ECLI:NL:RBMNE:2018:6945

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/458889 / KG ZA 18-221

Vonnis in kort geding van 6 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JCDECAUX NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en P. Heijnsbroek te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UTRECHT,

zetelend te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,

in welk geding als gevoegde partij aan de zijde van gedaagde is toegelaten

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RECLAMENUREAU LIMBURG B.V.,

gevestigd te Voerendaal,

gevoegde partij,

advocaat mr. M.C.G. Nijssen.

Partijen zullen hierna JCDecaux, Gemeente en RBL genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met in totaal 17 producties,
de incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van de Gemeente van RBL,
de 2 producties van de Gemeente,
de mondelinge behandeling, gehouden op 21 juni 2018,
de pleitnota van JCDecaux,
de pleitnota van de Gemeente,
de pleitnota van RBL.

1.2.

Ter zitting is de incidentele vordering van RBL om zich in dit kort geding te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente mondeling toegewezen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor een nieuwe concessie op reclame-exploitatie. Het gaat om haltevoorzieningen, vrijstaande reclamevitrines en billboards in de openbare ruimte. De beoogde looptijd van de concessieovereenkomst is vijftien jaar.

2.2.

In de inschrijvingsleidraad is het volgende vermeld:

“
De beoordelingsprocedure omvat een aantal fasen.

Fase 1: Toetsing geschiktheidseisen

Aan de hand van het ingevulde en rechtsgeldig ondertekende document Uniform Europees Aanbestedingsdocument (…), controleert de gemeente of u voldoet aan de in die verklaring genoemde geschiktheidseisen en geen van de aangevinkte uitsluitingsgronden op u (…) van toepassing zijn. (…)

Fase 2: Constateren dat onvoorwaardelijk aan de gestelde eisen is voldaan

Door het indienen van uw inschrijving voor deze opdracht verklaart u onvoorwaardelijk akkoord te gaan metalleeisen aan de procedure en de opdracht. Met de ontvangst van uw inschrijving constateert de gemeente dart u onvoorwaardelijk akkoord gaat met alle gestelde eisen. (…)

De gemeente behoudt zich het recht voor om bij de voorlopige gunning uw akkoord op alle gestelde eisen te verifiëren. (…)

Fase 3: Beoordeling op gunningscriteria

Vervolgens worden van de inschrijvers die fase 1 en 2 goed doorgekomen zijn de antwoorden op de geformuleerde gunningscriteria beoordeeld.

De gemeente gunt de opdracht aan de inschrijver met de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. (…)

Het door het verwervingsteam toebedeelde aantal punten (bij kwalitatieve gunningscriteria) of het berekende aantal punten (bij kwantitatieve dan wel absolute gunningscriteria) wordt omgerekend in een score. Deze score komt tot stand door het toebedeelde / berekende aantal punten te vermenigvuldigen met de aan het gunningscriterium toegekende weegfactor. Deze score wordt per gunningscriterium afgerond op hele getallen (…).

Kwalitatieve gunningscriteria

(…) Aan de hand van de verstrekte antwoorden/gegevens bij elk gunningscriterium, beoordeelt het verwervingsteam de mate waarin c.q. de wijze waarop de inschrijvers voldoen aan het gunningscriteriumten opzichte van de inschrijver die het best wordt beoordeeld.(…) Het beoordelingsproces loopt als volgt:

Het verwervingsteam bepaalt per gunningscriterium eerst welke inschrijver ten opzichte van de andere inschrijvers het beste wordt beoordeeld. Het verwervingsteam kent deze inschrijver bij dat gunningscriterium 100 punten toe.

Het verwervingsteam kent vervolgens voor dat gunningscriterium punten toe aan de overige inschrijvers, op een schaal variërend van 100 punten tot 0 punten. Het aantal punten voor een overige inschrijver hangt af van de mate waarin de inschrijver minder wordt beoordeeld ten opzichte van de inschrijver die het best is beoordeeld.

