Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/450297 / HA ZA 17-775
Vonnis van 3 juli 2019
in de zaak van
de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR OAD GROEP HOLDING,
rechtsopvolgster onder bijzondere titel van de curatoren in het faillissement van de OAD-vennootschappen (mrs. D. Meulenberg en J.T. Stekelenburg)
gevestigd te Goor,
eiseres,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
rechtsopvolgster onder algemene titel van Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. en Coöperatieve Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Utrecht,
2. de naamloze vennootschap
RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Utrecht,
gedaagden,
advocaat mrs. B. Winters en R.J.P. Ferwerda te Amsterdam.
Partijen zullen hierna OAD (of: de Stichting) en Rabobank c.s. (afzonderlijk: Rabobank en Rabo Hypotheekbank) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, uitgebracht op 18 december 2015 door de curatoren van de OAD-vennootschappen tegen Rabobank c.s.
- de schorsing van het geding als gevolg van de opvolging onder bijzondere titel van de curatoren door de Stichting
- de akte hervatting rechtsgeding, tevens akte domiciliekeuze van de Stichting
- de akte houdende wijziging van eis van de Stichting
- de conclusie van antwoord van Rabobank c.s.
- de conclusie van repliek van de Stichting/OAD
- de conclusie van dupliek van Rabobank c.s.
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Aangezien het hier een tussenvonnis betreft, zal de rechtbank alleen die feiten opnemen die voor de beslissing in dit vonnis van belang zijn.
2.1.
In 2003 heeft Rabobank aan diverse vennootschappen die behoorden tot de OAD Groep (hierna: de OAD-vennootschappen of OAD), een kredietfaciliteit en een garantiefaciliteit ter beschikking gesteld.
2.2.
Bij brief van 6 september 2013 [1] heeft Rabobank de aan OAD verstrekte financieringen per direct en onvoorwaardelijk opgezegd. Daarbij heeft zij een opeistermijn van 3 maanden gehanteerd.
2.3.
Op 22 september 2013 heeft OAD overeenstemming op hoofdlijnen bereikt over de verkoop van haar busbedrijf aan een groep Twentse investeerders, hierna: de Twentse Investeerders.
2.4.
Op 24 september 2013 hebben de OAD-vennootschappen hun faillissement aangevraagd.
3.Procedurele kwesties
3.1.
Rabobank c.s. heeft aangevoerd dat de vorderingen van OAD tegen Rabo Hypotheekbank door OAD zijn ingetrokken bij akte wijziging van eis, zodat de vorderingen tegen die partij moeten worden afgewezen, en OAD in de door die partij gemaakte kosten moet worden veroordeeld. OAD heeft hiertegen geen verweer gevoerd.
3.2.
De rechtbank constateert dat OAD geen reden heeft gegeven voor het intrekken van de vorderingen tegen Rabo Hypotheekbank. In haar akte houdende eiswijziging geeft zij hiervoor geen nadere onderbouwing. Gelet hierop moet zij ten aanzien van deze gedaagde als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd, en in de door deze partij gemaakte proceskosten worden veroordeeld. Deze beslissing zal nog niet in het dictum tot uitdrukking worden gebracht, om te voorkomen dat de hoger beroepstermijnen in deze zaak uit elkaar gaan lopen.
3.3.
Volgens Rabobank moeten de vorderingen jegens haar eveneens worden afgewezen, omdat OAD in strijd met artikel 21 Rv in haar stukken relevante feiten onvermeld heeft gelaten of onjuist heeft weergegeven.
3.4.
Naar het oordeel van de rechtbank is voor het verbinden aan schending van artikel 21 Rv van een dergelijke vergaande sanctie alleen plaats, als de verkeerd weergegeven of weggelaten feiten zodanig cruciaal zijn dat zonder die feiten een goede beoordeling van de zaak niet mogelijk is. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. De weggelaten feiten zijn niet alle vaststaande feiten, en evenmin staat vast dat deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil. De rechtbank passeert daarom het beroep van Rabobank op artikel 21 Rv.
