ECLI:NL:RBMNE:2018:750

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/453224 / KG ZA 18-20

Vonnis in kort geding van 23 februari 2018

in de zaak van

1. de stichting

STICHTING ZORGRECHT,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

2.
[eiseres sub 2], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

3.
[eiseres sub 3], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [naam] ,

4.
[eiseres sub 4], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

5.
[eiseres sub 5], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

6.
[eiseres sub 6], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

7.
[eiseres sub 7], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

8.
[eiseres sub 8], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

9.
[eiseres sub 9], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

10.
[eiseres sub 10], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

11.
[eiseres sub 11], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

12.
[eiseres sub 12], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

13.
[eiseres sub 13], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

14.
[eiseres sub 14], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

15.
[eiseres sub 15], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

16.
[eiseres sub 16], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

17.
[eiseres sub 17], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

18.
[eiseres sub 18], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OVERALZORG B.V.,

gevestigd te Simpelveld ,

20.
[eiseres sub 20], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

21.
[eiser sub 21], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

22.
[eiseres sub 22], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

23.
[eiseres sub 23], handelend onder de naam

‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

24.
[eiseres sub 24] ,handelend onder de naam ‘ [naam] ’,

wonende te [woonplaats] ,

25. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOCUS OP ZORG B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

26. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BCC CONSULT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

27. de stichting

STICHTING ZORGU,

gevestigd te Zoetermeer,

eisers,

advocaat mr. M. Goedhart,

tegen

1. de naamloze vennootschap

ZILVEREN KRUIS ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Amersfoort,

kantoorhoudende te Leiden,

2. de naamloze vennootschap

ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht,

kantoorhoudende te Leiden,

3. de naamloze vennootschap

ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Zeist,

kantoorhoudende te Leiden,

4. de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Apeldoorn,

kantoorhoudende te Apeldoorn,

gedaagden,

advocaten mr. drs. T.R.M. van Helmond en mr. S.C. Bezemer.

De eisende partijen zullen hierna gezamenlijk Zorgrecht c.s. genoemd worden. De eisende partij genoemd onder 1 zal hierna ook Stichting Zorgrecht worden genoemd. De eisende partijen genoemd onder 2 tot en met 27, die allen thuiszorgaanbieders zijn, zullen hierna de eisers-thuiszorgaanbieders genoemd worden. De gedaagde partijen zullen ook gezamenlijk in enkelvoud Zilveren Kruis genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– twee gelijkluidende dagvaardingen, beide van 29 januari 2018, met producties 1 tot en met 12,

– nagekomen producties 13 tot en met 19 van Zorgrecht c.s.,

– een nagekomen productie 20 van Zorgrecht c.s.,

– producties 1 tot en met 9 van Zilveren Kruis,

– de mondelinge behandeling op 7 februari 2018,

– de notities van Zorgrecht c.s.,

– de pleitnota van Zilveren Kruis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Stichting Zorgrecht behartigt de belangen van zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp'ers) en van bedrijven die actief zijn in de zorgverlening in het algemeen en in de thuiszorgsector in het bijzonder.

2.2.

De eisers-thuiszorgaanbieders voeren allen een onderneming die zich (mede) bezig houdt met het bieden van thuiszorg.

2.3.

De gedaagde partijen houden zich allen bezig met zorgverzekeringen of zijn daarbij betrokken. Zij handelen allen (onder meer) onder de naam Zilveren Kruis.

2.4.

In een zorgverzekering zijn tussen een zorgverzekeraar en verzekerden diverse vormen van zorgverlening verzekerd. Zorgverzekeraars kunnen met een aanbieder van bepaalde zorgverlening een overeenkomst (hierna zorgcontract genoemd) sluiten, waarin voorwaarden, zoals tarieven, zijn opgenomen waaronder de desbetreffende zorgaanbieder de verzekerde zorg aan de verzekerden van die zorgverzekeraar mag verlenen. Deze zorgaanbieder wordt dan ten aanzien van de desbetreffende zorgverzekeraar aangeduid als een gecontracteerde zorgaanbieder. De zorgaanbieder met wie een zorgverzekeraar geen zorgcontract heeft gesloten, wordt ten aanzien van deze zorgverzekeraar aangeduid als een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.

2.5.

In de Zorgverzekeringswet (hierna ook: Zvw) zijn bepalingen ten aanzien van zorgverzekeringen vastgelegd. In deze wet is onder meer in artikel 13 het volgende bepaald:

Artikel 13

1 Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg of een andere dienst dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten of van een aanbieder die bij zijn zorgverzekeraar in dienst is, en hij deze zorg of andere dienst desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten.

2 De zorgverzekeraar neemt de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst op.

3 Indien bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 11, is bepaald dat een deel van de kosten van een bepaalde vorm van zorg of van een bepaalde andere dienst voor rekening van de verzekerde komt, verwerkt de zorgverzekeraar dit in de wijze waarop hij de vergoeding voor de desbetreffende vorm van zorg of dienst berekent.

