ECLI:NL:RBMNE:2019:1291

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/474015 / KG ZA 19-47

Vonnis in kort geding van 15 maart 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. M.S. Smit te Rotterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. K. Baetsen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en ASR genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de akte houdende producties van [eiseres] , met productie 1 tot en met 29;
het productieoverzicht van ASR met producties 1 tot en met 17;
de per fax van 19 en 20 februari 2019 aanvullend ingediende producties 30 tot en met 33 van [eiseres] ;
de mondelinge behandeling van 21 februari 2019;
de pleitnota van [eiseres] ;
de pleitnota van ASR;
de fax van ASR van 19 februari 2019, met als bijlage een fax van 19 februari 2019 en productie 18.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is een familiebedrijf dat zich bezig houdt met investeringen in onroerend goed. Een van de panden die [eiseres] in eigendom heeft is een pand aan de [adres] in [plaatsnaam] (hierna: het pand).

2.2.

Het pand is een bedrijfsverzamelgebouw dat bestaat uit 45 units. [eiseres] verhuurt de units aan ondernemers die het in gebruik hebben als kantoorruimte of als bedrijfsruimte.

2.3.

In 2006 heeft [eiseres] bij ASR een opstalverzekering afgesloten voor het pand. Het pand is onder meer tegen brand verzekerd. Op de verzekeringsovereenkomst zijn de polisvoorwaarden AVZ 16-01 (hierna: de Algemene Voorwaarden) en de BE 16-01 ‘Voorwaarden verzekering Gebouwen’ (hierna: de Bijzondere Voorwaarden) van toepassing.

2.4.

Het beheer van het pand heeft [eiseres] uitbesteed aan [bedrijfsnaam 1] B.V. en aan [bedrijfsnaam 2] B.V., waarbij [bedrijfsnaam 1] zich met name bezig houdt met het technische en administratieve beheer en [bedrijfsnaam 2] met het commercieel en vennootschappelijk beheer.

2.5.

In 2013 zijn er restanten van een hennepkwekerij aangetroffen in een van de units in het pand. In eerste instantie is dat voor ASR reden geweest om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. Na een verzoek van de tussenpersoon is ASR uiteindelijk bereid geweest de verzekering voort te zetten onder de voorwaarde dat [eiseres] iedere wijziging van de bestemming van het pand zou melden aan ASR en dat ook iedere huurderswijziging gemeld zou worden. [eiseres] moest daarvoor aan ASR een overzicht van de huurders van de units verstrekken.

2.6.

Op 14 mei 2018 en op 2 juli 2018 is het pand door brand beschadigd. [eiseres] heeft de schade als gevolg van de branden gemeld bij ASR.

2.7.

ASR heeft vervolgens een onderzoek ingesteld naar de branden. Dit onderzoek is deels uitgevoerd door [bedrijfsnaam 3] B.V.; eerst door de heer [A] en later door de heer

[B] . [bedrijfsnaam 3] heeft in het kader van het onderzoek onder meer de heer [C] (technisch manager bij [bedrijfsnaam 1] ) benaderd om hem te horen.

2.8.

Naar aanleiding van dit onderzoek heeft ASR bij brief van 8 oktober 2018 een voorlopig dekkingsstandpunt ingenomen. Uit de brief blijkt dat ASR voorshands van mening is dat zij de schade niet hoeft te vergoeden op basis van artikel 5.2 van de Bijzondere Voorwaarden en artikel 6.4 van de Algemene Voorwaarden.

2.9.

In artikel 5.2 van de Bijzondere voorwaarden is bepaald dat:

“
5.2 Wat als de bouwaard of de dakbedekking van het gebouw verandert? Of als de bestemming of het gebruik van het gebouw verandert?

- Dan moet u dat zo snel als mogelijk maar uiterlijk binnen 30 dagen aan ons melden. Ook als het om een gedeeltelijke verandering gaat.

- Daarna kunnen wij de verzekering beëindigen of de premie en/of voorwaarden wijzigen. Als wij een voorstel doen om de verzekering voort te zetten, kunt u ons binnen 30 dagen laten weten of u de verzekering wilt beëindigen. De verzekering eindigt dan op de datum die u in uw opzegbrief noemt.

