Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/477521 / KG ZA 19-173
Vonnis in kort geding van 26 april 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRUKTON SYSTEMS B.V.
statutair gevestigd te Utrecht
eiseres
hierna te noemen: Strukton
advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en I. Docter
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.
statutair gevestigd te Utrecht
gedaagde
hierna te noemen: ProRail
advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOLKERRAIL NEDERLAND B.V.
statutair gevestigd te Vianen
tussenkomende partij
hierna te noemen: VolkerRail
advocaat mr. J.F. van Nouhuys
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de producties 1 tot en met 12 van Strukton
- de producties A tot en met E van ProRail
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van VolkerRail
- productie 1 van VolkerRail
- de mondelinge behandeling van 12 april 2019
- de pleitnota van Strukton
- de pleitnota van ProRail
- de pleitnota van VolkerRail.
1.2.
Aan het eind van de mondelinge behandeling is partijen verteld dat er op
26 april 2019 een vonnis zal komen.
26 april 2019 een vonnis zal komen.
2. Tussenkomst
2. Bij het begin van de mondelinge behandeling is beslist dat het VolkerRail wordt toegestaan om tussen te komen in het geding tussen Strukton en ProRail. Die partijen hadden daartegen geen bezwaar en er is aan de voorwaarden voor tussenkomst voldaan.
Er is alleen nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. Deze kosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Er is alleen nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. Deze kosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.Inleiding
3.1.
Het gaat in deze zaken om een door ProRail georganiseerde Europese niet openbare aanbestedingsprocedure voor de levering, installatie en het beheer van monitoringsinstallaties die binnen de railinfrastructuur inzetbaar zijn.
3.2.
In het Programma van Eisen dat als bijlage 7 is gevoegd bij de Inschrijvingsleidraad Europese niet openbare aanbesteding ProRail Wissel Monitoring (PWM) (hierna: de Inschrijvingsleidraad) zijn eisen vermeld waaraan de te leveren monitoringsinstallaties (ook wel aangeduid met “MI”) moeten voldoen. Het gaat daarbij om 240 eisen. In deze procedure staan twee van die eisen centraal, namelijk eis GE001 en eis GE168.
Deze eisen luiden als volgt:
GE001:
“
De volgende componenten van de MI dienen standaard in de markt verkrijgbaarte zijn:- Sensoren(…).”
“
De volgende componenten van de MI dienen standaard in de markt verkrijgbaarte zijn:- Sensoren(…).”
GE168:
“
De opdrachtnemer dient bij inschrijving een productomschrijving van het aangebodenproduct in te leveren. Een productomschrijving is een eenduidige beschrijving vaneigenschappen en kenmerken van de aangeboden oplossing. Hierin moet bijvoorbeeld ookopgenomen zijn hoe de MI functioneert en hoe de MI toegepast kan worden. Tevensdienen alle in de menukaart uitgevraagde sensoren benoemd te worden.Hierin dienen ook productfoto’s opgenomen te zijn van alle componenten.”
“
De opdrachtnemer dient bij inschrijving een productomschrijving van het aangebodenproduct in te leveren. Een productomschrijving is een eenduidige beschrijving vaneigenschappen en kenmerken van de aangeboden oplossing. Hierin moet bijvoorbeeld ookopgenomen zijn hoe de MI functioneert en hoe de MI toegepast kan worden. Tevensdienen alle in de menukaart uitgevraagde sensoren benoemd te worden.Hierin dienen ook productfoto’s opgenomen te zijn van alle componenten.”
3.3.
Het gunningscriterium is de beste prijs – kwaliteitsverhouding. Het gunningsonderdeel kwaliteit bestaat uit vijf criteria, die gunningswensen (GW) worden genoemd. Totaal kan voor het onderdeel kwaliteit 40% fictieve korting worden verkregen. Deze fictieve korting wordt in mindering gebracht op de ingediende inschrijfsom. De inschrijving met de laagste fictieve inschrijfsom is de winnaar van de aanbesteding.
Eén van de gunningswensen, die in deze procedure een rol speelt, is “
GW 1: Buitendienststelling voor controlestroom sensoren”.