4 De wijze waarop de vergoeding wordt berekend is voor alle verzekerden, bedoeld in het eerste lid, die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk.

5 Indien een overeenkomst tussen een zorgverzekeraar en een aanbieder als bedoeld in het eerste lid wordt beëindigd, houdt een verzekerde die op het moment van beëindiging van de overeenkomst zorg ontvangt van deze aanbieder, recht op zorgverlening door die aanbieder voor rekening van deze zorgverzekeraar.

De in lid 1 bedoelde vergoeding voor de niet-gecontracteerde zorgaanbieder is veelal bepaald op 75% van de gemaakte kosten. Dit is ook het geval bij de zorgverzekeringsovereenkomsten van Zilveren Kruis.

2.6.

De vergoeding voor zorgverlening door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder kan op verschillende manieren worden uitbetaald:

(i) door declaratie van de verzekerde, die dan wordt uitbetaald aan de verzekerde, die deze vergoeding aan de zorgaanbieder moet doorbetalen;

(ii) door een akte van cessie waarbij de verzekerde zijn vordering op de zorgverzekeraar voor de verleende zorg aan de zorgaanbieder overdraagt en de zorgaanbieder die vordering dan rechtstreeks bij de zorgverzekeraar kan indienen en rechtstreeks krijgt uitbetaald;

(iii) door een betaalovereenkomst die de zorgverzekeraar met de desbetreffende zorgaanbieder sluit en die inhoudt dat de zorgaanbieder de vordering voor de kosten van de verleende zorg rechtstreeks bij de zorgverzekeraar kan indienen en rechtstreeks krijgt uitbetaald.

2.7.

In de zorgverzekeringsovereenkomsten tussen Zilveren Kruis en haar verzekerden gelden de “Voorwaarden basisverzekeringen en aanvullende verzekeringen”, hierna: de polisvoorwaarden. In deze polisvoorwaarden zijn in paragraaf 28 de voorwaarden opgenomen voor “Verpleging en verzorging in de eigen omgeving (extramuraal)”, hierna te noemen: de thuiszorg. Met ingang van 1 januari 2018 heeft Zilveren Kruis deze polisvoorwaarden betreffende de thuiszorg aldus gewijzigd dat daarin aanvullende voorwaarden zijn opgenomen voor het verlenen van thuiszorg wanneer dit door een niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieder gebeurt. Die aanvullende voorwaarden houden in (i) dat dan door Zilveren Kruis vooraf toestemming moet worden verleend in de vorm van een machtiging (hierna te noemen: het machtigingsvereiste), die door middel van een aanvraagformulier voor machtiging kan worden aangevraagd, en (ii) dat de verzekerde zelf de nota's van de niet-gecontracteerde thuiszorgverlener bij Zilveren Kruis moet indienen, welke voorwaarde hierna het cessieverbod zal worden genoemd, nu dit immers betekent dat een cessie van de vordering op dit punt niet meer mogelijk is. Daarbij is tevens bepaald dat uitbetaling van die nota's pas na het verlenen van de machtiging zal plaatsvinden. De polisvoorwaarden die gelden voor 2018 zijn door Zilveren Kruis overgelegd (productie 1 van Zilveren Kruis) en zullen hierna de polisvoorwaarden 2018 worden genoemd.

2.8.

Bij brief van 10 november 2017 heeft Zilveren Kruis aan niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders de hiervoor bedoelde wijzigingen in de polisvoorwaarden betreffende de thuiszorgverlening door niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders aangekondigd. Daarbij heeft zij tevens meegedeeld dat voor wijkverpleging geen betaalovereenkomsten meer verleend zullen worden.

2.9.

Bij brief van 5 december 2017 aan Zilveren Kruis heeft de advocaat van Zorgrecht c.s. namens Stichting Zorgrecht de bezwaren uiteengezet die voor de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders zijn verbonden aan de aangekondigde maatregelen in de onder 2.8 vermelde brief van Zilveren Kruis. Hij heeft daarbij verzocht om met Stichting Zorgrecht te overleggen over de mogelijkheid om alsnog af te zien van die aangekondigde maatregelen.

2.10.

Bij brief van 19 december 2017 aan de advocaat van Zorgrecht c.s. heeft Zilveren Kruis meegedeeld dat zij – kort weergegeven – bij de aangekondigde maatregelen zal blijven en dat zij niet bereid is tot overleg
.

3.Het geschil

3.1.