3.5.
Ter zitting heeft Rabobank bezwaar gemaakt tegen de nieuwe stelling van OAD dat zij een telefoongesprek met [A] van Rabobank zou hebben gevoerd op 20 september 2013. Dit telefoongesprek is volgens haar niet eerder in de procedure(s) aan de orde geweest, en zij kan daarop dus ook niet reageren. Volgens haar wordt Rabobank daarmee in haar verdediging geschaad. Zij wil dat deze stelling buiten beschouwing wordt gelaten.
3.6.
De rechtbank laat in het midden of OAD deze nieuwe stelling tijdens het pleidooi naar voren mocht brengen. Immers, de rechtbank zal in dit tussenvonnis OAD onder meer op dit punt opdragen om bewijs te leveren, zodat Rabobank alle gelegenheid zal hebben om op deze nieuwe stelling te reageren. Zij is dan ook niet in haar verdediging benadeeld.
4.Het geschil en de beoordeling
4.1.
De kern van het geschil tussen partijen is het antwoord op de vraag of de opzegging van de kredietrelatie met OAD door Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dan wel strijd opleverde met de zorgplicht van Rabobank.
4.2.
OAD stelt dat Rabobank de kredietrelatie niet had mogen opzeggen. Zij neemt - kort gezegd - het standpunt in dat Rabobank dat niet had mogen doen, omdat zij daarmee onnodig het faillissement van de OAD-vennootschappen in september 2013 veroorzaakte, terwijl de vooruitzichten voor OAD op dat moment goed waren en er ook onvoldoende belang was voor Rabobank om de kredietrelatie te beëindigen. Juridisch gezien stelt zij dat de opzegging van de kredietrelatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, dan wel strijd opleverde met de zorgplicht die zij als bank in acht moest nemen.
Na eiswijziging vordert zij dat de rechtbank voor recht verklaart dat Rabobank met de opzegging van het krediet toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Rabobank, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, en dus voor de door OAD geleden schade aansprakelijk is. Zij vordert verder dat de rechtbank Rabobank veroordeelt om de door OAD geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.3.
OAD onderbouwt haar standpunt en vorderingen onder meer met een beroep op de handelwijze van Rabobank kort na de opzegging (die is gedaan bij brief van 6 september 2013). In het bijzonder doet zij daarbij een beroep op de volgende (deels door Rabobank betwiste) omstandigheden:
op 6 september 2013 was OAD nog in onderhandeling met 2 kandidaten voor het overnemen van het busbedrijf, waaronder de Twentse Investeerders,
bij brief van 19 september 2013 [2] heeft Rabobank aan OAD kenbaar gemaakt dat zij pas bereid zou zijn medewerking te verlenen aan enige transactie, als die transactie zou leiden tot de gevraagde liquiditeitsverbetering van 7,5 miljoen euro, en de problemen met TUI en SGR zouden zijn opgelost; bij deze brief is een memo gevoegd van 18 september 2013 [3] , waarin Rabobank concludeert “voor de bank is het beter de plannen af te wijzen en de opzegging door te zetten.”,
3) bij e-mail van 19 september 2013 20:34 uur [4] heeft OAD daarop gereageerd door te vragen om op dat besluit terug te komen en de voorgenomen transacties niet op voorhand af te wijzen,
4. op vrijdag 20 september 2013 heeft de toenmalige Commissaris van de Koning in de Provincie Overijssel, mevrouw drs. [B] (hierna: mevrouw [B] ) gebeld met de heer [C] (hierna: de heer [C] ) van Rabobank; in dit telefoongesprek heeft de heer [C] toegezegd om OAD voldoende tijd te gunnen om de verkoop van het busbedrijf aan de Twentse Investeerders af te ronden; mevrouw [B] heeft OAD hierover geïnformeerd via de heer [D] (toenmalig directeur van OAD),
5. op dezelfde dag, vrijdag 20 september 2013, heeft de heer [E] van OAD gebeld met de heer [A] van Rabobank, waarin de heer [A] heeft toegezegd om mee te werken aan de voltooiing van de transactie met de Twentse Investeerders,
6. bij e-mail van zaterdag 21 september 2013 om 12:01 uur [5] heeft de heer [F] van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank (hierna: de heer [F] ) gereageerd op de onder 3 vermelde e-mail; daarin heeft Rabobank zich bereid verklaard om een tijdelijke overstand toe te staan “louter voor de uit te voeren betalingen op woensdag 25 september 2013 (waardoor de overstand maximaal -/- 2.533.705,-- zal zijn)”. Zij was op dat moment nog niet bereid om de betalingen die zouden moeten plaatsvinden op vrijdag 27 september 2013, te fiatteren.
