ECLI:NL:RBMNE:2019:2310

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/442510 / HA ZA 17-571

Vonnis van 22 mei 2019

in de zaak van

MR. PIETER CORNELIS VAN AS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
[bedrijfsnaam 1] B.V.,

kantoorhoudende te Nieuwegein,

eiser,

advocaat mr. P.C. van As te Nieuwegein,

tegen

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST / UTRECHT-GOOI

mede kantoorhoudend te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. E.E. Schipper te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator en de Ontvanger genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de schadestaat
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte houdende overlegging producties A / Z van 19 september 2018 van de curator
de akte houdende vermeerdering en wijziging van eis, tevens overlegging producties van de curator
de akte overlegging productie ter gelegenheid van het pleidooi van de Ontvanger
de akte houdende overlegging productie ter gelegenheid van het pleidooi van de curator
de op 9 april 2019 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s.

1.2.

Ten slotte is bepaald dat vonnis wordt gewezen.

2.Waar gaat het over?

2.1.

In deze schadestaatprocedure moet de hoogte van de schade worden vastgesteld die het gevolg is van een onrechtmatige daad van de Ontvanger ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ).

2.2.

De ondernemingsactiviteit van [bedrijfsnaam 1] bestond uit de verspreiding van regionale kranten, tijdschriften en folders. Eind 2009 had zij een forse belastingschuld. In verband daarmee heeft de Ontvanger dwangbevelen afgegeven en executoriaal beslag gelegd. De openbare executieverkoop heeft plaatsgevonden op 27 januari 2010. Daarbij zijn vrijwel alle bedrijfsmiddelen van [bedrijfsnaam 1] verkocht. Op 2 februari 2010 is [bedrijfsnaam 1] op eigen verzoek failliet verklaard.

2.3.

Op 26 januari 2010, dus één dag voor de executieverkoop, heeft [bedrijfsnaam 1] een verzetprocedure ingesteld tegen de executie van de dwangbevelen. De curator heeft die procedure op de voet van artikel 27 Faillissementswet (hierna Fw) overgenomen. De hoofdzaak is onderwerp van debat geweest bij de rechtbank Utrecht (thans Midden-Nederland), het hof Arnhem-Leeuwarden, de Hoge Raad en (na verwijzing) het hof Den Bosch.

2.4.

In de verzetprocedure is een verklaring voor recht gevorderd dat de Ontvanger ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Ook is een veroordeling van de Ontvanger gevorderd tot vergoeding van de door zijn handelen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. Aan deze vorderingen is door [bedrijfsnaam 1] , respectievelijk de curator, ten grondslag gelegd dat het verzet op grond van het toenmalige artikel 17 lid 2, tweede volzin Invorderingswet (hierna: Iw) de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen had geschorst, zodat de Ontvanger niet bevoegd was de executie te vervolgen.

2.5.

In een vonnis van 14 september 2011 heeft de rechtbank Utrecht voor recht verklaard dat de Ontvanger onrechtmatig jegens [bedrijfsnaam 1] heeft gehandeld door de schorsende werking van het verzet te negeren. Ook heeft de rechtbank de Ontvanger veroordeeld tot vergoeding van alle hierdoor aan de zijde van [bedrijfsnaam 1] geleden schade, nader op te maken bij staat. In het kader van de beantwoording van de vraag of [bedrijfsnaam 1] schade heeft geleden heeft de rechtbank beoordeeld of de Ontvanger, indien hij de tussenkomst van de rechter had ingeroepen voor het opheffen van de schorsende werking van het ingestelde verzet, later alsnog tot openbare verkoop van de goederen had mogen overgaan. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord en heeft daarbij geoordeeld dat de rechter (in kort geding of op een incidentele vordering van de Ontvanger) in dat geval zou hebben geconcludeerd dat sprake was van een duidelijk kansloos verzet en misbruik van recht door [bedrijfsnaam 1] .

2.6.

In een arrest van 15 oktober 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vorderingen van de curator alsnog afgewezen en het verzet ongegrond verklaard. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd op 1 mei 2015. De Hoge Raad oordeelde, kort gezegd, dat ook in geval van misbruik van bevoegdheid alleen door een rechterlijke beslissing de schorsende werking aan het verzet kan worden ontnomen. De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens verwezen naar het hof Den Bosch ter verdere behandeling en beslissing.

2.7.

In een - in kracht van gewijsde gegaan - arrest van 21 juni 2016 heeft het hof Den Bosch het vonnis van de rechtbank van 14 september 2011 bekrachtigd. Het hof heeft in dit arrest bevestigd dat de Ontvanger onrechtmatig ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] heeft gehandeld door in weerwil van het verzet de executie voort te zetten.

2.8.

Voor de vaststelling van de schade in deze schadestaatprocedure zijn de volgende overwegingen van het hof Den Bosch van belang:

‘3.5.2 Vaststaat dat [bedrijfsnaam 1] misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door de aan het verzet verbonden schorsing van de tenuitvoerlegging in te roepen en dat de aangezochte rechter de schorsende werking aan het verzet zou hebben ontnomen. Dit betekent dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat voor de vaststelling van de schade als uitgangspunt dient te worden genomen de situatie waarin [bedrijfsnaam 1] verkeerde na de openbare verkoop op 27 januari 2010 en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd op het moment dat de rechter de schorsende werking aan het verzet zou hebben ontnomen (en de Ontvanger de tenuitvoerlegging van het dwangbevel had kunnen voortzetten). Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt.