Zorgrecht c.s. vorderen – samengevat – het volgende:

a. a) Zilveren Kruis te verbieden om vooraf toestemming via een machtiging verplicht te stellen voor niet-gecontracteerde wijkverpleegkundige zorg, ofwel te verbieden om een machtiging te weigeren op andere dan zorginhoudelijke gronden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

b) (i) Zilveren Kruis te gebieden om haar verzekerden toe te staan hun recht op vergoeding als bedoeld in artikel 13 Zvw middels een akte van cessie over te dragen aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders van wijkverpleegkundige zorg, ofwel aan de eisers-thuiszorgaanbieders, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

en/of

(ii) Zilveren Kruis te gebieden om ten aanzien van de vergoeding als bedoeld in artikel 13 Zvw betaalovereenkomsten te sluiten met niet-gecontracteerde zorgaanbieders van wijkverpleegkundige zorg ofwel met de eisers-thuiszorgaanbieders, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

een en ander met veroordeling van Zilveren Kruis in de kosten van dit geding.

3.2.

Zilveren Kruis voert verweer.

3.3.

De stellingen van partijen komen hierna, voor zover van belang, aan de orde.

4.De beoordeling

4.1.

Zilveren Kruis heeft als meest vér strekkend formeel verweer aangevoerd dat het geschil van partijen zich niet leent voor een kort geding. Naar zij stelt, ziet de vordering op enkele bepalingen, te weten het machtigingsvereiste en het cessieverbod, die zijn opgenomen in de zorgverzekeringsovereenkomsten die zij, Zilveren Kruis, met ruim 4,5 miljoen verzekerden is overeengekomen. Een vordering die ingrijpt in zo veel zorgverzekeringsovereenkomsten zonder dat de desbetreffende verzekerden daarbij zelf als partij zijn betrokken, leent zich niet voor behandeling in een kort geding, aldus Zilveren Kruis.

4.2.

Dit verweer faalt. Het gaat hier niet om de zorgverzekeringsovereenkomsten tussen Zilveren Kruis en haar verzekerden op zich zelf, maar om het feit (i) dat bij die zorgverzekeringsovereenkomsten ook de zorgaanbieders voor het verlenen van de diverse verzekerde vormen van zorg zijn betrokken en (ii) dat het in dit geval gaat om het verlenen van wijkverpleegkundige zorg ofwel thuiszorg, waarvoor Zilveren Kruis per 1 januari 2018 nieuwe eisen heeft ingevoerd wanneer het gaat om niet-gecontracteerde thuiszorg.

4.3.

Gelet op het karakter van een kort geding moet eerst worden beoordeeld of de vordering voldoende spoedeisend is. Op dit punt hebben Zorgrecht c.s. die spoedeisendheid van hun vordering voldoende onderbouwd en heeft Zilveren Kruis die spoedeisendheid niet weersproken, zodat de vordering inhoudelijk beoordeeld kan worden.

4.4.

Inhoudelijk stellen Zorgrecht c.s. als grond voor hun vordering – samengevat en kort weergegeven – het volgende:

(i) Het (gewijzigde) beleid van Zilveren Kruis is maatschappelijk onbetamelijk en Zilveren Kruis handelt daarmee onrechtmatig;

(ii) Het (gewijzigde) beleid van Zilveren Kruis is in strijd met de wettelijke bepalingen van de Zorgverzekeringswet en daarmee onrechtmatig;

en (iii) Het (gewijzigde) beleid van Zilveren Kruis is in strijd met de verdragsrechtelijke bepalingen en met de Mededingingswet.

4.5.

Zilveren Kruis voert daartegen als verweer aan dat de stellingen van Zorgrecht c.s. geen hout snijden en dat hun vordering dan ook voor afwijzing gereed ligt. Zilveren Kruis stelt daarvoor – eveneens samengevat en kort weergegeven – het volgende:

1) De eisers-thuiszorgaanbieders hebben de kans gehad zich (met anderen) in te schrijven voor een zorgcontract, maar hebben er bewust voor gekozen om geen zorgcontract te willen aangaan;

2) Het cessieverbod en de afwezigheid van een betaalovereenkomst zorgen ervoor dat de verzekerde als extra schakel fungeert bij de controle van het declaratieverkeer, waardoor de kans op onjuist declareren en/of fraude aanzienlijk wordt beperkt;

3) Het is een bewuste keuze van de wetgever dat niet-gecontracteerde zorgaanbieders de zorg bij verzekerden declareren en niet rechtstreeks bij de zorgverzekeraar, en het opheffen van het cessieverbod verhoogt daarnaast de administratieve lasten voor Zilveren Kruis;

4) In inmiddels vaste jurisprudentie is geoordeeld (i) dat Zilveren Kruis belang heeft bij het cessieverbod en een restrictief betalingsovereenkomstenbeleid; (ii) dat dit niet onrechtmatig is; en (iii) dat er voor zorgaanbieders geen recht op een betaalovereenkomst bestaat in ons huidige wettelijke zorgstelsel;

5) Het machtigingsvereiste draagt bij aan een efficiënt zorggebruik en damt reeds aan de poort in dat onnodig en daarmee onrechtmatig veel uren zorg worden besteed. Deze aanpak is passend bij de regisseursrol die Zilveren Kruis wettelijk toebedeeld heeft gekregen;

6) Het in de wet verankerde verbod op premiedifferentiatie staat eraan in de weg dat in de polisvoorwaarden vastgelegde regels (het machtigingsvereiste en het cessieverbod) selectief niet worden toegepast, bijvoorbeeld voor de patiëntengroep van de eisers-thuiszorgaanbieders;

en 7) De stelling van Zorgrecht c.s. dat bij de genoemde maatregelen van Zilveren Kruis sprake is van misbruik van een collectieve machtspositie, is op niets gebaseerd en strookt niet met de opvatting van de Autoriteit Consument en Markt (ACM).