Het is mogelijk dat meerdere inschrijvers op een gunningscriterium door het verwervingsteam met een zelfde score worden beoordeeld.

Kwantitatieve gunningscriteria

(…) Bij deze kwantitatieve gunningscriteria bepaalt de gemeente de verdeling van punten voor de inschrijvers als volgt:

Voor een gunningscriterium waarin een hogere waarde beter beoordeeld wordt dan een lagere waarde (bijvoorbeeld de afdracht waarvoor wordt ingeschreven), krijgt de inschrijver met de hoogst aangeboden waarde 100 punten. De overige inschrijvers krijgen punten volgens de volgende formule:

Punten = 100 * (afdracht inschrijving/hoogst aangeboden afdracht).

Fase 4: Berekening totaalscore

Door de scores van alle gunningscriteria bij elkaar op te tellen verkrijgt het verwervingsteam de totaalscore. De inschrijver met de hoogste totaalscore heeft de economisch meest voordelige inschrijving, gebaseerd op de beste prijs-kwaliteitverhouding gedaan.

Fase 5: Afronding oordeel

Op grond van alle beschikbare informatie komt het verwervingsteam tot een totaaloordeel en rangorde en een eerste keuze van een inschrijver. (…)

Fase 6: Bekendmaking resultaat van de beoordeling

De gemeente nodigt de inschrijver met de hoogste totaalscore uit voor een gesprek over zijn inschrijving, verificatie van gegevens en bespreking van de eventueel te sluiten overeenkomst.

Fase 7: Bezwaar maken tegen de gunningsbeslissing

De inschrijvers die (vooralsnog) niet in aanmerking komen, ontvangen een bericht voorzien van motivatie via TenderNed. Voor deze inschrijvers bestaat de mogelijkheid inlichtingen te vragen en in rechte op te komen tegen dit besluit (…).”

2.3.

De gunningscriteria zijn als volgt:

“
GUNNINGCRITERIUM 1 FINANCIËLE AFDRACHT, CONCESSIEPRIJS

(…)

`Weegfactor: 40%

GUNNINGCRITERIUM 2 VERHOGING KWALITEITSBELEVING MET INNOVATIE

Uw inschrijving bevat een plan van aanpak. (…)

Strekking plan van aanpak: Door opdrachtnemer dienen haltevoorzieningen en reclamevitrines geplaatst te worden die moeten voldoen aan het alle in deze aanbesteding gestelde eisen en voorwaarden. Opdrachtgever staat open voor extra functionaliteiten (zoals innovaties) en werkzaamheden die primair de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers verhogen. Beschrijf in het plan aanpak de naar uw mening toegevoegde waarde van de door u aangeboden functionaliteiten (en werkzaamheden) voor de reizigers en bezoekers.

Uw plan van aanpak dient SMART (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch, Tijdgebonden) te zijn.

Hoe meer SMART uw voorstellen en hoe meer deze naar het oordeel van de beoordelingscommissie bijdragen aan de kwaliteitsbeleving van de reizigers en bezoekers, hoe hoger het aantal punten u scoort.

Weegfactor: 20%

GUNNINGCRITERIUM 3 ONTWERP HALTEVOORZIENINGEN

Met de Kadernota Kwaliteit Openbare Ruimte werkt gemeente Utrecht aan de borging van een inhoudelijke samenhang van de openbare ruimte. Onderdeel hiervan is een kaart Hoofdstructuur Openbare Ruimte en een kaart met drie kwaliteitsniveaus (…). Opdrachtnemer dient per kwaliteitsniveau één ontwerp van een Haltevoorziening in. Dit mag hetzelfde ontwerp zijn voor elk kwaliteitsniveau. Deze Haltevoorzieningen moeten voldoen aan de in deze aanbesteding gestelde eisen. Opdrachtnemer levert bij haar inschrijving een duidelijk tekeningenpakket, specificaties, monsters van toegepaste materialen en –coatings en artist impressions van haar interpretatie van Haltevoorzieningen.