[…]

3.5.4 […]

Naar het oordeel van het Hof dient de rechter in de schadestaatprocedure in volle omvang over de schade en de periode waarin schade zou zijn geleden, zij het met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen, te kunnen beslissen.’

2.9.

In opdracht van de curator heeft [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna [bedrijfsnaam 2] ) de schade van [bedrijfsnaam 1] berekend. Op basis van die berekeningen vordert de curator na enkele eiswijzigingen samengevat - veroordeling van de Ontvanger tot betaling van primair € 1.431.112,61 + pro memorie (hierna: p.m.), vermeerderd met wettelijke rente en de proceskosten. Subsidiair en meer subsidiair vordert de curator lagere bedragen. Het primair gevorderde bedrag bestaat uit de volgende onderdelen:

verdampte goodwill € 967.951,00
verloren gegane waarde bedrijfsinventaris en bedrijfsmiddelen € 95.694,56
verloren gegane waarde software € 26.944,00
schade wegens inhouding en verrekening door debiteuren

€ 256.025,80

faillissementskosten (berekend tot en met 9 oktober 2018 + p.m.) € 185.451,70 + p.m.
kosten voor de vaststelling van de hoogte van de schade door [bedrijfsnaam 2]

Totaal € 1.431.112,61 + p.m.

2.10.

De Ontvanger betoogt - samengevat - het volgende. De vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. [bedrijfsnaam 1] heeft wel enige schade geleden door het onrechtmatig handelen van de Ontvanger, maar zijn daaruit voortvloeiende schuld aan [bedrijfsnaam 1] is lager dan zijn vordering op [bedrijfsnaam 1] wegens onbetaalde belasting. Die vordering bedraagt (afgerond) € 216.000, vermeerderd met € 6.414 aan kosten en met de invorderingsrente vanaf de vervaldata van de belastingaanslagen. Na verrekening heeft de curator daarom niets te vorderen.

2.11.

Volgens de curator mag de Ontvanger niet verrekenen. Gelet op deze stellingen van partijen zal de rechtbank niet alleen de schade van [bedrijfsnaam 1] begroten, maar ook beoordelen of het de Ontvanger is toegestaan om te verrekenen.

3. De beoordeling

De begroting van de schade

3.1.

Om de hoogte van de schade te begroten moet de werkelijke situatie worden vergeleken met de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad van de Ontvanger ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] . Die hypothetische situatie is naar haar aard onzeker. Daarom moet de rechtbank vaststellen wat het meest waarschijnlijke scenario zou zijn geweest als de Ontvanger de executieverkoop op 27 januari 2010 niet had voortgezet.

Het meest waarschijnlijke scenario

3.2.

Tot aan de zitting heeft de curator het standpunt ingenomen dat de rechter de schorsende werking van het verzet niet zou hebben opgeheven en dat [bedrijfsnaam 1] niet failliet zou zijn gegaan. Zijn vorderingen zijn op dat uitgangspunt gebaseerd. Tijdens de zitting heeft curator echter erkend dat er, gelet op het arrest van het hof Den Bosch (zie 2.8), in deze schadestaatprocedure vanuit moet worden gegaan dat de schorsende werking van het verzet wel zou zijn opgeheven. Dat zou er volgens de curator toe hebben geleid dat [bedrijfsnaam 1] op eigen verzoek failliet zou zijn verklaard, nog voordat de executieverkoop zou hebben plaatsgevonden. Volgens de Ontvanger zou [bedrijfsnaam 1] binnen enkele weken na 2 februari 2010 (de datum waarop het faillissement is uitgesproken) alsnog failliet zijn verklaard, hetzij op eigen verzoek, hetzij op verzoek van de Ontvanger of van een andere schuldeiser.

3.3.

De rechtbank gaat ervan uit dat [bedrijfsnaam 1] in de situatie zonder onrechtmatige daad ook failliet zou zijn gegaan en dat het faillissement zou zijn uitgesproken voordat de rechter de schorsende werking aan het verzet zou hebben ontnomen. Aan dit oordeel liggen de volgende omstandigheden ten grondslag.

3.4.

Eind 2008 bedroeg het eigen vermogen van [bedrijfsnaam 1] € 184.255 negatief. In 2009 is de omzet van [bedrijfsnaam 1] met ongeveer 25% gedaald en heeft zij een verlies geleden van € 111.939,65. Voor haar liquiditeit was [bedrijfsnaam 1] volledig afhankelijk van factoringmaatschappij IFN. Debiteuren van [bedrijfsnaam 1] moesten de factuurbedragen betalen aan IFN, die vooruitlopend op de ontvangst van die debiteurenbetalingen voorschotten uitkeerde aan [bedrijfsnaam 1] . Aan die bevoorschotting was echter een einde gekomen doordat de Ontvanger in december 2009 ten laste van [bedrijfsnaam 1] derdenbeslag onder IFN had gelegd. Hierdoor verkeerde [bedrijfsnaam 1] eind 2009/begin 2010 in grote geldnood. Illustratief hiervoor is dat [bedrijfsnaam 1] eind 2009 voor € 55.000 aan valse facturen bij IFN heeft ingediend, teneinde voor dat bedrag een voorschot te ontvangen. Op 11 januari 2010 heeft de belastingdienst een voorstel van [bedrijfsnaam 1] voor een betalingsregeling definitief afgewezen. De salarissen van haar bezorgers over januari 2010 heeft [bedrijfsnaam 1] niet betaald. Eind januari 2010 bedroeg haar belastingschuld € 228.873. Op dat moment had [bedrijfsnaam 1] bovendien geen enkel vooruitzicht op de verwerving van financiering uit andere bron.