- Informeert u ons niet binnen de 30 dagen over de verandering? Dan kan dat gevolgen hebben voor uw verzekering en de schadevergoeding:

- Gevolgen voor uw verzekering

- De verzekering eindigt automatisch 30 dagen na de dag waarop de verandering

heeft plaatsgevonden. Maar zouden wij de verzekering voortzetten als we van de

verandering op de hoogte waren geweest? Dan beëindigen wij de verzekering niet

en loopt de verzekering gewoon door.

-
Gevolgen voor uw schadevergoeding

- Zouden wij de verzekering alleen hebben voortgezet tegen een [.] ere premie of

op andere voorwaarden als wij van de verandering op de hoogte waren? Dan

vergoeden wij een eventuele schade op basis van die andere voorwaarden.

Of we vergoeden een eventuele schade in dezelfde verhouding als de premie van

voor de verandering ten opzichte van de [.] ere premie.

- Zouden wij de verzekering niet voortzetten als we van de verandering op de

hoogte waren geweest? Dan vergoeden we een eventuele schade niet.”

2.10.

In artikel 6.4 van de Algemene Voorwaarden is bepaald:

“
6.4 Als er sprake is van criminele en strafbare feiten

U bent niet verzekerd als de verzekerde zaak wordt gebruikt voor criminele en strafbare activiteiten. Het maakt daarbij niet uit:

- of u of een andere verzekerde hiervan wel of niet op de hoogte was;

- of de schade hierdoor wel of niet veroorzaakt of ontstaan is.

Met criminele en strafbare activiteiten bedoelen wij:

- een misdrijf op grond van de Wet wapens en munitie;

- een strafbaar feit op grond van de Opiumwet;

- mensenhandel;

- heling van gestolen goederen;

- het geven van een andere identiteit aan gestolen voertuigen (omkatten);

- opslag of vervoeren van illegaal vuurwerk.

U bent ook niet verzekerd voor schade die ontstaat terwijl u een misdrijf pleegt, eraan meedoet, of een misdrijf voorbereidt.”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert dat ASR wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 785.106,50 als voorschot op een schadevergoeding en tot betaling van de proceskosten.

3.2.

[eiseres] voert daartoe – kort samengevat – het volgende aan:

er is sprake van een spoedeisend belang omdat de huurovereenkomsten teruglopen en het pand niet verzekerd kan worden;

zonder uitkering kan zij niet overgaan tot herstel van het pand;

ten tijde van de brand werd er in het pand geen hennep geteeld. Er was daarom geen sprake van een bestemmingswijziging of van illegale activiteiten;

er is geen sprake van een causaal verband tussen de (vermeende) bestemmingswijziging en de verwezenlijking van het risico;

r is daarom sprake van dekking onder de verzekeringsovereenkomst en ASR is gehouden de schade te vergoeden.

3.3.

ASR voert – kort samengevat – het volgende verweer:

uit de verklaringen van [C] , van diverse huurders en van omwonenden, en uit diverse persberichten blijkt dat er na 2013 (resten van) hennepkwekerijen zijn aangetroffen in units van het bedrijfspand;

er is daarom sprake van een bestemmingswijziging die niet is doorgegeven aan ASR en van illegale activiteiten;

op grond van de Algemene en de Bijzondere voorwaarden is er geen sprake van dekking. ASR hoeft de schade daarom niet te vergoeden.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2.

Volgens ASR heeft [eiseres] geen spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorziening omdat uit de jaarstukken van [eiseres] blijkt dat zij over voldoende middelen beschikt om een aanvang te maken met het herstel van de schade. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt niet onomstotelijk dat deze situatie zich voordoet. [eiseres] heeft daarom een spoedeisend belang bij deze vordering. Hieruit volgt echter tevens dat aannemelijk is dat er sprake is van een restitutierisico in het geval later mocht blijken dat [eiseres] géén vordering op ASR heeft. Dit betekent in dit geval dat de vordering niet toewijsbaar is als er sprake is van gerede twijfel hierover. Zoals uit het navolgende zal blijken doet deze situatie zich in deze zaak voor.

4.3.