(…)

Hoe meer het ontwerp(en) aansluit bij de openbare ruimte van de gemeente Utrecht en hoe meer integratie tussen de verschillende objecten qua vormgeving, hoe hoger het aantal punten u scoort. (…)

Weegfactor: 20%

GUNNINGCRITERIUM 4 DUURZAAMHEID

(…)

Subcriterium 4.2 Duurzaam opgewekte energie:

(…)

4.2.2

Geeft op één pagina A4 aan welke maatregelen u treft om bij te dragen aan de duurzaamheidsdoelstellingen van de gemeente Utrecht. Hoe realistischer en hoe groter de mate van haalbaarheid en inventiviteit, hoe meer punten u scoort.

Weging 2%

(…)”

2.4.

In het Programma van Eisen (hierna: PvE) is het volgende opgenomen:

“
5.1. Algemene uitgangspunten en vormgevingseisen

(…)

5.1.1

De algemene uitgangspunten voor de vormgeving van de Objecten zijn:

(…)

De Objecten kenmerken zich door een rustige, tijdloze vormtaal en een neutrale uitstraling. Tevens dienen de Objecten te bestaan uit slanke elementen en verfijnde detaillering.

(…)

De Objecten dienen uitgevoerd te worden in dezelfde vormtaal: Abri’s, Hekwerken, Vrijstaande Reclamevitrines en eventuele andere Objecten dienen qua vormgeving en kleurgebruik op elkaar afgestemd te zijn.

(…)

5.6

Verlichting en elektra

5.6.1

De Abri dient te zijn voorzien van een lichtpunt dat zorgt voor een minimale verlichtingssterkte van 80 Lux, gemeten op het midden van het Informatiepaneel. (…)

(…)

5.6.3 (…)

Energieverbruik (in KWh) en lichtsterkte op het meetpunt (in Lux) dienen bij de Inschrijving te worden aangegeven.

(…)

5.8

Zitelement

(…)

5.8.3

Het zitelement steunt niet op de vloer van de Abri maar is ‘zwevend’ bevestigd aan de constructie.

(…)”

2.5.

Tot de aanbestedingsstukken behoren nog verschillende documenten, waaronder een document met de titel “
Aan te leveren bijlagen Reclame exploitatie: Haltevoorzieningen, vrijstaande reclamevitrines en billboards, kenmerk 155960” (hierna: document 155960). Daarin is het volgende vermeld:

“
Na voorlopige/definitieve gunning dienen de volgende bijlagen te worden ingediend op basis van het Programma van Eisen.

(…)

Artikel 5.6.3

Deze verlichting is van een (energetisch-)duurzaam en onderhoud-extensief type. Energieverbruik (in KWh) en lichtsterkte op het meetpunt (in Lux) dienen na voorlopige gunning te worden aangegeven.

(…)”

2.6.

Twee partijen, JCDecaux en RBL, hebben een inschrijving ingediend die door de Gemeente geldig is bevonden.

2.7.

Op 21 maart 2018 heeft de Gemeente bekendgemaakt dat zij de opdracht wil gunnen aan RBL. Zij eindigde vier punten hoger dan JCDecaux, de enig andere door de Gemeente geldig verklaarde inschrijver. De scorematrix is als volgt:

Gunningcriterium nr

Omschrijving gunningcriterium

weegfactor

Aantal punten JCDecaux

Score JCDecaux

Aantal punten RBL

Score RBL

Gunningcriterium 1

Concessieprijs

40%

100

Gunningcriterium 2

PvA Innovatie

20%

100

Gunningcriterium 3

Ontwerp haltevoorzieningen

20%

100

Gunningcriterium 4

4.1 Energieverbruik objecten

100

4.2.1 Duurzame energie

100

4.2.2 Duurzaamheidsdoelst.

100

4.3.1 Tabel vervoer

100

4.3.2 Type vervoermiddelen

100

Totaalscore(aantal punten * weegfactor):

2.8.

