ECLI:NL:RBMNE:2019:1364

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/475487 / KG ZA 19-104

Vonnis in kort geding van 3 april 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 1],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 2],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 3],

alle drie statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

4.
[eiser sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. M.A. Moolhuizen te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMERSFOORT,

zetelend te Amersfoort,

gedaagde,

advocaten mr. R.S. Wijling en mr. R.R. Crince le Roy te Rotterdam.

Eisers sub 1 tot en met 3 worden hierna de [eisers 1 t/m 3] genoemd. Eiser sub 4 wordt de heer [eiser sub 4] genoemd. Gedaagde wordt gemeente Amersfoort genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 februari 2019 met producties 1 tot en met 7
de op 14 maart 2019 van eisers ontvangen producties 8 tot en met 18
de op 14 maart 2019 van gemeente Amersfoort ontvangen conclusie van antwoord met bijlagen 1 tot en met 8
de op 15 maart 2019 van eisers ontvangen productie 19
de mondelinge behandeling van 18 maart 2019
de pleitnota van eisers
de notities van gemeente Amersfoort.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Waar gaat de zaak over?

2.1.

De [eisers 1 t/m 3] en gemeente Amersfoort hebben afgesproken dat zij bepaalde geschillen zullen oplossen door het vragen van een bindend advies aan een college van adviseurs. Zij hebben ook afgesproken dat als één van beide partijen aangeeft zo’n bindend adviesprocedure te willen starten, dat de andere partij dan een adviseur moet benoemen. Eisers hebben aangegeven een bindend adviesprocedure te starten en zij hebben gemeente Amersfoort gevraagd om een bindend adviseur te benoemen. Gemeente Amersfoort heeft dat niet gedaan. Eisers willen nu met dit kort geding ervoor zorgen dat gemeente Amersfoort alsnog een bindend adviseur benoemt.

2.2.

De voorzieningenrechter zal gemeente Amersfoort veroordelen om een bindend adviseur te benoemen. Hieronder wordt uitgelegd waarom. Daarbij wordt op de relevante stellingen van partijen ingegaan.

3.Achtergrond

3.1.

Eisers zijn projectontwikkelaars. Eisers en gemeente Amersfoort hebben al sinds de jaren tachtig onenigheid. Eisers hebben toen op verzoek van gemeente Amersfoort verschillende grondposities opgegeven en om hen daarvoor te compenseren zijn er twee overeenkomsten gesloten (hierna gezamenlijk ook: “de overeenkomsten”), waarin is afgesproken dat de [eisers 1 t/m 3] bepaalde andere gebieden in de gemeente Amersfoort mogen ontwikkelen.

3.2.

Deze overeenkomsten zijn de Definitieve Vaststellingsovereenkomst (hierna: “DV 98”) en de Ontwikkelings- en Realisatieovereenkomst Handelsgebouw e.o. (hierna: “O&R 2005”). In deze overeenkomsten is een bindend adviesprocedure afgesproken. Deze afspraak staat als volgt in de O&R 2005:

“(…)

Hoofdstuk 9

Artikel 9 geschillen

9.1

Alle geschillen die uit deze overeenkomst of uit de interpretatie daarvan voortvloeien, worden behoudens voor de Gemeente geldende dwingende wettelijke bepalingen, worden onderworpen aan het bindend advies van een college van adviseurs.

9.2

Op eerste verzoek van een der partijen benoemt ieder de partijen een bindend adviseur, niet verbonden aan een der partijen, die gezamenlijk een derde benoemen. (…)

9.3

De bindend adviseurs zullen binnen zes weken na hun benoeming naar redelijkheid en billijkheid hun advies uitbrengen (…)”

3.3.

In 2001, tussen het sluiten van de DV 98 en de O&R 2005 in, hebben partijen onder meer onderhandeld over het aanbieden van luxe vrije sectorwoningen aan de [eisers 1 t/m 3] in plaats van de in de DV 98 genoemde woningen in de vrije sector/goedkope vrije sector. In een brief (hierna: “de collegebrief”) staat dat er naar wordt gestreefd een bepaald aantal luxe vrije sector woningen per jaar aan te bieden.