3.5.

Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat [bedrijfsnaam 1] kort na 2 februari 2010 failliet zou zijn verklaard als de executieverkoop op 27 januari 2010 niet had plaatsgevonden. Deze termijn kan redelijkerwijs worden gesteld op maximaal vier weken na 2 februari 2010.

De schade

De faillissementskosten, inclusief de kosten van [bedrijfsnaam 2]

3.6.

In de situatie zonder onrechtmatige daad zouden, net als nu, ten laste van de boedel faillissementskosten zijn gemaakt. Die kosten zouden mogelijk lager zijn geweest omdat in dat geval niet zou zijn geprocedeerd over de vraag of de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld door de schorsende werking van het verzet te negeren. Het antwoord op de vraag hoeveel lager de faillissementskosten daardoor zouden zijn geweest, kan echter in het midden blijven. De Ontvanger is in de hoofdprocedure namelijk veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van de curator, en heeft aan die proceskostenveroordelingen voldaan. Aangenomen moet worden dat de Ontvanger ook de proceskostenveroordeling in deze schadestaatprocedure zal voldoen (als hij daartoe wordt veroordeeld). De proceskostenveroordelingen worden geacht zowel de kosten van de door de curator ingeschakelde advocaat als die van de curator zelf te omvatten, voor zover die kosten verband houden met de verzetprocedure. De faillissementskosten ter hoogte van € 185.451,70 + p.m. zijn dus geen schade die aan de Ontvanger kan worden toegerekend.

3.7.

Ook de kosten die bestaan uit de vergoeding die de curator heeft betaald aan [bedrijfsnaam 2] vormen geen schade die aan de Ontvanger kan worden toegerekend. In opdracht van de curator heeft [bedrijfsnaam 2] de schade van [bedrijfsnaam 1] berekend op basis van de veronderstelling dat [bedrijfsnaam 1] in de situatie zonder onrechtmatige daad niet failliet zou zijn gegaan en een ‘going concern’ zou zijn geweest. Dat uitgangspunt is echter onjuist en de curator had dat, gelet op de duidelijke bewoordingen in het arrest van het Hof Den Bosch, behoren te begrijpen. De kosten van [bedrijfsnaam 2] betreffen dan ook geen redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in artikel 6:96, tweede lid onder b, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Gederfde cashflow

3.8.

Voor de situatie zonder onrechtmatige daad heeft de curator subsidiair het standpunt ingenomen dat [bedrijfsnaam 1] schade heeft geleden bestaande uit gederfde cashflow gedurende de periode vanaf 2 februari 2010 tot de datum waarop haar faillissement zou zijn uitgesproken. De rechtbank volgt de curator hierin niet omdat [bedrijfsnaam 1] , net als in de weken vóór 2 februari 2010, gedurende de periode van maximaal vier weken daarná over geen enkele liquiditeit zou hebben beschikt. De rechtbank verwijst hiervoor naar 3.4. De curator heeft daarover geen andere (onderbouwde) stellingen ingenomen.

Nadeel wegens inhouding en verrekening door debiteuren

3.9.

De curator stelt dat [bedrijfsnaam 1] kort voor haar faillissement schikkingen heeft bereikt met twee van haar debiteuren, namelijk [debiteur 1] en [debiteur 2] . Zelf heeft de curator een schikking getroffen met debiteur [debiteur 3] . Volgens de curator zou [bedrijfsnaam 1] , respectievelijk de boedel, in de situatie dat [bedrijfsnaam 1] na 2 februari 2010 failliet zou zijn gegaan in totaal € 133.387,24 meer van deze drie debiteuren hebben ontvangen, namelijk € 11.305 van [debiteur 1] , € 14.904,88 van [debiteur 2] en € 107.177,36 van [debiteur 3] . Deze stelling slaagt niet. De curator legt namelijk niet uit waarom [bedrijfsnaam 1] respectievelijk de boedel in de hypothetische situatie dat het faillissement uiterlijk vier weken na 2 februari 2010 zou zijn uitgesproken, er per saldo beter zou zijn uitgesprongen. Waarom zouden genoemde debiteuren dan (ook) niet zijn overgegaan tot verrekening en inhouding, met dezelfde schadeposten als gevolg? Op deze vraag geeft de curator geen antwoord. Met andere woorden: dat de gestelde schade van € 133.387,24 niet ook in de hypothetische situatie zou zijn geleden, heeft de curator onvoldoende onderbouwd. Het betoog van de curator slaagt daarom niet.

Opbrengst activa

3.10.

De opbrengst van de op 27 januari 2010 gehouden executieverkoop bedroeg, na aftrek van kosten, € 7.345. De Ontvanger heeft dit bedrag gehouden. Op 27 januari 2010 heeft de belastingdeurwaarder executoriaal beslag gelegd op nog een aantal andere roerende zaken van [bedrijfsnaam 1] die eerder nog niet in beslag waren genomen. Met toestemming van de curator heeft de Ontvanger die zaken op 18 maart 2010 laten verkopen. De netto-opbrengst daarvan ter hoogte van € 1.500 is aan de curator betaald.

3.11.