4.6.

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. De vordering van Zorgrecht c.s. ziet zowel op de nieuwe eisen die Zilveren Kruis per 1 januari 2018 voor niet-gecontracteerde thuiszorg heeft ingevoerd in de polisvoorwaarden 2018, te weten het machtigingsvereiste en het cessieverbod, als op de beslissing van Zilveren Kruis om met niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders geen betaalovereenkomsten meer te sluiten. Die beslissing van Zilveren Kruis betreffende de betaalovereenkomsten maakt echter, anders dan de nieuwe eisen, geen deel uit van de zorgverzekeringsovereenkomsten tussen Zilveren Kruis en haar verzekerden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan die beslissing dan niet op dezelfde wijze worden beoordeeld als de invoering van de genoemde nieuwe eisen, zodat die beslissing hierna afzonderlijk aan de orde zal komen.

Ten aanzien van de invoering van de nieuwe eisen

4.7.

Vast staat dat de nieuwe eisen voor niet-gecontracteerde thuiszorg waar het hier om gaat, te weten het machtigingsvereiste en het cessieverbod, door Zilveren Kruis met ingang van 1 januari 2018 zijn ingevoerd in de zorgverzekeringsovereenkomsten die zij met haar verzekerden heeft afgesloten. Zorgaanbieders zijn weliswaar geen partij bij die zorgverzekeringsovereenkomsten, maar volgens vaste rechtspraak (Hoge Raad 24-09-2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069; Hoge Raad 11-07-2014, ECLI:NL:HR:2014:1646) zijn hun belangen met de contractuele verhouding tussen Zilveren Kruis en haar verzekerden zodanig verbonden dat het Zilveren Kruis niet onder alle omstandigheden vrijstaat om de belangen te verwaarlozen die in dit geval de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders (kunnen) hebben bij de invoering van de genoemde nieuwe eisen. Beoordeeld moet dan worden of Zilveren Kruis bij de invoering van de nieuwe eisen met de belangen van die niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders rekening had moeten houden. Voor die beoordeling komt het aan op een afweging van, enerzijds, de belangen van Zilveren Kruis bij de invoering van die nieuwe eisen en, anderzijds, de belangen van de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders die door die nieuwe eisen worden geschaad, aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarvoor is het volgende van belang.

4.8.

Volgens Zorgrecht c.s. worden niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders door de nieuwe eisen in hun belangen benadeeld. Naar zij allereerst stellen, zijn deze thuiszorgaanbieders nu voor hun inkomsten afhankelijk van het al dan niet verlenen van een machtiging. Zij wijzen erop dat in de onder 2.7 genoemde paragraaf 28 van de polisvoorwaarden 2018 onder “
Aanvullende voorwaarden wanneer de zorg wordt verleend door een niet door ons gecontracteerde zorgverlener” wordt vermeld dat de aanvraag voor een machtiging door Zilveren Kruis wordt beoordeeld op “
doelmatigheid en rechtmatigheid”, waarvan niet duidelijk is wat die beoordelingseisen inhouden. Vaak is echter – naar zij verder stellen – al voorafgaand aan die eventueel te verlenen machtiging de te verlenen thuiszorg noodzakelijk, bijvoorbeeld in het geval van terminale patiënten, en voor zover dan al een machtiging wordt verleend, wordt die voorafgaand verleende thuiszorg niet vergoed. Verder worden volgens Zorgrecht c.s. de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders nu door het cessieverbod en de daarbij komende beslissing van Zilveren Kruis om met hen geen betaalovereenkomsten meer te sluiten, geconfronteerd met incassoproblemen doordat de patiënten aan wie die thuiszorgaanbieders de thuiszorg verlenen, nu zelf de kosten daarvan aan die thuiszorgaanbieders moeten betalen. Zorgrecht c.s. hebben dit risico op incassoproblemen nader onderbouwd met (i) de stelling dat het bij patiënten die thuiszorg nodig hebben, vaak gaat om sociaal en psychisch kwetsbare personen met een laag inkomen zoals enkel AOW, die vaak een negatief banksaldo of schulden hebben, waardoor zij de kosten van de verleende thuiszorg niet meer kunnen voldoen, en met (ii) de verwijzing naar het door hen overgelegde rapport van Movisie (productie 13 van Zorgrecht c.s.), waarin onder meer wordt vermeld dat (in 2014) in Nederland naar schatting 1,4 miljoen huishoudens, ofwel 1 op de 5 huishoudens, risicovolle of problematische schulden hadden of in een schuldhulpverleningstraject zaten, en dat 40% van de huishoudens in Nederland onvoldoende buffer had om financiële tegenslagen op te vangen.