Er moeten in het kader van de opdracht twee sensoren, sensor 5 en sensor 6, worden geleverd. Wanneer beide sensoren zonder buitendienststelling van de wissels kunnen worden geïnstalleerd dan levert dat een fictieve korting op van 4%. Als één van deze twee sensoren zonder buitendienststelling kunnen worden geïnstalleerd dan is de fictieve korting 1,6%.
Eén van de gunningswensen, die in deze procedure een rol speelt, is “
GW 1: Buitendienststelling voor controlestroom sensoren”.
Er moeten in het kader van de opdracht twee sensoren, sensor 5 en sensor 6, worden geleverd. Wanneer beide sensoren zonder buitendienststelling van de wissels kunnen worden geïnstalleerd dan levert dat een fictieve korting op van 4%. Als één van deze twee sensoren zonder buitendienststelling kunnen worden geïnstalleerd dan is de fictieve korting 1,6%.
3.4.
Strukton en VolkerRail zijn door de selectiefase gekomen en zijn uitgenodigd om een inschrijving in te dienen en hebben dat allebei ook op daarvoor geldende uiterste inschrijfdatum (21 december 2018) gedaan. Op 23 januari 2019 heeft ProRail aan Strukton en VolkerRail laten weten dat zij van plan is om de opdracht aan VolkerRail te gunnen, omdat zij met de laagste fictieve inschrijfsom heeft ingeschreven.
3.5.
VolkerRail heeft voor GW1 de maximale fictieve korting gekregen van 4%.
Dit betekent dat zij in haar inschrijving een sensor 5 zonder buitendienststelling en een sensor 6 zonder buitendienststelling heeft aangeboden.
Dit betekent dat zij in haar inschrijving een sensor 5 zonder buitendienststelling en een sensor 6 zonder buitendienststelling heeft aangeboden.
3.6.
Partijen zijn het erover eens dat op het moment van inschrijving (en ook daarvoor) sensor 5 zonder buitendienststelling niet standaard op de markt verkrijgbaar was.
VolkerRail heeft, zo heeft zij verklaard, zelf een sensor 5 zonder buitendienststelling ontwikkeld. Vanaf 9 april 2019 is er een sensor 5 zonder buitendienststelling op de markt te verkrijgen via INCAA Computers met wie VolkerRail in dit verband samenwerkt.
4.Het geschil4.1. Strukton kan zich niet vinden in de voorlopige gunningsbeslissing.
In de eerste plaats vindt zij dat de opdracht aan haar moet worden gegund en daarop ziet dan ook haar primaire vordering. Strukton voert twee redenen aan waarom de opdracht aan haar moet worden gegund.
1. VolkerRail heeft een ongeldige inschrijving, en Strukton is dan de inschrijver met
de laagste fictieve inschrijfsom.
De inschrijving van VolkerRail is volgens Strukton ongeldig, omdat:
- sprake is van een ontoelaatbare wijziging van de inschrijving.
De aangeboden sensor 5 zonder buitendienststelling wijkt op wezenlijke
onderdelen af van de vanaf 9 april 2019 bij INCAA Computers te
verkrijgen sensor 5 zonder buitendienststelling
- deze in strijd is met de eisen GE001 en GE168.
Primairgaat het om knock-out vereisten, waar dus bij inschrijving aan
moet worden voldaan. Dat is niet het geval, want het staat vast dat op het
moment van inschrijving (21-12-2018) geen sensor 5 zonder
buitendienststelling standaard op de markt verkrijgbaar was. Die is pas
vanaf 9 april 2019 verkrijgbaar.
de laagste fictieve inschrijfsom.
De inschrijving van VolkerRail is volgens Strukton ongeldig, omdat:
- sprake is van een ontoelaatbare wijziging van de inschrijving.
De aangeboden sensor 5 zonder buitendienststelling wijkt op wezenlijke
onderdelen af van de vanaf 9 april 2019 bij INCAA Computers te
verkrijgen sensor 5 zonder buitendienststelling
- deze in strijd is met de eisen GE001 en GE168.
Primairgaat het om knock-out vereisten, waar dus bij inschrijving aan
moet worden voldaan. Dat is niet het geval, want het staat vast dat op het
moment van inschrijving (21-12-2018) geen sensor 5 zonder
buitendienststelling standaard op de markt verkrijgbaar was. Die is pas
vanaf 9 april 2019 verkrijgbaar.