Over de verkoopopbrengst van de activa van [bedrijfsnaam 1] in de situatie zonder onrechtmatige daad betoogt de curator het volgende. Zonder executieverkoop op 27 januari 2010 zou de curator de beschikking hebben gehad over alle bedrijfsmiddelen van [bedrijfsnaam 1] . De curator zou in dat geval de onderneming van [bedrijfsnaam 1] korte tijd hebben voortgezet en zou vervolgens de activa, inclusief goodwill, hebben verkocht aan een doorstarter. [debiteur 3] werkte samen met 29 partners, waaronder [bedrijfsnaam 1] . Het is aannemelijk dat tenminste één van die 28 partners de activa van [bedrijfsnaam 1] zou hebben gekocht en (een deel van) het personeel zou hebben overgenomen. Voor het geval de rechtbank aanneemt dat geen doorstart zou hebben plaatsgevonden zou de bedrijfsinventaris zijn verkocht voor € 97.389,56 (de nieuwwaarde) en zou verkoop van de software € 26.944 (ook de nieuwwaarde) hebben opgebracht.

3.12.

Volgens de Ontvanger is het niet reëel om te veronderstellen dat de activa zouden zijn verkocht aan een doorstarter en ook niet om aan te nemen dat de verkoop van de activa de door de curator genoemde bedragen zou hebben opgeleverd. De Ontvanger vindt het wel aannemelijk dat de curator een iets hogere verkoopopbrengst voor de bedrijfsmiddelen zou hebben geïncasseerd.

3.13.

De rechtbank kan nog niet vaststellen of de curator in de situatie zonder onrechtmatige daad de onderneming korte tijd zou hebben voortgezet en vervolgens zou hebben verkocht aan een doorstarter. De curator zal in een akte nader moeten onderbouwen:

dat hij de onderneming enige tijd zou hebben
kunnenvoortzetten,

dat hij die ook daadwerkelijk zou
hebbenvoortgezet,

dat hij de onderneming dan wel onderdelen daarvan zou hebben verkocht aan een doorstarter,

welke opbrengst die verkoop zou hebben opgeleverd

welk bedrag de boedel in dit scenario per saldo meer zou hebben ontvangen dan nu.

Bij de beantwoording van deze vragen moet de curator in ieder geval ingaan op:

de aard en inhoud van de contracten met belangrijke klanten
de vraag of die klanten de bevoegdheid hadden om hun overeenkomsten met [bedrijfsnaam 1] in verband met het faillissement met onmiddellijke ingang te beëindigen
de vraag bij wie en op welke termijn die klanten de voorheen door [bedrijfsnaam 1] uitgevoerde werkzaamheden hebben ondergebracht
hoe de curator voortzetting van de onderneming zou hebben gefinancierd
welke kosten door deze gang van zaken ten laste van de boedel zouden zijn gekomen, waaronder de kosten van voortzetting van de onderneming en van de overdracht van de activa.

De Ontvanger zal in een antwoordakte mogen reageren.

Verrekening

3.14.

Volgens de curator mag de Ontvanger zijn schuld, bestaande uit de verplichting tot vergoeding van de schade van [bedrijfsnaam 1] , niet verrekenen met zijn belastingvordering. Subsidiair, voor het geval verrekening wel is toegestaan, mag de Ontvanger zijn vordering slechts verrekenen met een deel van zijn schuld aan [bedrijfsnaam 1] . De curator voert daarvoor de volgende argumenten aan:

De Ontvanger heeft de schade opzettelijk toegebracht. Artikel 6:135 aanhef en onder b BW staat daarom in de weg aan verrekening. Dat [bedrijfsnaam 1] door de executieverkoop failliet zou gaan was voorzienbaar. Bovendien wilde de Ontvanger de oorspronkelijke directeur-eigenaar van [bedrijfsnaam 1] , de heer [A] (hierna: [A] ), persoonlijk een hak zetten. De belastingdienst was [A] zat. Dit blijkt uit een door de curator als productie 21 overgelegde brief van 2 augustus 2010 van de controller van [bedrijfsnaam 1] , de heer [B] (hierna: de brief van [B] ). De executie is doorgezet om [A] opzettelijk te beschadigen, ten koste van [bedrijfsnaam 1] .

De vordering van de curator tot vergoeding van schade is mede een vordering van de gezamenlijkheid van crediteuren van [bedrijfsnaam 1] . Als zodanig is sprake van een Peeters/Gatzen-vordering die niet aan de boedel toebehoort. De belastingschuld van [bedrijfsnaam 1] is wel een schuld van de boedel. Verrekening is niet mogelijk omdat de schuld van de Ontvanger niet in hetzelfde vermogen valt als zijn vordering.

Artikel 24 Iw verklaart weliswaar artikel 53 Fw van overeenkomstige toepassing, maar artikel 53 Fw moet worden toegepast met inachtneming van wat op grond van artikel 24 Iw kan worden verrekend. De Ontvanger is niet bevoegd tot verrekening op grond van artikel 24 Iw omdat de op een onrechtmatige daad van de Ontvanger gebaseerde schadevordering van [bedrijfsnaam 1] niet kwalificeert als een vordering die verband houdt met de invordering van belastingen en heffingen door de Ontvanger.