4.9.

Nu Zilveren Kruis deze stellingen van Zorgrechts c.s. en het daarbij genoemde rapport van Movisie niet heeft weersproken, staat vast dat er sprake is van de in 4.7 bedoelde benadeling van de belangen van de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders. Beoordeeld moet dan worden of Zilveren Kruis zodanig zwaarwegende belangen heeft bij de invoering van de genoemde nieuwe eisen dat zij aan die benadeelde belangen van de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders voorbij mocht gaan.

4.10.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het, gelet op de stelplicht en bewijslast, op de weg van Zilveren Kruis ligt om voldoende aannemelijk te maken dat zij die bedoelde, voldoende zwaarwegende belangen heeft.

4.11.

Zilveren Kruis heeft allereerst gesteld dat zij zich genoodzaakt heeft gezien om rechtstreekse declaratie door niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders te blokkeren vanwege (i) de – volgens haar – buitensporig hoge kosten die door niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders voor thuiszorg worden gedeclareerd, en (ii) het hoge aantal fraudegevallen dat zich bij deze niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders voordoet.

4.12.

Ten aanzien van de gestelde hoge kosten wijst Zilveren Kruis op door haar zelf opgestelde cijfers (productie 2 van Zilveren Kruis) waaruit volgens haar blijkt dat door de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders 130% meer aan uren per cliënt wordt gedeclareerd dan door de gecontracteerde zorgaanbieders. Die cijfers heeft zij echter op geen enkele wijze nader onderbouwd. Het is dan niet uitgesloten dat – bijvoorbeeld – die cijfers niet hetzelfde type cliënten betreffen. Zorgrecht c.s. hebben onweersproken op die mogelijkheid gewezen en Zilveren Kruis heeft bij de door haar genoemde cijfers zelf ook de kanttekening geplaatst: “
Het grote verschil in uren is niet te verklaren door voor Zilveren Kruis meetbare cliëntkenmerken.” Welke cliëntkenmerken voor Zilveren Kruis al dan niet meetbaar zijn, wordt daaruit immers niet duidelijk, zodat evenmin duidelijk is welke cliëntkenmerken Zilveren Kruis in de door haar gestelde cijfers heeft betrokken. Voor zover Zilveren Kruis op dit punt ook heeft gewezen op twee door haar overgelegde onderzoeksrapporten (producties 3 en 4 van Zilveren Kruis) is niet duidelijk in wiens opdracht die onderzoeken zijn uitgevoerd, maar voor zover van de daarin vermelde gegevens wordt uitgegaan, geldt voor het onderzoek van Arteria Consulting (productie 3) dat daarin niet alleen een door Zilveren Kruis aangehaalde mededeling staat vermeld, te weten dat in de eerste maanden van 2017 de kosten van niet-gecontracteerde thuiszorg ongeveer twee keer zo hoog zijn als die van de gecontracteerde thuiszorg, maar dat bij diezelfde mededeling tevens wordt vermeld (pagina 2): “...
dat een verdieping naar cliëntkenmerken, anders dan leeftijd, op basis van deze data niet mogelijk is. Daardoor kan aan de hand van deze data geen uitspraak worden gedaan over eventuele overeenkomsten noch verschillen in zorgzwaarte.” Ook is niet uitgesloten (i) dat de wel gecontracteerde thuiszorgaanbieders door de voorwaarden in hun zorgcontract met Zilveren Kruis beperkt zijn in de te declareren uren of kosten voor thuiszorg nu volgens de eigen stellingen van Zilveren Kruis in die zorgcontracten doorgaans een zogeheten omzetplafond wordt opgenomen, of (ii) dat niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders verpleeghuisopnamen – waaraan evident veel hogere kosten zijn verbonden – voorkomen of weten uit te stellen door de desbetreffende thuiszorgpatiënten met intensievere thuiszorg langer door te behandelen. De laatstgenoemde mogelijkheid wordt vermeld in het onderzoeksrapport van het Talma Instituut dat Zilveren Kruis als productie 4 heeft overgelegd (pagina 7).

4.13.

Ten aanzien van de gestelde fraudegevallen heeft Zilveren Kruis gewezen op twee door haar opgestelde memo's (producties 6 en 7 van Zilveren Kruis) waarin zij oorzaken vermeldt van onrechtmatige of niet volledig rechtmatige declaraties door niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders (productie 6) en waarin zij enige (geanonimiseerde) fraudegevallen heeft omschreven (productie 7). Ook voor deze memo's geldt dat zij door Zilveren Kruis zelf zijn opgesteld en dat Zilveren Kruis de in productie 6 genoemde cijfers en ook de ter zitting genoemde voorbeelden waarin gefraudeerd is, op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd. Zij heeft evenmin een onderbouwing gegeven voor haar stelling dat niet-gecontracteerde (thuiszorg)aanbieders oververtegenwoordigd zijn in haar cijfers betreffende een vermoeden van fraude of daadwerkelijke fraudegevallen, en voor de daarbij door haar in een schema weergegeven cijfers (bij punt 21 van haar pleitnota).