7. op zondag 22 september 2013 hebben de Twentse Investeerders op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over overname van het busbedrijf van OAD,
8. op de ochtend van maandag 23 september 2013 hebben de Twentse Investeerders een begin gemaakt met hun ‘due diligence’-onderzoek van het busbedrijf van OAD,
9. bij e-mail van maandag 23 september 2013 (13:04 uur) [6] heeft de heer [G] (werkzaam bij BASE Strategy & Finance B.V. die OAD begeleidde bij de beoogde overname; hierna: de heer [G] ) aan de heer [H] van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank (hierna: de heer [H] ) bevestigd dat de Twentse Investeerders overeenstemming hadden bereikt over de hoofdlijnen van de overname van het busbedrijf van OAD, en wat die overeenstemming inhield,
10) bij e-mail van 24 september 2013 13:40 uur [7] heeft de heer [F] namens Rabobank aan OAD en de Twentse Investeerders bevestigd dat zij onder bepaalde voorwaarden (waaronder de voorwaarde dat de transactie uiterlijk 27 september 2013 voltooid zou zijn) bereid was om haar medewerking te verlenen aan de transactie met de Twentse Investeerders; na uitvoering van de transactie zou de bank de opzegging van de kredietrelatie, zoals gedaan bij brief van 6 september 2013, intrekken,
11) na ontvangst van deze e-mail heeft OAD de inhoud daarvan besproken met haar insolventie-advocaten en haar ‘niet-insolventie-’advocaten. Vervolgens heeft OAD gebeld met Rabobank. Bij dat telefoongesprek waren van de zijde van OAD aanwezig: de heren [I] (advocaat van OAD; hierna: mr. [I] ), [J] (destijds adjunct-directeur/directiesecretaris van OAD; hierna: de heer [J] ), de heer [G] , en - vanaf halverwege het gesprek - de heer [K] (toenmalig directeur en indirect aandeelhouder van OAD; hierna: de heer [K] ). Van de zijde van Rabobank werd het gesprek gevoerd door de heren [F] en [H] . In dat gesprek heeft OAD gevraagd om uitstel van de termijn voor het voltooien van de transactie met één of twee weken. [F] en [H] weigerden in dat gesprek om uitstel te verlenen van de deadline van 27 september 2013.
11) na dit telefoongesprek heeft OAD overlegd met haar advocaten, en een second opinion ingewonnen bij een ander advocatenkantoor (Simmons&Simmons), die haar allen adviseerden om het faillissement van OAD aan te vragen vanwege het feit dat de deadline van 27 september 2013 voor het voltooien van de transactie niet haalbaar was, en bij voortzetting van de verkoop van reizen de bestuurders van OAD persoonlijk aansprakelijk zouden zijn voor de schade die zou ontstaan bij niet-nakoming van de daaruit voor OAD voortvloeiende verplichtingen. Ook zou er dan geen krediet beschikbaar zijn om op 27 september 2013 de rekening van de IATA van ongeveer 2 miljoen euro te betalen.
11) op 24 september 2013 rond 18:00 uur heeft mr. [I] gebeld met de heren [F] en [H] , en hen medegedeeld dat OAD haar faillissement zou gaan aanvragen. De heren [F] en [H] hebben in dat gesprek niet gevraagd naar de reden voor het aanvragen van het faillissement.