Verrekening is in strijd met het systeem van de Faillissementswet, althans verrekening zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbare uitkomst leiden (artikel 6:2 BW), op twee gronden:

1) Na de faillissementsdatum had de curator de onderneming kunnen voortzetten door te blijven leveren op basis van de reeds voor het faillissement met opdrachtgevers gesloten duurovereenkomsten. Daarmee had hij periodiek inkomsten kunnen realiseren. In lijn met het arrest van de Hoge Raad van 20 december 1989, Tiethoff q.q./NMB, brengt een redelijke uitleg van artikel 53 Fw mee dat zij geen betrekking heeft op een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten en na de faillietverklaring doorlopende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie vormt van een ten laste van de boedel te verrichten prestatie. Anders zou dit een onaanvaardbare doorbreking opleveren van de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers, met inachtneming van hun wettelijke rangorde) en een ernstige bemoeilijking van een goed beheer van de betrokken boedelgoederen. Wanneer een onrechtmatige gedraging een einde maakt aan de mogelijkheid om - niet voor verrekening vatbare - inkomsten te genereren, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting wanneer voor deze inkomsten in de plaats tredende schadevergoeding rechtens voor verrekening vatbaar zou zijn.

2) Het faillissement van [bedrijfsnaam 1] is het rechtstreekse gevolg van de door de Ontvanger doorgedrukte onrechtmatige executoriale verkoop. Zou tussen de vordering van de Ontvanger uit hoofde van belastingheffing enerzijds en de schadevordering van [bedrijfsnaam 1] anderzijds verrekening worden toegelaten, dan zou de Ontvanger door het plegen van eigenrichting worden beloond en zou het beginsel van paritas creditorum worden doorbroken. De Ontvanger zou dan namelijk ter voldoening van zijn preferente vordering voorrang krijgen boven de boedelcrediteuren en boven de overige preferente crediteuren.

Subsidiair: Op grond van artikel 53 Fw is verrekening mogelijk voor zover beide vorderingen zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering van de Ontvanger is een pre-faillissementsvordering. Het grootste deel van de door de curator gevorderde schadevergoeding is een post-faillissementsvordering. Dat geldt in ieder geval voor de gederfde cashflow, de faillissementskosten en de kosten van de deskundige.

3.15.

De rechtbank is van oordeel dat de Ontvanger weliswaar in beginsel bevoegd is tot verrekening, maar dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij een beroep op verrekening doet. Omdat partijen duidelijkheid willen over alle door de curator aangevoerde verweren tegen verrekening, bespreekt de rechtbank die gronden hierna allemaal.

Bij a) Is het verrekeningsverbod van artikel 6:135 aanhef en onder b BW van toepassing?

3.16.

Het verrekeningsverbod van artikel 6:135 aanhef en onder b BW ziet op gevallen waarin moedwillig schade is toegebracht. Daarvan is geen sprake. Weliswaar staat in de brief van [B] dat een medewerker van de belastingdienst, kennelijk in december 2009, tegen [B] heeft gezegd ‘we zijn meneer [A] zat’ en ‘dat op basis van de opgedane ervaring met [A] er geen verder uitstel/gespreide betaling zou worden verleend’, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat de Ontvanger opzettelijk (moedwillig) schade heeft toegebracht aan [bedrijfsnaam 1] . Aan dit oordeel liggen de volgende omstandigheden ten grondslag:

Eind november 2008 heeft [A] , destijds bestuurder van [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: de [bedrijfsnaam 3] ), en daardoor indirect bestuurder van [bedrijfsnaam 1] , zijn aandelen in de [bedrijfsnaam 3] overgedragen aan [naam stichting] (hierna: [naam stichting] ). Aangenomen moet worden dat aan [A] toen certificaten van die aandelen zijn verstrekt.
Vanaf begin 2009 ontstond een achterstand in de betaling van de door [bedrijfsnaam 1] verschuldigde loonheffing en omzetbelasting. Op 3 juni 2009 werden door de Ontvanger dwangbevelen uitgevaardigd en vervolgens werd executoriaal beslag gelegd op de bedrijfsinventaris van [bedrijfsnaam 1] . Eind juli 2009 werden naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van ruim € 42.000. Voor deze aanslagen is op 14 augustus 2009 cumulatief executoriaal beslag gelegd op de bedrijfsinventaris van [bedrijfsnaam 1] .
Sinds 11 augustus 2009 was [A] geen bestuurder meer van [naam stichting] .
Op 14 augustus 2009 is [A] afgetreden als bestuurder van de [bedrijfsnaam 3] en daarmee (indirect) van [bedrijfsnaam 1] .
De huisgenoot van [A] , mevrouw [C] (hierna [C] ), is [A] op 14 augustus 2009 opgevolgd als bestuurder van de [bedrijfsnaam 3] .
Als datum voor een executoriale verkoop kondigde de Ontvanger aan dat deze op 23 september 2009 zou plaatsvinden.
Begin september 2009 nam [bedrijfsnaam 1] contact op met de Ontvanger om te voorkomen dat de ten laste van haar inbeslaggenomen zaken executoriaal zouden worden verkocht. Tijdens een bespreking op 8 september 2009 kwamen de Ontvanger en [bedrijfsnaam 1] overeen dat de verkoopdatum zou worden opgeschort tot 15 oktober 2009 en dat [bedrijfsnaam 1] op 6 oktober 2009 zou laten weten of zij haar belastingschuld geheel zou kunnen betalen dan wel gedeeltelijk, in welk geval zekerheid zou moeten worden verstrekt om in aanmerking te komen voor uitstel van betaling.
Op 13 oktober 2009 vond opnieuw een bespreking plaats tussen de Ontvanger en [bedrijfsnaam 1] . Namens [bedrijfsnaam 1] hebben [C] en een administrateur toen meegedeeld dat er op dat moment onvoldoende liquide middelen waren om de belastingschuld van de vennootschap te betalen, maar dat er wel voldoende geld beschikbaar zou komen. Hierop deelde de Ontvanger mee bereid te zijn de executieverkoop uit te stellen, op voorwaarde dat [bedrijfsnaam 1] de op dat moment openstaande schuld van ongeveer € 85.000 (inclusief invorderingsrente en kosten) in drie termijnen zou betalen. De laatste termijn zou uiterlijk op 5 januari 2010 moeten worden betaald.
In oktober en november 2009 werden aan [bedrijfsnaam 1] diverse naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffing opgelegd.
[bedrijfsnaam 1] voldeed niet aan de in oktober 2009 door de Ontvanger gestelde voorwaarden voor verder uitstel van de executieverkoop. Zij loste haar belastingschuld nauwelijks af en haar totale belastingschuld liep op tot ongeveer € 180.000 exclusief rente en kosten.
Op 26 november 2009 heeft de Ontvanger opnieuw executoriaal beslag gelegd op de roerende zaken in het bedrijfspand van [bedrijfsnaam 1] . Als verkoopdatum is toen 27 januari 2010 bepaald.
In een e-mail van 8 december 2009 en een brief van 9 december 2009 heeft [bedrijfsnaam 1] de Ontvanger opnieuw gevraagd om uitstel van betaling/gespreide betaling. Ter toelichting werd meegedeeld dat [bedrijfsnaam 1] in 2009 weliswaar was geconfronteerd met een omzetdaling van 25%, maar dat inmiddels drastische maatregelen waren genomen om tot een positieve exploitatie te komen. Bij beschikking van 10 december 2009 heeft de Ontvanger dit verzoek afgewezen. Op 18 december 2009 heeft [bedrijfsnaam 1] tegen de afwijzende beschikking beroep ingesteld bij de directeur van de belastingdienst.
Op 1 januari 2010 is [C] afgetreden als bestuurder van de [bedrijfsnaam 3] . Zij is op die datum in die hoedanigheid opgevolgd door [naam stichting] .
Bij de hoorzitting op 7 januari 2010 van het door [bedrijfsnaam 1] ingestelde beroep bij de directeur van de belastingdienst werd [bedrijfsnaam 1] vertegenwoordigd door [B] . Tijdens die hoorzitting heeft [B] meegedeeld dat als gevolg van het door de Ontvanger onder IFN gelegde beslag (zie 3.4) geen betalingen bij [bedrijfsnaam 1] binnenkwamen en dat dit zwaar op de bedrijfsvoering drukte.
In de brief van [B] staat dat de directeur van de belastingdienst zich goed had voorbereid op het gesprek (de hoorzitting van 7 januari 2010), de tijd nam om hem te horen en afwijzend op het betalingsvoorstel van [bedrijfsnaam 1] heeft gereageerd ‘hoofdzakelijk vanwege het onvoldoende kunnen leveren van zekerheden’.
Op 27 januari 2010, toen de belastingschuld van [bedrijfsnaam 1] meer dan € 200.000 bedroeg, vond de executieverkoop plaats. De Ontvanger had daarvoor vooraf mondeling toestemming gekregen van het ministerie van financiën. Die toestemming is in een brief van 8 februari 2010 schriftelijk bevestigd.

3.17.

Samengevat komen deze omstandigheden op het volgende neer. De Ontvanger heeft zich coöperatief opgesteld door in september 2009 de openbare verkoop uit te stellen en door zich in oktober 2009 bereid te verklaren de openbare verkoop opnieuw uit te stellen, op voorwaarde van betaling van de belastingschuld in termijnen. Aan die voorwaarde heeft [bedrijfsnaam 1] niet voldaan. Integendeel, in korte tijd liep haar belastingschuld op van ongeveer € 85.000 tot ruim € 200.000. [A] was toen alleen nog maar op de achtergrond verbonden aan [bedrijfsnaam 1] . In januari 2010 had de Ontvanger er wegens gebrek aan bevoorschotting door IFN - terecht - geen vertrouwen meer in dat [bedrijfsnaam 1] binnen afzienbare termijn haar belastingschuld zou kunnen aflossen of substantieel zou kunnen verlagen. [bedrijfsnaam 1] kon de Ontvanger toen ook geen voldoende zekerheden bieden. Dat [bedrijfsnaam 1] vrijwel onmiddellijk na de executieverkoop failliet zou gaan was weliswaar voorzienbaar, maar dit was niet het beoogde doel van de openbare verkoop. Dat was (gedeeltelijke) inning van zijn belastingvordering. Ook volgt uit de gang van zaken niet dat het de Ontvanger met name of mede te doen was om [A] te benadelen. Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden kan namelijk worden aangenomen dat de openbare verkoop ook zou hebben plaatsgevonden als [A] geen enkele betrokkenheid meer had gehad bij [bedrijfsnaam 1] . De conclusie luidt dan ook dat het handelen van de Ontvanger niet gericht was op het opzettelijk/moedwillig toebrengen van schade.

3.18.

Dat de Ontvanger in strijd met de wet de schorsende werking van de verzetprocedure heeft geneerd, rechtvaardigt overigens ook niet de conclusie dat de Ontvanger moedwillig schade heeft toegebracht. Zoals hierna zal worden beoordeeld, heeft de Ontvanger weliswaar bewust het risico genomen dat zijn handelen als onrechtmatig zou worden gekwalificeerd, maar dat is niet gelijk te stellen aan een oogmerk om een derde te schaden. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, die er niet zijn, zoals hierboven is overwogen.