4.14.

Zilveren Kruis heeft verder gesteld dat zij bij het cessieverbod belang heeft om op die wijze – kort weergegeven – de betrokkenheid van de verzekerde zelf bij de te declareren thuiszorg te vergroten en daarmee een betere controle van Zilveren Kruis op de door de zorgaanbieders verleende thuiszorg mogelijk te maken. Naar zij stelt, weet alleen de verzekerde welke zorg en hoeveel uren zorg er is geleverd, en of die zorg noodzakelijke zorg betrof. Zij heeft echter niet de stelling van Zorgrecht c.s. weersproken dat die gewenste controle door de verzekerde ook plaats vindt wanneer de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieder na cessie rechtstreeks aan Zilveren Kruis factureert doordat telkens in een akte van cessie het factuurbedrag en de periode waarover de thuiszorg is verleend, vermeld moeten worden en de verzekerde die akte van cessie dan moet ondertekenen. Zorgrecht c.s. hebben daartoe als voorbeeld een akte van cessie overgelegd (productie 18 van Zorgrecht c.s.).

4.15.

Ten aanzien van het cessieverbod heeft Zilveren Kruis ook nog gesteld dat zij belang heeft bij de handhaving daarvan omdat met dat cessieverbod wordt voorkomen dat haar eigen administratieve lasten worden verhoogd. Naar zij stelt, kunnen de nota's die door verzekerden zelf worden ingediend, digitaal door het systeem worden verwerkt en behoeft een medewerker daaraan dus geen tijd te besteden. Dat is volgens haar anders voor nota's die met een akte van cessie worden ingediend omdat die nota's handmatig door een medewerker gecontroleerd moeten worden. Zilveren Kruis schat de extra kosten voor die handmatige controle op ruim € 500.000,00. De voorzieningenrechter overweegt op dit punt dat een beperking van die extra administratieve kosten op zichzelf een belang zou kunnen vormen dat opweegt tegen de nadelen die de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders en hun cliënten door het cessieverbod ondervinden, maar daarvoor is wel vereist dat Zilveren Kruis die gestelde extra administratieve kosten voldoende heeft onderbouwd. Nu die onderbouwing ontbreekt en Zilveren Kruis zich alleen beroept op een schatting van die extra kosten, kan het hier gestelde belang van Zilveren Kruis bij het cessieverbod niet worden aangemerkt als zodanig zwaarwegend dat Zilveren Kruis aan de benadeelde belangen van die thuiszorgaanbieders en hun cliënten voorbij mocht gaan.

4.16.

Zilveren Kruis heeft verder nog gesteld dat de huidige situatie – kort weergegeven – aan de eisers-thuiszorgaanbieders zelf te wijten is aangezien zij die situatie hadden kunnen voorkomen door zelf een aanvraag voor een zorgcontract in te dienen. Volgens Zilveren Kruis kunnen ook zzp'ers zo'n aanvraag doen zolang zij zijn aangesloten bij een samenwerkingsverband. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ziet Zilveren Kruis er daarbij aan voorbij dat het indienen van een aanvraag voor een zorgcontract nog geenszins betekent dat een zorgcontract dan ook wordt overeengekomen, nu volgens de eigen stellingen van Zilveren Kruis (i) zij zelf bepaalt met wie en op welke voorwaarden zij met zorgaanbieders een zorgcontract wil sluiten, en (ii) zij voor 2018 met slechts een klein deel, te weten) bijna 1/3, van de zorgaanbieders die een aanvraag voor een zorgcontract hadden ingediend, een zorgcontract heeft gesloten. Ook is gebleken dat Zilveren Kruis alleen een zorgcontract wil overwegen als de omzet van de onderneming van de zorgaanbieder minstens € 100.000,00 bedraagt. Duidelijk is dat zzp’ers en kleine zorgverleningsbedrijven dan weinig of geen kans hebben om voor een zorgcontract in aanmerking te komen, terwijl ook duidelijk is dat het voor die zzp’ers en kleine zorgverleningsbedrijven weinig aantrekkelijk is om zich enkel om die reden bij een samenwerkingsverband aan te sluiten, zoals Zilveren Kruis voorstelt. Verder wordt in het onder 4.12 genoemde, door Zilveren Kruis overgelegde onderzoeksrapport van Arteria Consulting onder meer ook vermeld dat alle geïnterviewde zorgaanbieders het erover eens zijn dat de zorgverzekeraars zeer dwingend zijn bij het contracteren van zorg en dat ook bij een persoonlijk contact over een mogelijk af te sluiten zorgcontract geen sprake is van een echte onderhandeling (pagina 31).