Subsidiair, als het om uitvoeringseisen zou gaan, dan is het zo dat er bij
het beoordelen van de inschrijving concrete aanwijzingen waren dat bij de
uitvoering van de overeenkomst (die stond gepland op 20 dagen na de
voorlopige gunningsbeslissing) niet aan eis GE001 kan worden voldaan.
het beoordelen van de inschrijving concrete aanwijzingen waren dat bij de
uitvoering van de overeenkomst (die stond gepland op 20 dagen na de
voorlopige gunningsbeslissing) niet aan eis GE001 kan worden voldaan.
2. VolkerRail heeft ten onrechte de maximale fictieve korting van 4% voor GW1
gekregen.
Bij de beoordeling van de inschrijving bestond nog geen sensor 5 zonder
buitendienststelling, zodat VolkerRail daarvoor geen korting had mogen krijgen.
Zij had dus niet een korting van 4%, maar van 1,6% moeten krijgen. Strukton komt
in dat geval als winnaar van de aanbesteding uit de bus, omdat zij dan met de
laagste fictieve inschrijfsom heeft ingeschreven.
gekregen.
Bij de beoordeling van de inschrijving bestond nog geen sensor 5 zonder
buitendienststelling, zodat VolkerRail daarvoor geen korting had mogen krijgen.
Zij had dus niet een korting van 4%, maar van 1,6% moeten krijgen. Strukton komt
in dat geval als winnaar van de aanbesteding uit de bus, omdat zij dan met de
laagste fictieve inschrijfsom heeft ingeschreven.
Als het voorgaande niet opgaat, vindt Strukton dat de aanbestedingsprocedure moet worden ingetrokken en dat de opdracht moet worden heraanbesteed en daarop ziet dan ook haar subsidiaire vordering. Als argument hiervoor voert Strukton aan dat het op grond van de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijk is op welk moment aan eis GE001 moet zijn voldaan. Is dat bij inschrijving of bij de uitvoering van de overeenkomst? Deze onduidelijkheid is in strijd met het transparantiebeginsel. Reden waarom de procedure moet worden ingetrokken en de opdracht moet worden heraanbesteed.
4.2.
ProRail en VolkerRail zijn van mening dat VolkerRail een geldige inschrijving heeft gedaan en terecht als winnaar van de aanbesteding is uitgeroepen.
Volgens hen is de eis dat de aangeboden sensoren standaard in de markt verkrijgbaar moeten zijn (GE001) geen knock-out vereiste, maar een uitvoeringseis. Een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver had dit moeten begrijpen. Het is volgens hen niet zo dat er aanwijzingen zijn dat deze eis niet zou kunnen worden nagekomen bij de uitvoering van de overeenkomst. Reden hiervoor is dat de overeenkomst nog niet is gesloten en vanaf
9 april 2019 is de sensor 5 zonder buitendienststelling standaard op de markt verkrijgbaar. Aan eis GE168 moest wel bij inschrijving worden voldaan, maar dat is ook het geval. Op het moment van inschrijving bestond de door VolkerRail aangeboden en zelf ontwikkelde sensor 5 buitendienststelling al. Dit was alleen nog niet voor anderen kenbaar, omdat het toen nog niet standaard op de markt verkrijgbaar was. Er kon dus een productomschrijving worden gegeven en er konden productfoto’s worden gemaakt. Betwist wordt dat het om een prototype zou gaan. Het is ook niet zo dat deze aangeboden sensor niet standaard op de markt te verkrijgen zal zijn. INCAA Computers kan de door VolkerRail in haar inschrijving aangeboden sensor leveren. Er is daarom geen sprake van een ontoelaatbare wijziging van de inschrijving. VolkerRail heeft dan ook een geldige inschrijving gedaan. Ook heeft zij terecht de maximale fictieve korting voor GW1 gekregen. VolkerRail heeft met de laagste fictieve inschrijfsom ingeschreven en is daarom terecht als winnaar van de aanbesteding aangewezen.