3.4.

Er zijn door de [eisers 1 t/m 3] vier bindend adviesprocedures gestart. Daarin zijn verschillende (tussen)besluiten genomen. De vierde procedure loopt nog. De andere procedures zijn afgerond. Voor zover hier van belang staat hieronder een tijdlijn van de vierde bindend adviesprocedure:

13 juli 2016 eerste tussenbeslissing;
6 september 2016 eerste verklaring oud-wethouder;
25 oktober 2016 tweede tussenbeslissing;
2 november 2016 tweede verklaring oud-wethouder;
13 maart 2017 derde tussenbeslissing;
29 september 2017 vierde tussenbeslissing.

3.5.

Eisers hebben in een brief van 13 december 2018 geschreven dat zij een nieuwe (vijfde) bindend adviesprocedure zullen starten. Eisers vinden namelijk dat bij het sluiten van de O&R 2005 is afgesproken dat zij recht hebben op de aanbieding van gronden voor luxe vrije sector woningen. Volgens gemeente Amersfoort klopt dit niet. Daarom willen eisers dat hierover een bindend advies wordt gegeven.

4.De beoordeling

De heer [eiser sub 4] is niet-ontvankelijk

4.1.

Gemeente Amersfoort zegt dat de heer [eiser sub 4] in persoon geen partij is bij de overeenkomsten met haar en dat hij dus ook geen partij kan zijn bij dit kort geding. Gemeente Amersfoort zegt dat eisers daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in dit kort geding. De voorzieningenrechter is het hier mee eens. De heer [eiser sub 4] wordt namelijk wel apart genoemd in de O&R 2005, maar uitdrukkelijk alleen in zijn hoedanigheid van bestuurder van de in deze procedure verschenen B.V.’s en dus niet als privépersoon. De heer [eiser sub 4] kan in deze procedure dus alleen de B.V.’s vertegenwoordigen als bestuurder daarvan en niet namens zichzelf optreden. Dat de heer [eiser sub 4] in de eerdere bindend adviesprocedures volgens eisers steeds als afzonderlijke procespartij is beschouwd en gemeente Amersfoort hiertegen nooit zou hebben geprotesteerd, maakt dit niet anders. De heer [eiser sub 4] wordt dus niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen.

Spoedeisend belang is aanwezig

4.2.

Het spoedeisend belang van de [eisers 1 t/m 3] bij hun vorderingen volgt uit de aard van de afspraak tussen partijen over de bindend adviesprocedure. Die afspraak is er op gericht dat partijen snel duidelijkheid moeten kunnen krijgen over geschilpunten. Dat volgt onder andere uit de omstandigheid dat in artikel 9 van de O&R 2005 staat dat de bindend adviseurs binnen zes weken na hun benoeming een advies uitbrengen (zie 3.2). Dat de [eisers 1 t/m 3] al veel eerder hebben aangegeven de (vijfde) bindend adviesprocedure te (willen) starten en dat zij nu pas de benoeming van een adviseur proberen af te dwingen, is hiervoor geen belemmering. Partijen hebben een snelle geschilbeslechting afgesproken. Daarbij maakt het niet uit op welk moment of na welk tijdsverloop een partij hier daadwerkelijk een beroep op doet en/of nakoming daarvan afdwingt in de situatie dat de andere partij niet meewerkt.

Het geschil valt onder artikel 9 van de O&R 2005

4.3.

Gemeente Amersfoort zegt dat zij op grond van artikel 9 van de O&R 2005 alleen moet meewerken aan een bindend adviesprocedure voor zover het om een geschil gaat dat uit die overeenkomst of de interpretatie daarvan voortvloeit. Volgens gemeente Amersfoort is daarvan geen sprake, omdat in die overeenkomst en de documenten daarbij niets staat over het aanbieden van gronden voor luxe vrije sectorwoningen. Voor zover het om aanvullende afspraken zou gaan, vallen die buiten de reikwijdte van artikel 9 van de O&R 2005, zo zegt gemeente Amersfoort.

4.4.