Bij de bekendmaking van de Gunningsbeslissing aan JCDecaux heeft de Gemeente de volgende motivering verstrekt:

“
Gunningcriterium 2 Verhoging kwaliteitsbeleving met innovatie

Op dit gunningcriterium ontvangt u 100 punten en staat u op de eerste plaats.

U installeert, beheert en onderhoudt de objecten met een vast team (…). De beoordelaars zijn hierover erg positief en op dit punt bent u onderscheidend ten opzichte van de andere inschrijver.

U biedt veel extra (en innovatieve) functionaliteiten die een positieve invloed hebben op de kwaliteitsbeleving van bezoekers en reizigers, zoals watertappunten, wifi, draadloos opladen, AED, telsensoren en op maat gemaakte lichtprogramma’s afgestemd op de omgeving.

Positief punt is dat de aangeboden functionaliteiten vanaf start overeenkomst beschikbaar zijn en gerelateerd zijn aan de kwaliteitsniveaus van de openbare ruimte. Zo plaatst u bij aanvang van de overeenkomst 100 beacons met mobiele applicaties die ook toegankelijk zijn voor mindervaliden (Agenda 22). U heeft de productontwikkeling in eigen huis en u voorziet alle abri’s van zonnepanelen en een deel van de abri’s van een sedum dak.

Niet alles wat u aanbiedt draagt primair bij aan de kwaliteitsbeleving, maar het beoordelingsteam vindt uw plan van aanpak in vergelijking met de andere inschrijver het meest SMART, het biedt maatwerk en is compleet.

Gunningcriterium 3 Ontwerp haltevoorzieningen

Op dit gunningcriterium ontvangt u 100 punten en staat u op de eerste plaats.

Uw ontwerp voldoet aan de functionele en technische eisen. Uw ontwerp is consequent toegeschreven naar de drie kwaliteitsniveaus uit de Kadernota die u vertaalt naar verschillende typen gebruikers (…). Ondanks dat dit vragen oproept bij de beoordelaars over de flexibiliteit van de omvang van de haltevoorzieningen, is het voldoende om de intentie weer te geven die als positief wordt beoordeeld.

Uw ontwerp sluit wel goed aan op de openbare ruimte en de diversiteit aan gebouwde omgeving. Daarnaast is er eenheid/integratie tussen de verschillende objecten qua vormgeving, met uitzondering van het hekwerk, dat relatief weinig samenhang vertoont met de abri’s. De uitwisselbaarheid van de onderdelen wordt als positief beoordeeld.

De kwaliteit van uw afbeeldingen is het hoogst en ingepast in het Utrechtse straatbeeld. U gebruikt een duurzaam betonmengsel voor de fundering en biedt een zelfvoorzienend lichtconcept aan. Uw materiaalkeuze voor staal met gelaste verbindingen sluit minder aan bij de doelstelling circulair.

De punten waarop u zich verder positief onderscheidt ten opzichte van de andere partijen is het gebruik van één ontwerp (Foster). Uw ontwerp beantwoordt aan de uitvraag van slank en verfijnd, het zitelement in alle abri’s is en oogt zwevend. Verder garandeert u de langste technische levensduur (30 jaar in plaats van de gevraagde 20 jaar), gebruikt u een profielschets van unieke Utrechtse gebouwen als doorvalbeveiliging, en maakt u gebruik van een modulair systeem van standaard componenten.

Uw ontwerpt bevat alle gevraagde aspecten, heeft een uniforme uitstraling en sluit daardoor naar de mening van de beoordelingscommissie het best aan bij de gebouwde omgeving en de openbare ruimte van gemeente Utrecht.

Gunningcriterium 4 Duurzaamheid

(…)

4.2.2

Maatregelen duurzaamheidsdoelstellingen gemeente Utrecht

Op dit gunningcriterium ontvangt u 80 punten en staat u op de tweede plaats.