Volgens hen is de eis dat de aangeboden sensoren standaard in de markt verkrijgbaar moeten zijn (GE001) geen knock-out vereiste, maar een uitvoeringseis. Een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver had dit moeten begrijpen. Het is volgens hen niet zo dat er aanwijzingen zijn dat deze eis niet zou kunnen worden nagekomen bij de uitvoering van de overeenkomst. Reden hiervoor is dat de overeenkomst nog niet is gesloten en vanaf
9 april 2019 is de sensor 5 zonder buitendienststelling standaard op de markt verkrijgbaar. Aan eis GE168 moest wel bij inschrijving worden voldaan, maar dat is ook het geval. Op het moment van inschrijving bestond de door VolkerRail aangeboden en zelf ontwikkelde sensor 5 buitendienststelling al. Dit was alleen nog niet voor anderen kenbaar, omdat het toen nog niet standaard op de markt verkrijgbaar was. Er kon dus een productomschrijving worden gegeven en er konden productfoto’s worden gemaakt. Betwist wordt dat het om een prototype zou gaan. Het is ook niet zo dat deze aangeboden sensor niet standaard op de markt te verkrijgen zal zijn. INCAA Computers kan de door VolkerRail in haar inschrijving aangeboden sensor leveren. Er is daarom geen sprake van een ontoelaatbare wijziging van de inschrijving. VolkerRail heeft dan ook een geldige inschrijving gedaan. Ook heeft zij terecht de maximale fictieve korting voor GW1 gekregen. VolkerRail heeft met de laagste fictieve inschrijfsom ingeschreven en is daarom terecht als winnaar van de aanbesteding aangewezen.
4.3.
VolkerRail vordert op basis van het hiervoor verkort weergegeven verweer dat:
a. de vorderingen van Strukton worden afgewezen
b. Strukton wordt geboden om te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan
VolkerRail wordt gegund
c. ProRail wordt verboden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan VolkerRail
voor zover ProRail de opdracht nog wil gunnen.
a. de vorderingen van Strukton worden afgewezen
b. Strukton wordt geboden om te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan
VolkerRail wordt gegund
c. ProRail wordt verboden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan VolkerRail
voor zover ProRail de opdracht nog wil gunnen.
5.De beoordeling
5.1.
Het geschil tussen partijen houdt verband met het feit dat VolkerRail een sensor 5 zonder buitendienststelling heeft aangeboden. Het draait daarbij vooral om de vraag op welk moment moet worden voldaan aan de eis dat de aangeboden sensoren standaard op de markt verkrijgbaar moeten zijn (GE001). Is dat op het moment van inschrijving of dat van uitvoering of is dit op grond van de aanbestedingsstukken onduidelijk?
5.2.
De voorzieningenrechter is, zoals hierna zal worden uitgelegd, van oordeel dat de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijkheid geven over het moment waarop aan eis GE001 moet worden voldaan. Een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver heeft kunnen denken dat dit bij inschrijving is, maar heeft ook kunnen denken dat dit bij uitvoering van de overeenkomst is. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel en maakt ook dat ProRail de opdracht op grond van de huidige aanbestedingsprocedure niet mag gunnen: niet aan VolkerRail, maar ook niet aan Strukton. Daarbij speelt mee dat het winnen van de aanbesteding ook grotendeels wordt bepaald door het antwoord op de vraag of voldaan is aan de eis dat de aangeboden sensoren standaard in de markt verkrijgbaar moeten zijn.
5.3.
Dan nu de uitleg van dit oordeel.
5.4.
Strukton voert aan dat een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver uit 3.1 van de Inschrijvingsleidraad en 3.1.1 van de Vraagspecificatie (bijlage 6 bij de Inschrijvingsleidraad) heeft kunnen opmaken dat
alleeisen in het Programma van Eisen, waaronder eis GE001, knock-out criteria zijn. Dit brengt volgens Strukton mee dat op het moment van de inschrijving aan alle eisen, waaronder dus aan eis GE001, moet worden voldaan, zo niet dan is de inschrijving ongeldig.
alleeisen in het Programma van Eisen, waaronder eis GE001, knock-out criteria zijn. Dit brengt volgens Strukton mee dat op het moment van de inschrijving aan alle eisen, waaronder dus aan eis GE001, moet worden voldaan, zo niet dan is de inschrijving ongeldig.
5.5.
Strukton wordt niet in dit, door ProRail en VolkerRail betwiste, standpunt gevolgd.