Gemeente Amersfoort zegt ook nog het volgende. Voor zover de [eisers 1 t/m 3] vinden dat uit de collegebrief volgt dat hen luxe vrije sectorwoningen moeten worden aangeboden, geldt dat bindend adviseurs in 2012 al hebben bepaald dat zij geen rechten aan die collegebrief kunnen ontlenen. De bindend adviseurs overwogen in 2012 dat:

- de collegebrief wel bij de stukken heeft gezeten die deel hebben uitgemaakt van de van de documentatie van de O&R 2005 en dat deze een rol heeft gespeeld bij de onderhandelingen tussen partijen in 2001, maar;

- partijen in 2001 geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de collegebrief en het college van B&W hier geen besluit over heeft genomen en de status van de collegebrief dus onduidelijk is gebleven, en;

- de collegebrief niet wordt genoemd in de O&R 2005, niet is opgenomen in de lijst met bijlagen bij die overeenkomst en ook niet voor of na het sluiten daarvan aan de [eisers 1 t/m 3] is gezonden.

In de nog lopende bindend advies procedure die in 2016 is gestart, hebben de bindend adviseurs zich in de eerste tussenbeslissing bij het oordeel in 2012 aangesloten en hebben zij niet voor recht verklaard dat de [eisers 1 t/m 3] luxe vrije sectorwoningen moeten worden aangeboden, zoals de [eisers 1 t/m 3] hadden gevraagd, omdat een rechtsgeldig besluit van gemeente Amersfoort op de collegebrief ontbreekt. De bindend adviseurs zijn in de tweede tussenbeslissing bij de eerste tussenbeslissing gebleven, ondanks dat de [eisers 1 t/m 3] om verbetering/aanvulling daarvan had gevraagd. Ook in de vierde tussenbeslissing blijven de bindend adviseurs bij de eerste tussenbeslissing. Een eisvermeerdering van de [eisers 1 t/m 3] is in de derde tussenbeslissing afgewezen, omdat al bindend en definitief op dit punt zou zijn beslist. Ook hieruit blijkt volgens gemeente Amersfoort dus dat er geen sprake is van een geschil dat voortvloeit uit de O&R 2005 of de interpretatie daarvan.

4.5.

De [eisers 1 t/m 3] vinden dat het geschil over de luxe vrije sectorwoningen wél valt onder de geschillenregeling die in artikel 9 van de O&R 2005 staat. De voorzieningenrechter is het hier mee eens vanwege de volgende redenen.

De [eisers 1 t/m 3] stellen dat in het kader van de O&R 2005 is afgesproken dat aan hen luxe vrije sectorwoningen moeten worden aangeboden. Dat staat inderdaad niet in de tekst van de O&R 2005, maar dat hoeft ook niet. De [eisers 1 t/m 3] zeggen namelijk dat de afspraken in de collegebrief onderdeel uitmaken van de O&R 2005. Zij hebben dus een andere visie op de inhoud en interpretatie van de O&R 2005 dan gemeente Amersfoort. Dat alleen al maakt dat het geschil gaat over de interpretatie van de O&R 2005 en dus onder artikel 9 van die overeenkomst valt.

4.6.

Dat bindend adviseurs al hebben beslist dat eisers geen rechten kunnen ontlenen aan de collegebrief, maakt dit niet anders. De [eisers 1 t/m 3] stellen namelijk nieuwe informatie te hebben. Een oud-wethouder heeft inmiddels (in een verklaring van 6 september 2016 en in een verklaring van 2 november 2016) verklaard dat de collegebrief aan de O&R 2005 was gehecht om daarmee duidelijk te maken dat deze deel uitmaakte van de gemaakte afspraken en dat over die afspraken een collegebesluit is genomen. In 2016 was deze informatie na de eerste tussenbeslissing (waarin werd aangesloten bij het in 2012 gegeven oordeel dat de [eisers 1 t/m 3] geen rechten aan de collegebrief kunnen ontlenen) nog niet bekend.

4.7.

Op basis hiervan vindt de voorzieningenrechter het op voorhand voldoende aannemelijk dat het geschil over de luxe vrije sectorwoningen onder artikel 9 van de O&R 2005 valt en dat daarover dus een bindend advies mag worden gevraagd. Gemeente Amersfoort kan in die bindend adviesprocedure trouwens ook het verweer voeren dat het geschil niet onder artikel 9 van de O&R 2005 valt, dus zij wordt niet in haar belangen geschaad.

Eerdere beslissingen staan daar niet aan in de weg

4.8.

Voor zover gemeente Amersfoort aanvoert dat de [eisers 1 t/m 3] geen nieuwe bindend adviesprocedure mogen starten over de aanbiedingsplicht van luxe vrije sectorwoningen, omdat daarover al bindend en definitief is beslist, geldt het volgende. Gemeente Amersfoort heeft niet betwist dat er nieuwe informatie is (namelijk de verklaringen van de oud-wethouder) en zij heeft ook niet betwist dat de het oordeel in 2012 ging over de invulling van het begrip bedrijfsruimte en niet over de luxe vrije sectorwoningen. Daarbij komt dat gemeente Amersfoort zich in de in 2016 gestarte bindend adviesprocedure over de door eisers gevraagde eisvermeerdering op het standpunt heeft gesteld dat de [eisers 1 t/m 3] een nieuwe stelling betrokken door aan te voeren dat de afspraken in de collegebrief onderdeel uitmaken van de O&R 2005. Die eisvermeerdering is, in de derde tussenbeslissing, vervolgens afgewezen (op het punt dat de afspraken in de O&R 2005 tot stand zijn gekomen op basis van de collegebrief). De bindend adviseurs hebben daarover overwogen dat een eiswijziging niet mogelijk is omdat zij op de onderliggende vordering van de [eisers 1 t/m 3] in hun tussenbeslissing van 13 juli 2016 al een “eindvonnis” hebben gewezen in de zin van artikel 130 Rv. Deze (nieuwe) stelling kunnen de [eisers 1 t/m 3] niet in het kader van deze bindend advies procedure voorleggen, aldus de bindend adviseurs.

De [eisers 1 t/m 3] baseren zich (mede) op nieuwe omstandigheden, de verklaringen van de oud-wethouder, die zich hebben voorgedaan ná de beslissing van 13 juli 2016. De voorzieningenrechter vindt daarom dat zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij dit geschilpunt in een nieuwe bindend adviesprocedure moeten kunnen voorleggen. Om dezelfde reden is het niet op voorhand aannemelijk dat over deze stelling al zodanig is beslist dat de [eisers 1 t/m 3] nu misbruik van recht zouden maken door de vijfde bindend adviesprocedure te starten. De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de overweging van de bindend adviseurs in de beslissing van 13 maart 2017 dat zij het innemen van de (nieuwe) stelling van de [eisers 1 t/m 3] zien als een verkapt hoger beroep tegen de door hen genomen eindbeslissing op 13 juli 2016. Het is echter niet aan de voorzieningenrechter om in de inhoud van dat debat te treden; partijen hebben nou juist besloten om bindend adviseurs daarover te laten beslissen. Aan de voorzieningenrechter wordt in deze procedure alleen gevraagd of het aan de [eisers 1 t/m 3] moet worden toegestaan over dit geschilpunt een bindend adviesprocedure te starten. Gelet op de hiervoor weergegeven stellingen van de [eisers 1 t/m 3] ziet de voorzieningenrechter voldoende grond om bindend adviseurs te benoemen. In die procedure kan de gemeente Amersfoort, zoals zij ter zitting heeft bevestigd, ook haar formele verweren (niet-ontvankelijkheid, bindend adviseurs hebben al beslist) naar voren brengen.

Vorderingen 1 en 2 worden toegewezen, vordering 3 niet

4.9.

Gemeente Amersfoort moet dus meewerken aan een nieuwe bindend adviesprocedure. De [eisers 1 t/m 3] hebben onder vorderingen 1 en 2 gevorderd dat gemeente Amersfoort wordt veroordeeld om een bindend adviseur te benoemen, om die adviseur bij de benoeming schriftelijk te instrueren tot het binnen veertien dagen benoemen van een derde adviseur en om dit, nadat zij dit heeft gedaan, onmiddellijk aan hen kenbaar te maken. Met deze vorderingen vragen de [eisers 1 t/m 3] dus nakoming van artikel 9 van de O&R 2005 (zie 3.2). Deze vorderingen worden toegewezen inclusief de gevorderde dwangsommen.

4.10.

Vordering 3 zal niet worden toegewezen. De [eisers 1 t/m 3] hebben daarin gevorderd dat gemeente Amersfoort wordt veroordeeld om het ertoe te leiden dat binnen veertien dagen na de benoeming van haar bindend adviseur een derde bindend adviseur zal zijn benoemd. Op de zitting hebben de [eisers 1 t/m 3] uitgelegd dat zij hiermee bedoelen dat gemeente Amersfoort alles moet doen wat in haar vermogen ligt om ervoor te zorgen dat de derde adviseur op tijd wordt benoemd, maar zij kon niet noemen welke concrete handelingen zij in dat verband van gemeente Amersfoort verwachten. Gemeente Amersfoort gaf aan dat haar bindend adviseur en de bindend adviseur van eisers samen de derde bindend adviseur moeten benomen. Die benoeming ligt dus niet (volledig) in de macht van gemeente Amersfoort. De voorzieningenrechter zal vordering 3 daarom niet toewijzen. Gemeente Amersfoort moet uiteraard wél alles doen wat in haar vermogen ligt om ervoor te zorgen dat de derde adviseur wordt benoemd, maar de vordering is onvoldoende concreet om gemeente Amersfoort daartoe te kunnen veroordelen en om aan die veroordeling een dwangsom te kunnen verbinden.

Proceskosten en nakosten

4.11.

Gemeente Amersfoort heeft in het geding tegen de [eisers 1 t/m 3] grotendeels ongelijk gekregen en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de [eisers 1 t/m 3] worden begroot op:

- dagvaarding € 81,83

- griffierecht 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.700,83

4.12.

De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen.

4.13.

In het geding tussen de gemeente Amersfoort en de heer [eiser sub 4] is de heer [eiser sub 4] in het ongelijk gesteld. Hij wordt veroordeeld in de proceskosten, maar die worden tot op heden begroot op nihil. Het is immers niet aannemelijk dat de gemeente Amersfoort meer kosten heeft moeten maken doordat de heer [eiser sub 4] , naast de [eisers 1 t/m 3] , eiser was.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In de zaak tussen de heer [eiser sub 4] en gemeente Amersfoort:

5.1.

verklaart de heer [eiser sub 4] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen,

5.2.

veroordeelt de heer [eiser sub 4] in de proceskosten van gemeente Amersfoort, tot op heden begroot op nihil,

In de zaak tussen de [eisers 1 t/m 3] en gemeente Amersfoort

5.3.

veroordeelt gemeente Amersfoort om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis een bindend adviseur te benoemen voor de (met de brief van 13 december 2018) door de [eisers 1 t/m 3] gestarte bindend adviesprocedure als bedoeld in artikel 9 van de O&R 2005 en die benoeming en de persoon van de benoemde bindend adviseur binnen drie dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan eisers kenbaar te maken, op straffe van een door gemeente Amersfoort aan de [eisers 1 t/m 3] te verbeuren dwangsom van € 1.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat gemeente Amersfoort niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 30.000 is bereikt,

5.4.

veroordeelt gemeente Amersfoort de door haar te benoemen bindend adviseur bij de benoeming schriftelijk te instrueren binnen veertien dagen na zijn/haar benoeming samen met de bindend adviseur van de [eisers 1 t/m 3] de derde bindend adviseur (voorzitter van het college) te benoemen conform artikel 9.2 van de O&R 2005 en van die instructie op dezelfde dag als die schriftelijke instructie een afschrift aan de [eisers 1 t/m 3] te zenden, op straffe van een door gemeente Amersfoort aan de [eisers 1 t/m 3] te verbeuren dwangsom van € 5.000 ineens als gemeente Amersfoort niet aan deze veroordeling voldoet,

5.5.

veroordeelt gemeente Amersfoort in de proceskosten van de [eisers 1 t/m 3] , tot op heden begroot op € 1.700,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt gemeente Amersfoort in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen – onder de voorwaarde dat gemeente Amersfoort niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden – met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2019.^[1]