Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 7104554 UE VERZ 18-293 JH/1050
Beschikking van 13 maart 2019
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [verzoekster] ,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. H. Sala,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster sub 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook tezamen (in enkelvoud) te noemen [naam] ,
verwerende partij,
niet verschenen.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de tussenbeschikking van 23 januari 2019;
- de herstelbeschikking van 8 februari 2019
- het op 14 februari 2019 aan [naam] (verweersters sub 1, 2 en 3) uitgebrachte exploot.
1.2.
De voortgezette mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 maart 2019. [naam] is, ondanks oproeping bij exploot, wederom niet verschenen. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.
1.3.
Hierna is uitspraak bepaald.
2.De feiten
2.1.
[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1962, is vanaf mei 2009 op basis van meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkzaam geweest voor (één van de ondernemingen van) [naam] in de functie van hoofd huishoudelijke dienst. Voor de volgende perioden zijn arbeidsovereenkomsten gesloten:
- 6 mei 2009 tot 6 november 2009
- 6 november 2009 tot 6 mei 2010
- 6 mei 2010 tot 6 mei 2011
- 6 mei 2011 tot 6 mei 2012
- 6 mei 2012 tot 6 mei 2013
- 15 augustus 2013 tot 15 augustus 2014
- 15 augustus 2014 tot 15 augustus 2015
- 15 augustus 2015 tot 15 juni 2016
- 15 juni 2016 tot 1 juni 2018.
De eerste arbeidsovereenkomst is door [verzoekster] aangegaan met [naam] B.V. De daaropvolgende arbeidsovereenkomsten zijn gesloten met [verweerster sub 3] B.V. De rechtspersoon [verweerster sub 3] B.V. staat niet geregistreerd bij de Kamer van Koophandel.
2.2.
Het laatstverdiende loon van [verzoekster] bedroeg € 1.494,71 bruto per maand. De loonspecificaties van maart, april en mei 2018 zijn uitgegeven door [verweerster sub 3] B.V. en vermelden onder “kostenplaats” [verweerster sub 1] B.V.
2.3.
Op de arbeidsovereenkomsten vanaf 6 november 2009 is de Nederlands Horeca Gilde CAO van toepassing verklaard (hierna: de cao).
2.4.
Bij e-mail van 7 maart 2018 heeft [naam] [verzoekster] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst op 1 juni 2018 zal eindigen en niet zal worden voortgezet. De e-mail is afkomstig van ‘ […] ’.
2.5.
Op 18 juni 2018 is de aanvraag van [verzoekster] voor een WW-uitkering afgewezen. Volgens UWV is er vanaf 15 augustus 2015 sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
2.6.
Naar aanleiding van dit besluit heeft (de gemachtigde van) [verzoekster] [naam] op 6 juli 2018 aangeschreven. Bij brief van 19 juli 2018 aan [naam] heeft [verzoekster] zich beschikbaar gehouden voor de overeenkomen werkzaamheden en heeft zij aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar loon. [naam] heeft hier afwijzend op gereageerd en heeft zich beroepen op de in artikel 18 van de cao (van 2014-2018) geboden mogelijkheid om vijf arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten.
3.Het verzoek
3.1.
Na wijziging verzoekt [verzoekster] de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sinds 15 augustus 2014 geldt en niet rechtsgeldig is geëindigd;
[naam] te veroordelen om haar toe te laten tot wedertewerkstelling in haar functie;
[naam] te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon met de wettelijke verhoging vanaf 1 juni 2018, inclusief wettelijke rente;
[naam] te veroordelen in de proceskosten en de wettelijke rente daarover.
3.2.
[verzoekster] legt aan haar verzoeken ten grondslag dat er vanaf 15 augustus 2014 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verzoekster] beroept zich primair op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 sub a (oud) BW en stelt dat er sprake is van een overschrijding van de in dat artikel opgenomen driejaarstermijn. [naam] komt volgens [verzoekster] geen beroep toe op de uitzondering van artikel 18 van de cao, omdat dit artikel alleen van toepassing is voor incidentele werkzaamheden zonder omvang. In haar brief van 3 oktober 2018 stelt [verzoekster] subsidiair dat zij ook op basis van artikel 7:668a (nieuw) BW inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft.
3.3.
[naam] is niet verschenen en heeft derhalve geen verweer gevoerd.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of er op grond van de ketenregeling van artikel 7:668a BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
Artikel 7:668a (oud) BW
4.2.
[verzoekster] heeft zich primair beroepen op het bepaalde in artikel 7:668a BW zoals dat luidde vóór 1 juli 2015. In artikel 7:668a lid 1 sub a (oud) BW is bepaald dat de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een reeks van arbeidsovereenkomsten, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden hebben overschreden, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd (het zogenaamde tijdcriterium). In artikel 7:668a lid 1 sub b (oud) BW is bepaald dat de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een reeks van meer dan 3 arbeidsovereenkomsten, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden hebben opgevolgd, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd (het zogenaamde aantalcriterium). Ingevolge lid 5 van dit artikel kan bij collectieve arbeidsovereenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
4.3.
In artikel 18 van de cao (NHG 2014-2018) is het volgende bepaald:
“1. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan maximaal 4 maal (stilzwijgend) verlengd worden. Indien elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in totaal langer dan 60 maanden hebben geduurd, eventuele tussenperioden korter dan 3 maanden inbegrepen, wordt de arbeidsovereenkomst beschouwd als zijnde voor onbepaalde tijd.
2. Bij een tussenperiode van drie maanden of langer begint een nieuwe reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.”
4.4.
Gelet op het bepaalde in de cao kan, anders dan [verzoekster] heeft bepleit, niet worden geconcludeerd dat er vanaf 15 augustus 2014 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De reeks arbeidsovereenkomsten is immers in de periode van 6 mei 2013 tot 15 augustus 2013 voor meer dan drie maanden onderbroken geweest. Op 15 augustus 2013 begon weer een nieuwe reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
De stelling van [verzoekster] dat artikel 18 van de cao slechts van toepassing is op incidentele werkzaamheden zonder omvang kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden gevolgd. Nu [verzoekster] in dat verband verwijst naar een bijlage 1, lijkt het erop dat haar stelling ten onrechte is gebaseerd op het artikel 18 van de cao zoals die gold na de tussentijdse wijziging van de bepaling per 1 juli 2016.
4.5.
Indien bij cao wordt afgeweken van de ketenregeling, zoals in dit geval, dient de kantonrechter (ambtshalve) te onderzoeken of deze afwijkende regeling voldoet aan de doelstelling van Richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999 en de Raamovereenkomst die op 18 maart 1999 door de Europese vakbond en werkgeversverenigingen is gesloten. Het doel van de richtlijn en de raamovereenkomst was het voorkomen en bestrijden van misbruik bij herhaaldelijk gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Verdedigbaar is dat een te ruim geformuleerde afwijkingsmogelijkheid strijdig is met het doel van de richtlijn en de raamovereenkomst. Hiervan is in dit geval geen sprake, nu in artikel 18 van de cao zowel de totale duur van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten als het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten mogen worden vernieuwd, is vastgesteld.
4.6.
Uit het voorgaande volgt dat op grond van artikel 7:668a (oud) BW niet kan worden geoordeeld dat er vanaf 15 augustus 2014 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Artikel 7:668a (nieuw) BW
4.7.
Subsidiair heeft [verzoekster] een beroep gedaan op het artikel 7:668a BW, zoals dat geldt vanaf 1 juli 2015. Op grond van dit (nieuwe) artikel wordt de tijdelijke arbeidsovereenkomst geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbetaalde tijd als meer dan drie maal, of langer dan 24 maanden, tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn gesloten tussen dezelfde partijen zonder onderbreking van meer dan zes maanden.
4.8.