In 3.1. van de Inschrijvingsleidraad is vermeld:
“
Inschrijver moet voldoen aan alle gestelde gunningseisen in Bijlage 7 ‘Programma van Eisen’ om voor verdere gunning in aanmerking te kunnen komen.
Inschrijver moet voldoen aan alle gestelde gunningseisen in Bijlage 7 ‘Programma van Eisen’ om voor verdere gunning in aanmerking te kunnen komen.
Bewijsstukken:Het voldoen aan de gunningseisen geeft u aan door in Bijlage 7 ‘Programma van Eisen PWM’ “Ja” te vermelden achter elke gunningseis in kolom F “Reactie Inschrijver Ja / Nee” en deze te uploaden bij uw inschrijving in TenderNed.
Het vermelden van een ‘Nee’ achter 1 of meerdere gunningseisen of het onthouden van een vermelding in betreffende Ja/Nee kolom leidt tot een ongeldige inschrijving.”
In 3.1.1. van de Vraagspecificatie is vermeld:
“
Het Programma van Eisen (PvE) is als bijlage 7 toegevoegd aan het aanbestedingsdossier. In het PvE worden alle gunningseisen (eis) benoemd waar de aangeboden oplossing ten minste aan moet voldoen. Deze eisen vormen zogenaamde knock out criteria. Indien Opdrachtnemer aan 1 of meerdere eisen niet kan voldoen wordt de inschrijving ongeldig verklaart.Opdrachtnemer dient in kolom F van het PvE met een “JA” aan te geven of aan betreffende eis kan worden voldaan. Een “JA” met voorbehouden wordt beschouwd als een “Nee”.”
Het Programma van Eisen (PvE) is als bijlage 7 toegevoegd aan het aanbestedingsdossier. In het PvE worden alle gunningseisen (eis) benoemd waar de aangeboden oplossing ten minste aan moet voldoen. Deze eisen vormen zogenaamde knock out criteria. Indien Opdrachtnemer aan 1 of meerdere eisen niet kan voldoen wordt de inschrijving ongeldig verklaart.Opdrachtnemer dient in kolom F van het PvE met een “JA” aan te geven of aan betreffende eis kan worden voldaan. Een “JA” met voorbehouden wordt beschouwd als een “Nee”.”
In het Programma van Eisen zijn, zo hebben ProRail en VolkerRail onweersproken aangevoerd, eisen opgenomen waaraan door hun inhoud pas bij de uitvoering van de overeenkomst kunnen worden voldaan. Ook zijn er eisen opgenomen waaraan al bij inschrijving moet worden voldaan, zoals, dat geven ProRail en VolkerRail toe, eis GE168.
Een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver heeft op grond van de hiervoor geciteerde bepalingen in combinatie met het feit dat er eisen zijn waaraan pas bij de uitvoering van de overeenkomst moet worden voldaan, moeten begrijpen dat – zoals ProRail en VolkerRail aanvoeren – het knock-out vereiste zoals genoemd in de hiervoor geciteerde bepalingen alleen erop ziet dat op het moment van de inschrijving moet worden verklaard dat aan alle eisen zoals genoemd in het Programma van Eisen zal worden voldaan. Dat verklaren moet dan door achter elke eis een “Ja” in te vullen. Wordt dat niet gedaan en wordt er bij één of meer van de eisen een “Nee” in gevuld of een voorbehoud gemaakt dan is de inschrijving ongeldig, omdat niet aan het knock-out vereiste is voldaan.
5.6.
Dat het hiervoor besproken standpunt van Strukton niet opgaat, betekent echter nog niet dat daarmee duidelijk is op welk moment aan de eis dat de aangeboden sensoren standaard op de markt verkrijgbaar moeten zijn (GE001) moet worden voldaan. Zoals gezegd zijn er eisen in het Programma van Eisen opgenomen waaraan of bij inschrijving of bij uitvoering van de overeenkomst moet worden voldaan. Er zal daarom nader moeten worden bekeken wat de aanbestedingsstukken zeggen over het moment waarop aan eis GE001 moet worden voldaan. Daarbij geldt als maatstaf wat een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver daarover heeft begrepen.
5.7.
Vastgesteld wordt dat de eis (GE001) zelf hierover niets vermeld. Er wordt in die eis geen moment genoemd waarop aan deze eis moet zijn voldaan.