4.17.

Voor zover Zorgrecht c.s. – zoals hiervoor onder 4.8 vermeld – ook hebben gewezen op benadeling van de belangen van de verzekerden doordat de op hen rustende administratieve lasten door de nieuwe eisen zijn toegenomen, heeft Zilveren Kruis daartegen aangevoerd dat die verzekerden zelf bewust met die lastenverzwaring hebben ingestemd door (i) hun zorgverzekeringsovereenkomst bij Zilveren Kruis af te sluiten, en (ii) zelf te kiezen voor een thuiszorgaanbieder die niet door Zilveren Kruis is gecontracteerd. Zij hadden immers ook kunnen kiezen voor een andere zorgverzekeraar of voor een wel door Zilveren Kruis gecontracteerde thuiszorgaanbieder, aldus Zilveren Kruis. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ziet Zilveren Kruis er hierbij aan voorbij dat het met name in dit geval bij patiënten die thuiszorg nodig hebben, vaak niet gaat om voldoende capabele personen die de polisvoorwaarden van verschillende zorgverzekeraars (kunnen) vergelijken of nagaan wat de gevolgen zijn van thuiszorgverlening door wel of niet gecontracteerde thuiszorgaanbieders, maar – volgens de onweersproken stelling van Zorgrecht c.s. – om veelal oudere, vaak sociaal en psychisch kwetsbare personen die van die thuiszorg afhankelijk zijn. Het is dan vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat zij de door Zilveren Kruis gestelde keuzen bewust hebben gemaakt, te meer nu Zilveren Kruis ook niets naders hebben gesteld of overgelegd waaruit die bewust gemaakte keuzen zouden kunnen blijken of aannemelijk zouden kunnen worden.

4.18.

Zorgrecht c.s. hebben gesteld dat Zilveren Kruis sinds enkele jaren op diverse, nader door hen omschreven wijzen strijd voert tegen niet-gecontracteerde zorgaanbieders om te proberen hen uit de markt te drukken. Zilveren Kruis is op die stellingen van Zorgrecht c.s. niet ingegaan, maar heeft wel uitdrukkelijk gesteld dat dat niet het doel is van de nieuwe eisen, maar dat zij enkel als doel heeft om daarmee niet-doelmatig en niet-rechtmatig geleverde zorg te voorkomen. De vraag rijst dan echter waarom Zilveren Kruis op haar website haar verzekerden aanbeveelt om voor benodigde thuiszorg te kiezen voor een zorgverlener met een contract want “
Dan hoeft u niks te regelen. U heeft ook geen toestemming nodig.”, met daarbij een link naar de plaats op de website waar zij een wijkverpleegkundige met een contract kunnen vinden. Verder blijkt uit de door Zilveren Kruis overgelegde polisvoorwaarden voor 2018 dat bij een groot aantal van de daarin vermelde artikelen, ook in de genoemde paragraaf 28 betreffende de wijkverpleging en -verzorging, uitdrukkelijk wordt gewaarschuwd voor “
Lagere vergoeding bij niet-gecontracteerde zorgverlener” met daarbij een toelichting en eveneens een link naar de plaats op de website waar gecontracteerde zorgverleners zijn te vinden dan wel het advies om daarvoor contact met Zilveren Kruis op te nemen. Ook is in de genoemde paragraaf 28 een als waarschuwing aan te merken verklaring gegeven voor de invoering van het machtigingsvereiste, met daarbij ook de mededeling dat bij gebruikmaking van niet-gecontracteerde zorgverleners “...
de afhandeltijd van nota's langer duurt. Wij wijzen u erop dat we in alle regio's ruim voldoende zorgaanbieders hebben gecontracteerd.” Zorgrecht c.s. hebben verder nog gewezen op een door hen overgelegd artikel van “Follow the Money” (productie 20 van Zorgrecht c.s.; door Zilveren Kruis niet weersproken) waarin onder meer wordt vermeld dat het concern Achmea, waartoe ook Zilveren Kruis behoort, een uitzonderingspositie op de markt bekleedt doordat zij naast zorgverzekeraars ook grote verzekeringsconcerns zijn op andere markten en daardoor belang hebben bij het maken van winst. Volgens de – onweersproken gebleven – stelling van Zorgrecht c.s. kan door het wegwerken van de niet-gecontracteerde zorgverleners een kostenpost worden weggewerkt die op voorhand niet goed valt te budgetteren, hetgeen dan de winst ten goede komt. Gelet op de genoemde vermeldingen en de genoemde situatie van Zilveren Kruis op de markt, heeft Zilveren Kruis vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het haar niet gaat om het uit de markt drukken van de niet-gecontracteerde zorgaanbieders.