Ten eerste heeft [C] van [bedrijfsnaam 1] tegenover [A] van [bedrijfsnaam 3] verklaard dat er na 2013 nog tweemaal een hennepkwekerij, althans restanten daarvan, in het pand is/zijn aangetroffen, namelijk in 2016/2017 (unit 37) en in januari 2018 (unit 44/45). Van de ontruiming van unit 37 heeft [C] foto's aan [A] ter beschikking gesteld (welke foto's ook in deze procedure zijn overgelegd), waarop te zien is dat er een forse berg potgrond in de unit lag, met steenwol en hier en daar een plantenstengel. Over unit 44/45 verklaarde hij dat de politie een niet-actieve hennepkwekerij heeft aangetroffen in de vorm van 20 oude bakken. Ook hiervan heeft hij een foto aan [bedrijfsnaam 3] ter beschikking gesteld. Ook op deze foto is een hoop potgrond zichtbaar met steenwol en plantenstengels. In een latere schriftelijke verklaring van 18 oktober 2018 heeft [C] de volgende opmerkingen gemaakt over zijn eerste schriftelijke verklaring: hij was niet bevoegd om namens [bedrijfsnaam 1] een dergelijke verklaring af te leggen en hetgeen hij had waargenomen waren niet de restanten van een hennepkwekerij. Ter toelichting heeft hij vermeld dat de verklaring onder druk is afgelegd.

4.4.

Het voorgaande is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om de verklaring buiten beschouwing te laten. Uit de door ASR overgelegde e-mailwisseling blijkt namelijk dat het gesprek tussen [C] en [A] heeft plaatsgevonden op 29 mei 2018 te 14:00 uur, dat een conceptverslag daarvan aan [C] per e-mail is toegezonden op 29 mei te 20:58 uur, dat hij dit verslag na aanpassing op 1 juni te 12:39 uur heeft teruggestuurd, dat aan hem een aangepast concept is teruggestuurd op dezelfde dag om 12:55 uur en dat hij dit aangepaste concept op die dag om 14:10 uur ondertekend heeft geretourneerd. Opmerking hierbij verdient:

dat [C] het conceptverslag zelf heeft aangepast met een passage over een hennepkwekerij:
"Nadat de huurder vertrokken was en wij toegang hadden tot de unit, leek het erop alsof er een hennepplantage in aanbouw is geweest of dat er een ontruiming heeft plaatsgevonden",en

dat [C] ongeveer tweeëneenhalve dag de tijd heeft genomen het concept aan te passen.

Of [C] wel of niet bevoegd was namens [bedrijfsnaam 1] een verklaring af te leggen doet niet ter zake, het betreft immers een getuigenverklaring.

4.5.

Ten tweede is van belang dat diverse overheidsinstanties melding hebben gemaakt van restanten van hennepkwekerijen in het pand, onder andere een persbericht van 17 januari 2018 van de gemeente [naam gemeente] , in welke gemeente het pand gelegen is, waarin is vermeld dat bij een politiecontrole op 16 januari 2018 in twee leegstaande units restanten van een oude hennepkwekerij zijn aangetroffen.

4.6.

[eiseres] heeft hierover opgemerkt dat dit bericht feitelijk onjuist is en dat het wordt tegengesproken door de door haar overgelegde Bestuurlijke Rapportage van de plaatselijke wijkagent [D] waarin onder meer is vermeld dat bij de politiecontrole van 16 januari 2018
"geen strafbare feiten (zijn) geconstateerd". Ook dit brengt niet mee dat die genoemde publicaties als geheel onjuist moeten worden aangemerkt. In een interview met [......] van 12 november 2018 verklaart [D] immers over het bedrijventerrein dat er dat jaar twee hennepkwekerijen zijn opgerold en dat in een pand meerdere sporen van hennepkwekerijen zijn aangetroffen. In haar bestuurlijke rapportage geeft zij geen verklaring voor dit verschil. Verder mag worden aangenomen dat de gemeente als zij een persbericht doet uitgaan is afgegaan op inlichtingen van de politie.

4.7.

Ten derde is er een schriftelijke verklaring van 7 december 2018 van de heer [E] met daarin de vastlegging van een gesprek tussen hem en [B] van [bedrijfsnaam 3] .

Hierin verklaart [E] onder meer:

vanaf eind 2013/begin 2014 is hij begonnen met het huren van units in het pand; eerst unit 32, later de units 33, 34 en 35; hij heeft deze units gehuurd tot december 2017;
het is voor 100% zeker dat er in die periode sprake was van heimelijke teelt van hennep; iedere 6-8 weken nam hij een sterke hennepgeur waar, en wel vanaf eind 2013/begin 2014 tot en met december 2017;
hij heeft dit meerdere malen telefonisch aan [C] of zijn assistent gemeld; zijn voormalige collega [F] deed dat via mailcontact; vervolgens is er telefonisch contact geweest met [C] , echter zonder dat er actie werd ondernomen;
hij heeft in het pand zelf zakken met plantenafval, bestaande uit blad en stronken van hennepplanten, gezien in 2014;
hij heeft een kant-en-klare hennepkwekerij, bestaande uit aangesloten assimilatielampen en koolstoffilters, irrigatiesystemen en plantenpotten met aarde gezien; alleen de planten zelf ontbraken nog; ook heeft hij een slaapplek voor iemand die de kwekerijen in beheer kon houden gezien; hij heeft dit aan [C] gemeld; deze
bij 3 invallen van de politie is in het pand een hennepkwekerij en hennep aangetroffen, en wel tussen eind 2013/begin 2014 en 2016;
omdat het (na een bezoek van [C] ) voor hem te lang duurde heeft hij op een gegeven moment samen met zijn collega [F] zakken plantenafval naar beneden gedragen en in de centrale container gedaan.

4.8.

[eiseres] stelt dat deze verklaring van [E] niet tot bewijs kan dienen: hij is een rancuneuze ex-huurder (in een eerdere procedure tegen [eiseres] over onder andere servicekosten is hij door de kantonrechter in het ongelijk gesteld), hij heeft een verleden van paulianeus en onrechtmatig handelen in een faillissement, zijn ex-zakenpartner [F] wil niets meer met het gebeuren rondom het pand van doen hebben ( [E] bevestigt dit zelf in zijn schriftelijke verklaring) en hij is oneervol ontslagen bij de politie.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen er op deze gronden inderdaad vraagtekens worden gezet bij de betrouwbaarheid van de verklaring van [E] , maar om te kunnen beoordelen of deze verklaring geheel buiten beschouwing moet worden gelaten is nadere bewijslevering nodig waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is. Gelet op de inhoud van deze verklaring zijn deze omstandigheden echter onvoldoende om deze op dit moment als geheel onwaar te beschouwen.

4.9.

[eiseres] voert verder aan dat ASR niet aangeeft wat zij verder nog precies wil onderzoeken en wat de relevantie daarvan is in het kader van haar onderzoek naar haar uitkeringsverplichting. Uit artikel 7:941 lid 2 BW volgt dat de verzekeraar niet ongelimiteerd door het lichten van doopcelen onderzoek mag doen: het onderzoek mag uitsluitend zijn gericht op het beoordelen van de uitkeringsplicht voor de schade. In dit geval mag ASR dus uitsluitend onderzoek doen naar de vraag of zij de brandschades van 14 mei 2 juli 2018 moet vergoeden.

De voorzieningenrechter volgt [eiseres] hierin niet. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat het onderzoek inmiddels al geruime tijd loopt en wellicht wat voortvarender door ASR ter hand had kunnen worden genomen, maar indien er - zoals in dit geval - terecht twijfels zijn over de vraag of er wel sprake is van dekking behoeft het onderzoek zich niet alleen te richten op de oorzaak van de branden. Hier komt bij dat de verklaring van [E] van redelijk recente datum is en dat aannemelijk is dat ASR naar de juistheid daarvan nog geen uitgebreid onderzoek heeft kunnen doen, en voorts dat ASR inmiddels een voorlopig getuigenverhoor heeft gevraagd teneinde in ieder geval [E] , [D] , [C] en [A] als getuigen te doen horen.

4.10.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit het voorgaande dat er op dit moment voldoende aanwijzingen zijn dat [eiseres] de polisvoorwaarden en de nadere afspraken tussen partijen mogelijk niet in acht heeft genomen, om welke reden ASR de uitkering voorlopig mag weigeren. Ditzelfde geldt overigens ook in het geval [eiseres] niet met die hennepkwekerijen bekend is geweest. Dit volgt uit artikel 6.4 van de Algemene Voorwaarden. Evenmin is van belang of de hennepkwekerij(en) inmiddels niet meer operationeel zijn. [eiseres] dient zich gedurende de gehele looptijd van de verzekering aan de polisvoorwaarden te houden. Om dezelfde reden is ook niet van belang of de branden door een hennepkwekerij zijn ontstaan of niet.

4.11.

Gelet op de hierboven vermelde door de voorzieningenrechter in acht te nemen terughoudendheid is de vordering daarom niet toewijsbaar.

4.12.

[eiseres] heeft nog diverse andere argumenten aangevoerd, maar gelet op het voorgaande kunnen die niet tot een andere beslissing leiden.

4.13.

[eiseres] zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, welke worden begroot op € 980,.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 980,,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2019.^[1]