De inhoud van de eis geeft verder ook geen aanwijzing of er bij inschrijving of bij uitvoering van de overeenkomst aan deze eis moet worden voldaan. Het is niet zo, dat aan deze eis alleen op het moment van inschrijving of alleen op het moment van uitvoering van de overeenkomst kan worden voldaan. Het kan in principe op beide momenten.
ProRail voert verder aan dat een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver op grond van de bedoeling van deze eis, had moeten begrijpen dat daaraan pas bij uitvoering van de overeenkomst moest worden voldaan.
ProRail, zo heeft zij uitgelegd, wilde met deze aanbesteding bereiken dat er een sensor 5 zonder buitendienststelling zou worden ontwikkeld. Die was er immers niet en dat wisten ook de inschrijvers (Strukton en VolkerRail). Met het stellen van de eis dat de aangeboden sensoren standaard op de markt verkrijgbaar zouden zijn, wilde ProRail veilig stellen dat zij zonder afhankelijk te zijn van de ontwikkelaar van die sensor, de sensor standaard op de markt kon verkrijgen.
ProRail kan niet in dit standpunt worden gevolgd. De door ProRail gestelde bedoeling is niet kenbaar uit de aanbestedingsstukken. Dat ProRail wilde dat een sensor 5 zonder buitendienststelling zou worden ontwikkeld is niet eens met zoveel woorden vermeld, maar heeft de inschrijver uit het gunningscriterium (GW1) moeten opmaken. Ook de door ProRail gestelde bedoeling volgt nergens uit.
Nog afgezien dat de door ProRail gestelde bedoeling onduidelijk was, valt niet in te zien dat deze bedoeling meebrengt dat er pas op het moment van uitvoering van de overeenkomst aan de eis moet worden voldaan. Die bedoeling wordt ook, en zelfs nog meer gewaarborgd, wanneer al op het moment van inschrijving aan de eis wordt voldaan.
De inhoud van de eis geeft verder ook geen aanwijzing of er bij inschrijving of bij uitvoering van de overeenkomst aan deze eis moet worden voldaan. Het is niet zo, dat aan deze eis alleen op het moment van inschrijving of alleen op het moment van uitvoering van de overeenkomst kan worden voldaan. Het kan in principe op beide momenten.
ProRail voert verder aan dat een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver op grond van de bedoeling van deze eis, had moeten begrijpen dat daaraan pas bij uitvoering van de overeenkomst moest worden voldaan.
ProRail, zo heeft zij uitgelegd, wilde met deze aanbesteding bereiken dat er een sensor 5 zonder buitendienststelling zou worden ontwikkeld. Die was er immers niet en dat wisten ook de inschrijvers (Strukton en VolkerRail). Met het stellen van de eis dat de aangeboden sensoren standaard op de markt verkrijgbaar zouden zijn, wilde ProRail veilig stellen dat zij zonder afhankelijk te zijn van de ontwikkelaar van die sensor, de sensor standaard op de markt kon verkrijgen.
ProRail kan niet in dit standpunt worden gevolgd. De door ProRail gestelde bedoeling is niet kenbaar uit de aanbestedingsstukken. Dat ProRail wilde dat een sensor 5 zonder buitendienststelling zou worden ontwikkeld is niet eens met zoveel woorden vermeld, maar heeft de inschrijver uit het gunningscriterium (GW1) moeten opmaken. Ook de door ProRail gestelde bedoeling volgt nergens uit.
Nog afgezien dat de door ProRail gestelde bedoeling onduidelijk was, valt niet in te zien dat deze bedoeling meebrengt dat er pas op het moment van uitvoering van de overeenkomst aan de eis moet worden voldaan. Die bedoeling wordt ook, en zelfs nog meer gewaarborgd, wanneer al op het moment van inschrijving aan de eis wordt voldaan.
5.8.
ProRail voert aan dat uit de hierna te citeren bepaling uit de Gunningsleidraad (bijlage 8 bij de Inschrijvingsleidraad) volgt dat een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver had moeten begrijpen dat aan eis GE001 op het moment van uitvoering van de overeenkomst moet worden voldaan.
“
Inschrijver dient aan te geven of zij in staat is sensoren voor het bemeten van hetcontrolecircuit te leveren die bij installatie geen buitendienststelling nodig hebben. (…)Moment van beantwoording: bij inschrijving”
“
Inschrijver dient aan te geven of zij in staat is sensoren voor het bemeten van hetcontrolecircuit te leveren die bij installatie geen buitendienststelling nodig hebben. (…)Moment van beantwoording: bij inschrijving”
Ook deze bepaling geeft, anders dan ProRail meent, geen duidelijkheid over het moment waarop aan de eis dat de aangeboden sensoren standaard in de markt verkrijgbaar moeten zijn, moet worden voldaan. Het gaat hier om een toelichting op een gunningscriterium met betrekking tot het onderdeel kwaliteit. De geciteerde bepaling vraagt om aan te geven of de inschrijver in staat is sensoren zonder buitendienststelling te leveren. Dit is iets anders dan waarover de eis gaat namelijk dat de aangeboden sensoren standaard op de markt verkrijgbaar moeten zijn.
5.9
Dan is er nog door ProRail en VolkerRail aangevoerd dat een redelijk oplettende bedachtzame inschrijver moet hebben begrepen dat aan alle eisen pas bij de uitvoering van de overeenkomst moest worden voldaan, tenzij uit de eis zelf volgt dat dit bij inschrijving moet, zoals dat ook bij eis GE168 het geval is.
Dit standpunt gaat niet op. In de aanbestedingsstukken is niet vermeld dat uitgangspunt is dat aan de eisen pas bij uitvoering van de overeenkomst moet worden voldaan en van een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver kan niet worden verwacht dat hij dit zo heeft begrepen. Het gaat te ver om, zoals ProRail en VolkerRail bepleiten, van hem te verwachten dat hij zal bedenken dat dit uitgangspunt geldt, enkel en alleen omdat er eisen bij zitten waaraan door hun inhoud pas bij uitvoering van de overeenkomst kunnen worden voldaan. Daarbij is van belang dat het om maar liefst 240 eisen gaat. De inschrijvers zijn professionals, maar niet op het gebied van interpreteren en uitleggen van stukken zoals dat nu door ProRail en VolkerRail worden bepleit. Dat is een expertise van juristen.
Ook Strukton heeft iets dergelijks bepleit, maar dan de omgekeerde versie. Volgens haar moet een redelijk oplettende bedachtzame inschrijver hebben begrepen dat als uitgangspunt geldt dat aan alle eisen bij inschrijving moest worden voldaan, tenzij uit de eis zelf volgt dat dit pas bij de uitvoering van de overeenkomst is. Dit standpunt gaat om dezelfde reden als hiervoor is vermeld niet op.
Dit standpunt gaat niet op. In de aanbestedingsstukken is niet vermeld dat uitgangspunt is dat aan de eisen pas bij uitvoering van de overeenkomst moet worden voldaan en van een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver kan niet worden verwacht dat hij dit zo heeft begrepen. Het gaat te ver om, zoals ProRail en VolkerRail bepleiten, van hem te verwachten dat hij zal bedenken dat dit uitgangspunt geldt, enkel en alleen omdat er eisen bij zitten waaraan door hun inhoud pas bij uitvoering van de overeenkomst kunnen worden voldaan. Daarbij is van belang dat het om maar liefst 240 eisen gaat. De inschrijvers zijn professionals, maar niet op het gebied van interpreteren en uitleggen van stukken zoals dat nu door ProRail en VolkerRail worden bepleit. Dat is een expertise van juristen.
Ook Strukton heeft iets dergelijks bepleit, maar dan de omgekeerde versie. Volgens haar moet een redelijk oplettende bedachtzame inschrijver hebben begrepen dat als uitgangspunt geldt dat aan alle eisen bij inschrijving moest worden voldaan, tenzij uit de eis zelf volgt dat dit pas bij de uitvoering van de overeenkomst is. Dit standpunt gaat om dezelfde reden als hiervoor is vermeld niet op.
5.10.
De conclusie is dat het onduidelijk is op welk moment er aan eis GE001 moet worden voldaan: bij inschrijving of bij uitvoering van de overeenkomst. Voor beide mogelijkheden valt wat te zeggen. Er was dan ook, anders dan ProRail nog heeft betoogd, voor Strukton geen aanleiding om hierover vragen te stellen.