11) diezelfde dag heeft OAD haar faillissement aangevraagd, hetgeen op enig moment nadien is gehonoreerd.
4.4.
Rabobank betwist dat de opzegging door haar van de kredietrelatie met OAD op
6 september 2013 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, dan wel onrechtmatig was, dan wel strijd opleverde met haar zorgplicht.
Van de door OAD geschetste gang van zaken na de opzegging, zoals hiervoor weergegeven onder 4.3, betwist zij:
- de inhoud van het onder 4) bedoelde telefoongesprek tussen mevrouw [B] en de heer [C] ; volgens Rabobank heeft [C] alleen toegezegd dat het daarop volgende weekend zou worden afgewacht,
- dat het onder 5) bedoelde telefoongesprek heeft plaatsgevonden,
- dat het onder 11) bedoelde telefoongesprek heeft plaatsgevonden.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat de gang van zaken na de formele opzegging van de kredietrelatie op 6 september 2013 van belang is voor de beoordeling van de opzegging zelf. Dit mede omdat Rabobank in die periode zelf te kennen gaf bereid te zijn om onder bepaalde voorwaarden tot intrekking van die opzegging over te gaan.
4.6.
Voordat de rechtbank kan oordelen over de rechtmatigheid van de opzegging, moeten eerst de daarvoor relevante omstandigheden komen vast te staan. Dat is nu nog niet het geval. Door diverse betrokkenen zijn verklaringen overgelegd:
- de heer [K] (ter zitting)
- de heer [F] (ter zitting)
- de heer [H] (ter zitting)
4.7.
Maar deze, niet onder ede afgelegde, verklaringen staan - waar het betreft de door Rabobank betwiste feiten - zo diametraal tegenover elkaar, dat er nader bewijs geleverd moet worden. De bewijslast rust op de partij die de rechtsgevolgen van die feiten ingeroepen heeft (namelijk dat de opzegging niet rechtmatig is geweest), dus op OAD.
4.8.
Het is niet aan de rechtbank om te bepalen hoe OAD invulling geeft aan haar bewijsopdracht, maar zij kan zich voorstellen dat zij de hiervoor genoemde personen als getuige wil oproepen. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt, en in het onderhavige geval waarschijnlijk eerder 90 minuten. Indien OAD alle hiervoor vermelde personen als getuigen wil oproepen, stelt de rechtbank voor om daar twee dagen voor in te ruimen. OAD dient de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2019 op te geven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald.
Tenminste een week voor het verhoor moet OAD dan de namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank opgeven.
4.9.
Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt OAD op te bewijzen:
dat de toezegging die de heer [C] van Rabobank op vrijdag 20 september 2013 aan mevrouw [B] deed om “OAD voldoende tijd te gunnen om de transactie met de Twentse Investeerders rond te krijgen” niet alleen zag op het daarop volgende weekend, maar ook op de tijd die nodig zou zijn om de transactie feitelijk uit te voeren (zoals bijvoorbeeld het verrichten van een due diligence onderzoek en het opstellen en ondertekenen van contracten en andere documentatie),
dat op diezelfde dag, vrijdag 20 september 2013, de heer [A] van Rabobank een toezegging van dezelfde inhoud of strekking heeft gedaan rechtstreeks aan OAD,
dat op dinsdag 24 september 2013 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen OAD en Rabobank waarin OAD heeft gevraagd om uitstel van de termijn voor het voltooien van de transactie met de Twentse Investeerders en Rabobank die verlenging heeft geweigerd,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
17 juli 2019voor uitlating door OAD of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
17 juli 2019voor uitlating door OAD of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3.
bepaalt dat OAD, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4.
bepaalt dat OAD, indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2019 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2019 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. J.A. Schuman in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1,
5.6.
bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Schuman, mr. E.A. Messer en mr. F.N. Jorritsma, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2019. [12]