Bij b) Vorderingen in gescheiden vermogens?

3.19.

Volgens de curator valt de schadevordering buiten de boedel voor zover deze ‘mede’ is ingesteld namens de gezamenlijke schuldeisers. Dit is onjuist. Na de op

2 december 2010 in de hoofdprocedure gehouden comparitie heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld om zich in een akte uit te laten over de schorsende werking van de dagvaarding en over de vraag of de Ontvanger zonder tussenkomst van een rechter tot executie mocht overgaan. Ook werden partijen toen in de gelegenheid gesteld om zich in een afzonderlijke akte uit te laten over de door [bedrijfsnaam 1] geleden schade als gevolg van de executie. In zijn akte over de eerste twee vragen heeft de curator geconcludeerd dat de Ontvanger ten onrechte het verzet heeft genegeerd en onrechtmatig heeft gehandeld. In zijn akte over de schade heeft de curator geconcludeerd dat
de boedelals gevolg van de onrechtmatige executoriale verkoop schade heeft geleden. Daarnaast heeft de curator in die akte meegedeeld dat hij
‘overweegt om een zgn. Peeters/Gatzenvordering ten laste van de Ontvanger aanhangig te maken, zodra in rechte zal komen vast te staan dat het handelen van de Ontvanger onrechtmatig is geweest’. De rechtbank in de hoofdprocedure heeft hieruit - terecht - afgeleid dat de curator in dat geding niet tevens een vordering heeft ingesteld namens de gezamenlijke schuldeisers, en heeft voor recht verklaard dat de Ontvanger onrechtmatig
jegens [bedrijfsnaam 1]heeft gehandeld door de schorsende werking van het verzet te negeren. Die veroordeling heeft, nadat het arrest van het Hof Den Bosch onherroepelijk is geworden, kracht van gewijsde gekregen en alleen de schade die het gevolg is van díe onrechtmatige daad is onderwerp van beoordeling in deze schadestaatprocedure. De conclusie is daarom dat in de onderhavige procedure de vorderingen van de curator en de Ontvanger in hetzelfde vermogen vallen en daarom in beginsel vatbaar zijn voor verrekening.

Bij c) Verrekening niet toegestaan op grond van artikel 24 Iw?

3.20.

De rechtbank volgt het standpunt van de curator over artikel 24 Iw niet. Uitgangspunt is dat artikel 24 Iw buiten toepassing blijft in geval van faillissement en dat de bevoegdheid tot verrekening in dat geval moet worden getoetst aan de hand van artikel 53 Fw. De enige uitzondering hierop is dat de in artikel 24 Iw genoemde verrekeningsmogelijkheid bij de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting op grond van de tekst van die bepaling ook toepassing vindt in geval van een faillissement (of surseance van betaling) van de belastingschuldige of andere maatschappijen uit de fiscale eenheid. De rechtbank baseert dit op de conclusie van advocaat-generaal Langemeijer bij het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999, NJ 2000, 49 (Wilderink/Ontvanger), randnummer 2.7, en op A.J. Tekstra, Verrekening door de fiscus, paragraaf 2.4.2.

3.21.

Ook als de rechtbank ervan uit was gegaan dat de voorwaarden van artikel 24 Iw in het geval van faillissement van toepassing zouden zijn naast artikel 53 Fw, zou dat overigens niet in de weg staan aan verrekening door de Ontvanger. Artikel 24, eerste lid onder b, Iw bepaalt namelijk (kort gezegd) dat de Ontvanger bevoegd is vorderingen van een belastingschuldige op de Staat of de Ontvanger die verband houden met rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen te verrekenen met te innen bedragen ter zake van rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen. De schuld van de Ontvanger aan [bedrijfsnaam 1] uit hoofde van zijn onrechtmatig handelen houdt verband met de heffing van rijksbelastingen. De onrechtmatige executieverkoop van 27 januari 2010 vond immers plaats ter incassering van naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting. Uit de wetsgeschiedenis van het per 1 januari 2008 gewijzigde artikel 24 Iw is af te leiden dat van verrekening slechts zijn uitgesloten vorderingen op de Staat die “volledig los staan van de fiscaliteit”. Als voorbeelden worden genoemd: huurpenningen en salarissen. Gelet op die toelichting is de schuld van de Ontvanger aan [bedrijfsnaam 1] op grond van artikel 24 Iw niet uitgesloten van verrekening.

Bij d.1) Verrekening in strijd met het systeem van de Faillissementswet?

3.22.

Verrekening door de Ontvanger is niet in strijd met het systeem van de Faillissementswet. Tijdens de parlementaire behandeling is de tekst van het voorgestelde artikel 53 Fw aangepast, zodat niet alleen vorderingen en schulden die voortvloeien uit met de gefailleerde verrichte rechtshandelingen, maar ook vorderingen en schulden die rechtstreeks uit de wet ontstaan, zoals vorderingen uit onrechtmatige daad en zaakwaarneming, voor verrekening in aanmerking komen (zie N.E.D. Faber, Verrekening, paragraaf 3.3.2).

3.23.

De in het door de curator genoemde arrest Tiethoff q.q./NMB geformuleerde uitzondering op de regel van 53 Fw ziet op het beroep op verrekening van een schuld van een wederpartij van de gefailleerde uit hoofde van een voor de faillietverklaring gesloten duurovereenkomst die na de datum van faillietverklaring van rechtswege is voortgezet. Die situatie doet zich hier niet voor. Na de datum van faillietverklaring zijn geen duurovereenkomsten met opdrachtgevers van [bedrijfsnaam 1] voortgezet. Bovendien is degene die in dit geval wil verrekenen (de Ontvanger) geen partij geweest bij de door [bedrijfsnaam 1] met opdrachtgevers gesloten duurovereenkomsten.

Bij d.2) Verrekening onaanvaardbaar (redelijkheid en billijkheid)?

3.24.

Vast staat dat het verzet van [bedrijfsnaam 1] duidelijk kansloos was en dat [bedrijfsnaam 1] daardoor misbruik van recht heeft gemaakt. Ook staat vast dat het in (en omstreeks) 2010 vaker voor is gekomen dat de Ontvanger met voorafgaande goedkeuring van het ministerie van financiën de schorsende werking van verzetprocedures negeerde. In 2010 had de Hoge Raad zich ook nog niet uitgelaten over de rechtmatigheid van het beleid van de Ontvanger om in gevallen waarin een verzetprocedure naar zijn mening kansloos was de schorsende werking daarvan met toestemming van het ministerie van financiën te negeren. Toch is de rechtbank van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Ontvanger in dit geval een beroep doet op zijn bevoegdheid tot verrekening. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden van belang.

3.25.

De tekst van artikel 17 Iw (zoals die bepaling in 2010 luidde) was duidelijk: het verzet schorste de tenuitvoerlegging van een dwangbevel. De Ontvanger, een orgaan van de rijksoverheid, heeft dus bewust in strijd met de wet gehandeld en heeft daarbij het risico genomen dat dit handelen als onrechtmatig zou worden gekwalificeerd, met als gevolg dat hij de schade van [bedrijfsnaam 1] zou moeten vergoeden. Daarnaast heeft de Ontvanger moeten begrijpen dat [bedrijfsnaam 1] als gevolg van de openbare executieverkoop vrijwel onmiddellijk failliet zou gaan. Met de openbare executieverkoop werden immers bijna alle bedrijfsmiddelen verkocht. In dit scenario, dat zich daadwerkelijk heeft gerealiseerd, zou een verrekeningsbevoegdheid van de Ontvanger ertoe leiden dat hij zichzelf zou bevoordelen en de overige schuldeisers van [bedrijfsnaam 1] zouden worden benadeeld. Als verrekeningsbevoegde preferente schuldeiser zou de Ontvanger immers zelfs voorgaan ten opzichte van de boedelcrediteuren en andere preferente schuldeisers. In deze situatie, waarin de overheid bewust in strijd met de wet heeft gehandeld en zich daarbij ook nog de opbrengst van haar onrechtmatig handelen heeft toegeëigend, vindt de rechtbank het onaanvaardbaar dat de Ontvanger zijn verplichting tot schadevergoeding zou kunnen verrekenen met dat wat hij nog tegoed heeft van [bedrijfsnaam 1] .

Bij e) Verrekening slechts gedeeltelijk toegestaan?

3.26.

Als de rechtbank niet zou hebben geoordeeld dat het beroep van de Ontvanger op verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, zou het betoog van de curator over pre- en post-faillissementsvorderingen hem niet hebben gebaat. De enige aan de Ontvanger toe te rekenen schade van [bedrijfsnaam 1] bestaat namelijk uit het nadeel dat een direct gevolg is van de executieverkoop op 27 januari 2010. Die schade is op 27 januari 2010 opeisbaar geworden, nog voordat [bedrijfsnaam 1] op 2 februari 2010 failliet is verklaard. De verplichting tot vergoeding van die schade is dus een pre-faillissementsschuld. De Ontvanger had zijn pre-faillissementsvordering (uit hoofde van onbetaalde belasting) daarmee kunnen verrekenen.

Conclusie

3.27.

De rechtbank heeft meer informatie nodig om de schade van [bedrijfsnaam 1] te kunnen begroten. De curator zal met het oog daarop een akte moeten indienen, waarop de Ontvanger mag reageren. De Ontvanger mag zijn - nog vast te stellen - schuld ter hoogte van de schade van [bedrijfsnaam 1] niet verrekenen met zijn belastingvordering.

Slotopmerking

3.28.

In bovenstaande overwegingen is op een groot deel van de geschilpunten tussen partijen al beslist. Alleen de hoogte van de schade moet nog worden begroot door de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad van de Ontvanger ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] . Met betrekking tot het merendeel van de door de curator gestelde schadeposten heeft de rechtbank al beslist dat die posten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Met het oog op dit een en ander geeft de rechtbank partijen uitdrukkelijk in overweging om het geschil verder in onderling overleg op te lossen.

Tussentijdse hoger beroep

3.29.

Tijdens de zitting heeft de rechtbank de indruk gekregen dat met name de Ontvanger graag zo snel mogelijk definitief duidelijkheid wil over zijn verrekeningsbevoegdheid, en overweegt om bij een voor hem nadelig oordeel hoger beroep of sprongcassatie in te stellen. Partijen kunnen de rechtbank gemotiveerd verzoeken om tussentijds hoger beroep te mogen instellen.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
19 juni 2019voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is vermeld onder 3.13, waarna de Ontvanger op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

4.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019.^[1]