5.11.
Het voorgaande leidt ertoe dat:
1. de primaire vordering van Strukton tot gunning van de opdracht aan
haar moet worden afgewezen
2. de subsidiaire vordering van Strukton tot intrekking van de
aanbestedingsprocedure en heraanbesteding van de opdracht indien ProRail deze
nog in de markt wil zetten, zal worden toegewezen. De in verband met deze
subsidiaire vordering gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat het
opleggen daarvan vooralsnog niet nodig lijkt te zijn, aangezien ProRail heeft
verklaard zich aan het vonnis te zullen houden.
3. de vordering van VolkerRail op Strukton zal worden afgewezen
4. de vordering van VolkerRail op ProRail zal worden afgewezen.
1. de primaire vordering van Strukton tot gunning van de opdracht aan
haar moet worden afgewezen
2. de subsidiaire vordering van Strukton tot intrekking van de
aanbestedingsprocedure en heraanbesteding van de opdracht indien ProRail deze
nog in de markt wil zetten, zal worden toegewezen. De in verband met deze
subsidiaire vordering gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat het
opleggen daarvan vooralsnog niet nodig lijkt te zijn, aangezien ProRail heeft
verklaard zich aan het vonnis te zullen houden.
3. de vordering van VolkerRail op Strukton zal worden afgewezen
4. de vordering van VolkerRail op ProRail zal worden afgewezen.
5.12.
ProRail zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Strukton. Deze kosten worden begroot op € 1.705,30. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
- explootkosten en informatiekosten € 86,30
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat € 980,00
- explootkosten en informatiekosten € 86,30
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat € 980,00
De door Strukton ten laste van ProRail verzochte nakosten zullen op de in de beslissing genoemde manier worden begroot.
De over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.
5.13.
VolkerRail zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Strukton. Deze kosten worden begroot op € 1.619.
Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
- griffierecht € 639
- salaris advocaat € 980
Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
- griffierecht € 639
- salaris advocaat € 980
Strukton heeft geen wettelijke rente over deze proceskosten gevorderd en heeft ook niet om een verzoek tot begroting van de nakosten gedaan.
5.14.
Omdat Strukton maar een keer griffierecht heeft hoeven te betalen en zowel ProRail als VolkerRail worden veroordeeld tot betaling van dit griffierecht, zal worden bepaald dat dit deel van de proceskostenveroordeling hoofdelijk is.
5.15.
VolkerRail zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van ProRail. ProRail heeft geen griffierecht hoeven te betalen voor de vordering die door VolkerRail is ingesteld en het salaris advocaat voor het voeren van verweer tegen deze vordering wordt gelet op het daarover gevoerde debat begroot op € 0. Deze kosten worden dus begroot op € 0.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident6.1. compenseert de kosten in het incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt
in de hoofdzaak
inzake het geschil tussen Strukton en ProRail
6.2.
gebiedt ProRail de aanbestedingsprocedure in te trekken
6.3.
gebiedt ProRail de opdracht opnieuw aan te besteden als zij deze opdracht nog in de markt wil zetten
6.4.
veroordeelt ProRail in de proceskosten, aan de zijde van Strukton tot op heden begroot op € 1.705,30, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, waarvan € 639 (het griffierecht) door ProRail hoofdelijk met VolkerRail verschuldigd is
6.5.
veroordeelt ProRail in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ProRail niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening
6.6.
wijst het meer of anders door Strukton van ProRail gevorderde af
6.7.
verklaart de onderdelen 6.2 tot en met 6.5 uitvoerbaar bij voorraad
inzake het geschil tussen VolkerRail en Strukton
6.8.
wijst de vorderingen van VolkerRail op Strukton af
6.9.
veroordeelt VolkerRail in de proceskosten, aan de zijde van Strukton tot op heden begroot op € 1.619, waarvan € 639 (het griffierecht) door VolkerRail hoofdelijk met ProRail verschuldigd is
6.10.
verklaart onderdeel 6.9 uitvoerbaar bij voorraad
inzake het geschil tussen VolkerRail en ProRail
6.11.
wijst de vorderingen van VolkerRail op ProRail af
6.12.
veroordeelt VolkerRail in de proceskosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op € 0
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2019. [1]