De kantonrechter stelt vast dat na de inwerkingtreding van de Wet werk en Zekerheid (WWZ) op 1 juli 2015 tussen [naam] en [verzoekster] nog twee arbeidsovereenkomsten zijn gesloten, namelijk van 15 augustus 2015 tot 15 juni 2016 en van 15 juni 2016 tot 1 juni 2018. Op de arbeidsovereenkomst die op 15 augustus 2015 is aangegaan is derhalve in beginsel het nieuwe recht van toepassing. In het overgangsrecht, artikel XXIIe WWZ, is echter geregeld dat de op 1 juli 2015 geldende cao-afspraken worden gerespecteerd tot de datum waarop de cao expireert en uiterlijk tot 1 juli 2016. Vanaf dat moment geldt de nieuwe ketenregeling onmiddellijk.
4.9.
Op grond van het overgangsrecht kon [naam] zich uiterlijk tot 1 juli 2016 beroepen op de in artikel 18 van de cao (2014-2018) opgenomen afwijkende regeling. Na deze datum gold direct het nieuwe recht. De einddatum van de laatste arbeidsovereenkomst is bepaald op 1 juni 2018. Voor die laatste arbeidsovereenkomst geldt derhalve het nieuwe recht. Omdat er op 1 juni 2018 sprake was van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die een periode van 24 maanden hebben overschreden, leidt dit ertoe dat de laatste arbeidsovereenkomst is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Conclusie en proceskosten
4.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat met ingang van 15 juni 2016 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Deze arbeidsovereenkomst is niet geëindigd door een rechtsgeldige opzegging van de zijde van [naam] . Dit brengt mee dat de door [verzoekster] verzochte verklaring voor recht in zoverre kan worden toegewezen.
4.11.
Nu de arbeidsovereenkomst na 1 juni 2018 voortduurt, zal [naam] worden veroordeeld tot wedertewerkstelling van [verzoekster] en betaling van het loon vanaf 1 juni 2018 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd. Nu vaststaat dat [naam] het aan [verzoekster] toekomende loon vanaf 1 juni 2018 niet tijdig heeft betaald, is zij over het achterstallige loon de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW verschuldigd vanaf de vierde dag na de dag waarop de betaling had moeten plaatsvinden. De wettelijke rente over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging is ook toewijsbaar.
De wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de loontermijnen vanaf de maand maart 2019 zijn niet toewijsbaar. Het betreft immers toekomstige vorderingen, waarvan (nog) niet vaststaat dat [naam] met de betaling daarvan in verzuim zal zijn.
4.12.
[naam] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van het exploot van oproeping. Nu [verzoekster] de wijzigingen van haar verzoek eerst bij exploot van oproeping van 14 februari 2019 aan [naam] heeft kenbaar gemaakt, zal voor de mondelinge behandeling van 6 december 2018 geen salaris gemachtigde worden toegekend. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden aldus begroot op € 835,30, bestaande uit € 79,-- aan griffierecht, € 720 (3 punten x € 240) en € 36,30 aan explootkosten. Ook de door [verzoekster] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar.
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
verklaart voor recht dat tussen [naam] en [verzoekster] sinds 15 juni 2016 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt die niet rechtsgeldig is geëindigd;
5.2.
veroordeelt [naam] om [verzoekster] toe te laten tot de werkplek en haar in de gelegenheid te stellen tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden;
5.3.
veroordeelt [naam] om aan [verzoekster] het overeengekomen loon te betalen vanaf 1 juni 2018 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over het achterstallige loon over de periode van 1 juni 2018 tot 1 maart 2019 berekend op de voet van artikel 7:625 BW tot de dag van algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging over de periode van 1 juni 2018 tot 1 maart 2019 tot de dag van algehele voldoening;
5.4.
veroordeelt [naam] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 835,30
,te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, berekend vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de dag van volledige betaling;
,te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, berekend vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de dag van volledige betaling;
5.5.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. van Binsbergen en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2019.