Conclusie ten aanzien van de invoering van de nieuwe eisen

4.19.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat Zilveren Kruis onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een zodanig zwaarwegend belang heeft bij de invoering van het machtigingsvereiste en het cessieverbod voor niet-gecontracteerde thuiszorg, dat zij aan de daardoor benadeelde belangen van de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders voorbij mocht gaan.

4.20.

Het (primair) gevorderde verbod om vooraf toestemming via een machtiging verplicht te stellen voor niet-gecontracteerde thuiszorg en het gevorderde gebod om de verzekerden toe te staan hun recht op vergoeding als bedoeld in artikel 13 Zvw door middel van een akte van cessie over te dragen aan niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders, zijn dan ook toewijsbaar.

4.21.

Bij de gevorderde dwangsom hebben de eisers-thuiszorgaanbieders onvoldoende belang, nu Zilveren Kruis heeft toegezegd dat zij een eventueel veroordelend vonnis zal nakomen.

Ten aanzien van de betaalovereenkomsten

4.22.

Zorgrecht c.s. hebben op dit punt gesteld dat ten aanzien van het niet sluiten van betaalovereenkomsten dezelfde belangenafweging moet worden gemaakt als voor het hanteren van het cessieverbod. Echter, zoals hiervoor onder 4.6 reeds is overwogen, maakt de beslissing van Zilveren Kruis inzake die betaalovereenkomsten geen deel uit van de zorgverzekeringsovereenkomsten tussen Zilveren Kruis en haar verzekerden en kan die beslissing dan niet op dezelfde wijze als de nieuwe eisen worden beoordeeld.

4.23.

Vast staat dat er tussen de eisers-thuiszorgaanbieders en Zilveren Kruis geen overeenkomst bestaat, zodat de eisers-thuiszorgaanbieders niet op die grond aanspraak op een betaalovereenkomst kunnen maken.

4.24.

Verder zal volgens het hiervoor gegeven oordeel het gevorderde gebod aan Zilveren Kruis om aan verzekerden toe te staan hun recht op vergoeding van thuiszorg door cessie over te dragen aan niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders, worden toegewezen en heeft Zilveren Kruis toegezegd die veroordeling te zullen nakomen. De voorzieningenrechter kan er dan van uit gaan dat er voor niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders en daarmee ook voor de eisers-thuiszorgaanbieders spoedig de mogelijkheid zal bestaan om op andere wijze dan via de thuiszorgcliënt, te weten door middel van die cessie, hun vordering voor de verleende thuiszorg bij Zilveren Kruis in te dienen.

4.25.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de eisers-thuiszorgaanbieders er dan onvoldoende belang bij om naast die mogelijkheid van cessie ook de mogelijkheid te krijgen om hun vordering voor de verleende thuiszorg door middel van een betaalovereenkomst bij Zilveren Kruis in te dienen. Dit onderdeel van de vordering is dan op grond van dat onvoldoende belang niet toewijsbaar en behoeft dan geen verdere beoordeling meer.

4.26.

Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat het Zilveren Kruis uiteraard vrij staat om aan niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders toe te staan een betaalovereenkomst te sluiten en op die wijze hun vordering voor de verleende thuiszorg in te dienen.

Conclusie ten aanzien van de vordering als geheel

4.27.

Uit het voorgaande volgt dat het verbod betreffende het machtigingsvereiste en het gebod betreffende de mogelijkheid van overdracht van de vordering door middel van een cessie, zullen worden toegewezen en dat het gebod betreffende het sluiten van betaalovereenkomsten zal worden afgewezen.

4.28.

De gevorderde dwangsom betreffende de toe te wijzen onderdelen van de vordering zal worden afgewezen, nu hiervoor is overwogen dat de eisers-thuiszorgaanbieders daarbij onvoldoende belang hebben gezien de toezegging van Zilveren Kruis om de toe te wijzen veroordeling na te komen.

4.29.

Nu uit het voorgaande volgt dat de vordering grotendeels zal worden toegewezen, zal Zilveren Kruis als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van Zorgrecht c.s. worden begroot op:

– dagvaarding € 103,38

– griffierecht € 626.00

– salaris advocaat €
1.224,00

Totaal € 1.953,38

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt Zilveren Kruis om vooraf toestemming via een machtiging verplicht te stellen voor niet-gecontracteerde wijkverpleegkundige zorg;

5.2.

gebiedt Zilveren Kruis om haar verzekerden toe te staan het recht op vergoeding als bedoeld in artikel 13 Zorgverzekeringswet door middel van een akte van cessie over te dragen aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders van wijkverpleegkundige zorg;

5.3.

veroordeelt Zilveren Kruis hoofdelijk, dat wil zeggen dat indien één van gedaagden betaalt, de andere gedaagden zullen zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, tot aan de datum van dit vonnis aan de zijde van Zorgrecht c.s. begroot op € 1.953,38;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer en is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2018.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2018:750

Invoering van nieuwe voorwaarden door zorgverzekeraars voor niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten