig moet zijn.

32. De voorzieningenrechter overweegt, zoals verzoeker ook heeft aangevoerd, dat de voorwaarde dat één van de opgegeven leidinggevenden altijd in de onderneming aanwezig moet zijn, niet is opgenomen in de verleende exploitatievergunning.
Verweerder heeft desgevraagd verwezen naar het Beleid als grondslag voor de vergunningvoorwaarde. Verweerder heeft hierbij niet kunnen aanwijzen wat de wettelijke grondslag is voor het aanmerken van de beleidsregels als vergunningvoorwaarden. In het Beleid, dat na verlening van de vergunning in werking is getreden, is vermeld dat leidinggevenden aanwezig moeten zijn in de onderneming. Voor zover deze verwijzing al zou kunnen leiden tot de conclusie dat het gaat om aan de vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, overweegt de voorzieningenrechter dat uit het Beleid waarnaar verweerder verwijst ook volgt dat éérst een waarschuwing wordt gegeven. Met verzoeker is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet op deze grond tot intrekking van de vergunning kan worden overgegaan. Dat tegen de bij [handelsnaam] aangetroffen broer van verzoeker een eerder handhavingstraject heeft gelopen vanwege een shisha-gerelateerde kwestie en dat een andere lokaliteit voor bepaalde tijd is gesloten met toepassing van artikel 2.50a van de APV, maakt het voorgaande niet anders.

Conclusie ten aanzien van het primaire besluit 2.

34. Ten aanzien van het besluit om de exploitatievergunning in te trekken komt de voorzieningenrechter tot de volgende conclusie. Dit besluit is niet zorgvuldig tot stand gekomen en onvoldoende gemotiveerd. Verweerder zal nader onderzoek moeten doen en een betere onderbouwing moeten geven als hij het besluit in bezwaar wil handhaven. Het is niet uitgesloten dat verweerder de geconstateerde gebreken in bezwaar kan herstellen. Omdat het intrekkingsbesluit een voor verzoeker belastend besluit is met ingrijpende gevolgen én omdat het bezwaar een redelijke kans van slagen niet ontzegd kan worden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van verzoeker in dit geval zwaarder weegt dan het belang van verweerder. De voorzieningenrechter zal het verzoek toewijzen en het primaire besluit 2 schorsen tot zes weken na de beslissing op bezwaar.

34. Het schorsen van het primaire besluit 2 betekent nog niet dat [handelsnaam] weer open mag, omdat verweerder aan verzoeker ook een last onder bestuursdwang heeft opgelegd. De voorzieningenrechter zal vervolgens het verzoek om ook dat besluit te schorsen bespreken.

UTR 19/2133: Het primaire besluit 1 waarin een last onder bestuursdwang is opgelegd.

36. Verweerder heeft zich ook in dit besluit in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat [handelsnaam] een shishalounge is en niet is aan te merken als een horecabedrijf. Verzoeker heeft een vergunning voor een eetcafé, maar niet voor een shishalounge. Op grond van artikel 2:28 van Pro de APV is het verboden om een horecabedrijf of openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Verzoeker handelt dus in strijd met deze bepaling, aldus verweerder.

36. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen hiervoor onder 17 is overwogen en is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van het aanbieden van shisha als hoofdactiviteit en dus van een shishalounge. Dit betekent dat de feitelijke grondslag voor het opleggen van een last onder bestuursdwang – op dit moment – onvoldoende is.

36. De voorzieningenrechter overweegt verder dat verweerder, indien hij zijn standpunt handhaaft, in bezwaar ook nader zal moeten motiveren wat maakt dat het aanbieden van waterpijpen geheel niet (ook niet als nevenactiviteit) is toegestaan op grond van artikel 2:28, gelezen in samenhang met artikel 2:27 van Pro de APV. Met verzoeker is de voorzieningenrechter namelijk voorlopig van oordeel dat deze artikelen mogelijk ruimte laten voor het aanbieden van shisha/waterpijpen binnen een horecabedrijf. In artikel 2:27, aanhef en onder a van de APV is immers bepaald dat onder horecabedrijf ook wordt verstaan: een voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was rookwaren voor directe consumptie worden bereid of verstrekt.
Verweerders toelichting ter zitting dat het de bedoeling was van de gemeenteraad om dit onderdeel van de APV alleen te laten zien op coffeeshops, zou heel wel juist kunnen zijn. Dit blijkt echter niet uit de tekst of de toelichting van de APV. Weliswaar wijst verweerder er terecht op dat het in artikel 2.27, aanhef en onder d, van de APV specifiek over ‘shishabar’ gaat, maar daarmee is nog niet duidelijk of het aanbieden van shisha/waterpijpen mogelijk onder beide bepalingen valt en of het uitmaakt of shisha als hoofdactiviteit wordt aangeboden, of als nevenactiviteit in combinatie met (bijvoorbeeld) een eetcafé.
Het voorgaande betekent niet dat er geen andere redenen kunnen zijn waarom shisha niet (op de wijze zoals nu het geval) kan worden aangeboden in het horecabedrijf. Dit laat de voorzieningenrechter verder in dit verband buiten beschouwing, omdat hij anders terecht komt op de stoel van het bestuur.

36. Verweerder zal bij de te maken beoordeling in bezwaar verder aandacht dienen te besteden aan de proportionaliteit en subsidiariteit van de op te leggen last onder bestuursdwang. Weliswaar is niet op voorhand uitgesloten dat een last onder bestuursdwang ook kan inhouden dat een horecaonderneming (onmiddellijk) gesloten wordt, maar verweerder moet kenbaar afwegen of een dergelijke vergaande maatregel noodzakelijk is om het doel – het beëindigen van een geconstateerde overtreding – te bereiken. Wanneer het gaat om ‘het aanbieden van shisha’, is niet op voorhand uitgesloten dat bijvoorbeeld een last (onder dwangsom) inhoudende ‘er mag geen shisha meer worden aangeboden’ voldoende is om de illegale situatie te doen stoppen. In het geval van verzoeker geldt immers dat hij beschikt over een exploitatievergunning voor een eetcafé.
Brandveiligheid

36. Verweerder heeft de last onder bestuursdwang verder gebaseerd op de constateringen van de VRU, zoals neergelegd in het eerder genoemde inspectierapport van 28 mei 2019 van [D] . Kort gezegd constateert deze:

a. Overtreding van artikel 1.16 van het Bouwbesluit.

o De wandcontactdoos hangt los. Deze dient te worden vastgezet;

o De kolenkachel staat open en de afvoer voldoet niet aan de voorschriften. De doorvoer door het dak dient nader te worden onderzocht;

o In de ruimte is geen koolmonoxidemelder en rookmelder aanwezig. De ruimte is niet geventileerd;

Overtreding van artikel 1.18 lid 1 van het Bouwbesluit.

o Er is geen gebruiksmelding voor brandveilig gebruik ingediend voor het gebruik in van de huidige situatie;

Overtreding van artikel 2.64 lid 1 van het Bouwbesluit.

o De afvoervoorziening voor rookgas opslag waterpijpen/kolenkachel is niet brandveilig;

Overtreding van artikel 6.20 lid 5 van het Bouwbesluit.

o De bovenverdieping is niet volledig voorzien van een brandmeldinstallatie met ruimtebewaking als bedoeld in NEN 2535;

Overtreding van artikel 6.33 van het Bouwbesluit.

o Draagbare blustoestellen aangetroffen die niet duidelijk zichtbaar zijn opgehangen of aangeduid worden door een pictogram;

Overtreding van artikel 7.10 van het Bouwbesluit.

o In de opslagruimte worden handelingen verricht die brandgevaar of bij brand een gevaarlijke situatie veroorzaken.

De inspecteur concludeert ten aanzien van:

dat de vergunninghouder moet aantonen dat de aanwezige installatie voldoet aan de voorschriften en eisen. Geadviseerd wordt om een rapport van onderhoud in een logboek op te nemen;

dat de gebruiker/eigenaar van het gebouw binnen de gestelde termijn een gebruiksmelding moet indienen;

dat de eigenaar/gebruiker van het pand moet aantonen dat de afvoervoorziening voor rookgas brandveilig uitgevoerd is volgens NEN 8062;

at de betreffende ruimten moeten worden voorzien van een brandmeldinstallatie met ruimtebewaking als bedoeld in NEN 2535;

dat de eigenaar/gebruiker van het pand de draagbare blustoestellen moet verplaatsen zodat deze duidelijk zichtbaar zijn en voor onmiddellijk gebruik gereed zijn;

dat de gebruiker van het pand dusdanige maatregelen mot treffen dat er geen brandgevaar of bij brand een gevaarlijke situatie wordt veroorzaakt. Concreet betekent dit dat het gebruik van de kolenkachel gestaakt moet worden.

Op grond van deze constateringen concludeert verweerder in het primaire besluit 1 dat sprake is van een brandonveilige situatie. Verweerder heeft kort voor de zitting nog een stuk overgelegd van 3 juli 2019 van de senior toezichthouder bouw, [E] , waarin deze beschrijft welke conclusies kunnen worden verbonden aan het inspectierapport van de VRU. Kort gezegd luidt de conclusie van de toezichthouder dat bij het gebruik als shishalounge het ontstaan van een calamiteit door brand zeer wel mogelijk is als gevolg van het gebruik van meerdere vuurbronnen. De kans op een calamiteit is hoog, de kans op het veilig kunnen vluchten is laag. Het rapport sluit af met de (vetgedrukte) woorden “Te gevaarlijk voor dit gebruik.”
Verder heeft verweerder overwogen dat het aannemelijk is dat shishalounges (ondermijnende) criminaliteit aantrekken en/of kunnen fungeren als ontmoetingsplaats voor criminelen en daarmee een gevaar opleveren voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat kunnen aantasten.

41. Ambtshalve overweegt de voorzieningenrechter als volgt ten aanzien van de bevoegdheid van de burgemeester om handhavend op te treden tegen overtredingen van het Bouwbesluit 2012 (Bouwbesluit). Op grond van artikel 1.1, eerste lid van het Bouwbesluit is het bevoegd gezag in het Bouwbesluit hetzelfde als het bevoegd gezag in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het bevoegd gezag in de Wabo is op grond van artikel 1.1, eerste lid, het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het nemen van een besluit ten aanzien van een aanvraag om een omgevingsvergunning of ten aanzien van een al verleende omgevingsvergunning. Dat betekent op gemeentelijk niveau dat het bevoegd gezag op grond van de Wabo het college van burgemeester en wethouders is. Dat betekent ook dat de burgemeester niet bevoegd was om handhavend op te treden. Verweerder (de burgemeester) heeft de last onder bestuursdwang op dit punt dus opgelegd zonder daarvoor de bevoegdheid te hebben. Aan een voorlopige inhoudelijke beoordeling van de brandveiligheidsaspecten in relatie tot de opgelegde last kan de voorzieningenrechter dan ook niet toekomen.

41. De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder ingevolge artikel 172 en Pro 174 van de Gemeentewet bevoegdheden heeft ten aanzien van de handhaving van de openbare orde. Uit de gedingstukken en wat tijdens de zitting is besproken leidt de voorzieningenrechter af dat het handhavend optreden in het primaire besluit 1 niet rechtstreeks is gebaseerd op bevoegdheden tot handhaving van de openbare orde krachtens de Gemeentewet. Voor zover moet worden aangenomen dat verweerder wel heeft bedoeld om met toepassing van de hem toekomende bevoegdheden op grond van de Gemeentewet handhavend op te treden overweegt de voorzieningenrechter dat de motivering van het risico voor openbare ordeproblemen of aantasting van het woon- en leefklimaat op dit moment onvoldoende is. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar de overwegingen 26 en verder.
Conclusie ten aanzien van het primaire besluit 1

41. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het primaire besluit 1 onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd zodat verzoekers bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Ook hier geldt dat verzoekers belang bij toewijzing van de gevraagde voorziening als gevolg van de gebreken in de voor hem belastende besluitvorming groter is dan het belang van verweerder. De voorzieningenrechter zal een voorziening treffen, zij het niet de voorziening zoals verzoeker die vraagt.

41. Het is de voorzieningenrechter, voorlopig oordelend op grond van de stukken in het dossier, duidelijk dat er ‘iets’ moet met de brandveiligheid in [handelsnaam] omdat die op dit moment mogelijk niet in orde is. Verzoeker heeft dit ook wel erkend. Dat (deze) verweerder niet bevoegd was om (op deze manier) op te treden maakt voor de feitelijke situatie vanzelfsprekend niet uit. Enkele van de geconstateerde gebreken kunnen wellicht eenvoudig en snel worden opgelost door verzoeker, bijvoorbeeld door rookmelders aan te brengen, loshangende wandcontactdozen vast te maken en de brandblussers zichtbaar te plaatsen.
Het is vervolgens aan het openbaar bestuur om te bepalen of en zo ja, welke maatregelen nodig zijn in het belang van de openbare orde en veiligheid – meer specifiek de brandveiligheid. De voorzieningenrechter adviseert hierbij goed te letten op de proportionaliteit en subsidiariteit van de te nemen maatregelen.

41. De voorzieningenrechter ziet in de gang van zaken tot nu toe wel aanleiding om de bal voornamelijk bij verweerder te leggen: het is aan hem om zich te beraden op eventuele (andere) rechtsmaatregelen. Hiervoor dient een korte termijn van twee werkdagen tussen deze uitspraak en het ingaan van de voorziening. Deze termijn is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ruim voldoende om in een acute situatie in te grijpen, indien dat nodig is.

46. Intussen ligt er ook een taak bij verzoeker om [handelsnaam] veiliger te maken. De voorzieningenrechter slaat acht op het grote algemene belang van de veiligheid en de volksgezondheid en ziet aanleiding om, zo lang de juridische inbedding van de eventueel te nemen maatregelen niet solide is, toch zelf een maatregel te treffen ter bescherming van die belangen.
Omdat verweerder heeft aangekondigd dat de besluiten op bezwaar spoedig worden verwacht en omdat verzoeker heeft aangegeven dat slechts 7% van zijn omzet uit het aanbieden van shisha voortkomt weegt het belang van de veiligheid en gezondheid in [handelsnaam] op dit moment zwaarder dan verzoekers belang om shisha te kunnen aanbieden.
De voorziening zal inhouden dat [handelsnaam] wel open kan, maar er mag geen shisha/waterpijp worden aangeboden.

46. De voorzieningenrechter zal daarom bepalen dat het primaire besluit 1 wordt geschorst vanaf maandag 22 juli 2019 om 13.30 uur en daarbij bepalen dat het verzoeker niet is toegestaan om shisha/waterpijpen aan te (laten) bieden in [handelsnaam] . Het gebruik van de door de VRU omschreven kolenkachel^[6]wordt verboden. De maatregel eindigt zes weken na het nemen van het besluit op bezwaar tegen het primaire besluit 1.

Eindconclusie ten aanzien van beide verzoeken (UTR 19/2133 en UTR 19/2404).

48. Het mag duidelijk zijn dat het onderbuikgevoel “iedereen weet toch dat daar een shishalounge zit en dat dat niet mag” onvoldoende is om in een juridische procedure tot ingrijpende besluitvorming te komen. De voorzieningenrechter heeft de indruk dat verweerder meent dat ‘gevoel’ van een voldoende juridische onderbouwing te hebben voorzien. Uit het voorgaande blijkt dat dit (nu nog) niet zo is. Dit, terwijl zowel de Gemeentewet als de APV wel degelijk een uitgebreid instrumentarium biedt om legitieme zorgen betreffende de openbare orde, de veiligheid en de gezondheid te adresseren.
Verweerder kan wellicht een groot deel van de geconstateerde gebreken in de besluitvorming repareren in de bezwaarfase. Het is op dit moment dus niet zeker dat [handelsnaam] ook in nabije toekomst open kan blijven. Voor nu is de beslissing echter dat [handelsnaam] open mag vanaf twee dagen na verzending van de uitspraak, onder de hiervoor onder 47 geschetste beperking dat waterpijpen/shisha niet zijn toegestaan.

49. Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht (2 maal € 174,-) vergoedt.

50. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (2 punten voor het indienen van twee verzoekschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

schorst het primaire besluit 1 vanaf maandag 22 juli 2019 te 13.30 uur tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op de bezwaren van verzoeker;
schorst het primaire besluit 2 tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op de bezwaren van verzoeker;
bepaalt dat het verzoeker niet is toegestaan shisha/waterpijpen aan te (laten) bieden in [handelsnaam] ;

verbiedt het gebruik van de door de VRU omschreven kolenkachel in [handelsnaam] ;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 348,- aan verzoeker te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.536,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. O. Veldman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.M. Janssens-Kleijn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2019.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Voorlopige voorziening schorst intrekking vergunning en sluiting eetcafé wegens onvoldoende onderzoek en motivatie