De beoordelaars zijn positief over uw volledig elektrisch wagenpark en uw lokale energieopwekking is duurzaam door het gebruik van zonnepanelen. Positieve punten zijn ook dat u beschikt over 288 locaties die zelfvoorzienend zijn. dit wordt evenals uw Solar park positief beoordeeld.

Ten opzichte van de best scorende inschrijving scoorde uw inschrijving op dit onderdeel minder op de onderstaande aspecten:


De best scorende inschrijver gaat in op circulaire elementen. Dit werd positief gewaardeerd door de beoordelingscommissie.


Daarnaast heeft de best scorende inschrijver goed nagedacht over doorontwikkeling op de duurzaamheidsdoelstellingen van gemeente Utrecht.


Ook werd Social Return meegenomen in hun plan. De inschrijving van de best scorende inschrijver is inventiever en draagt daarom meer bij aan de gemeentelijke doelstellingen.”

2.9.

Later heeft de Gemeente JCDecaux ook de motivering bij de score van RBL verstrekt (waarbij enige concurrentiegevoelige informatie zwart is gemaakt). Daarin is het volgende vermeld:

“
Gunningcriterium 2 Verhoging kwaliteitsbeleving met innovatie

Op dit gunningcriterium ontvangt u 60 punten en staat u op de tweede plaats.

In uw Plan van Aanpak worden de functionaliteiten parkeerinformatie, wifi (op hotspots vanaf tweede contractjaar), AED (binnen drie jaar) en maatwerk in actuele informatie als positief beoordeeld. Ook de uitvoering van de digitale kiosk in twee talen en spraakberichten worden positief beoordeeld door de beoordelingscommissie.

Ten opzichte van de best scorende inschrijving scoorde uw inschrijving op dit onderdeel minder op de onderstaande aspecten:

De beoordelaars zijn van mening dat uw uitwerking van dit gunningscriterium minder concreet en specifiek is dan de best scorende inschrijving. Zo is de routeplanner opgebouwd uit verwijzingen en bij uw parkeerinformatie hanteert u verschillende percentages voor de zendtijd, 3% op pagina 4 en op pagina 5 2%.

U biedt geen beeldmateriaal aan ter verduidelijking van uw voorstellen.

U voldoet aan het gevraagde, maar u biedt minder functionaliteiten die primair zijn gericht op het verhogen van de kwaliteitsbeleving van reizigers en bezoekers dan de best scorende inschrijver zoals bijvoorbeeld watertappunten, beacons en draadloos opladen.

De best scorende inschrijver gaat een speciaal uitgerust team inrichten specifiek gericht op Utrecht. (…)

De best scorende inschrijver biedt meer extra en innovatieve functionaliteiten, zoals bijvoorbeeld sensoren voor luchtkwaliteit en een innovatiebudget.

Uw Plan van Aanpak is realistisch, maar een aantal van de geboden extra functionaliteiten zijn niet direct uitvoerbaar bij aanvang van de overeenkomst in tegenstelling tot de best scorende inschrijving.

De beoordelingscommissie vindt uw uitwerking van de geboden extra functionaliteiten minder omdat de best scorende inschrijver meer functionaliteiten aanbiedt en deze ook meer SMART beschrijft.

Gunningcriterium 3 Ontwerp haltevoorzieningen

Op dit gunningcriterium ontvangt u 75 punten en staat u op de tweede plaats.

Uw ontwerpen sluiten aan op de kwaliteitsniveaus uit de Kadernota, zij het dat dit slechts zeer summier wordt beschreven. De best scorende inschrijver heeft die koppeling uitgebreid en consequent meegenomen, geeft daarmee beter antwoord op de gestelde beoordelingsaspecten in dit gunningscriterium en scoort daarmee hoger.

Positief is het gebruik van een bamboe zitelement en het diepste dak (en dus meeste bescherming tegen regen) ten opzichte van de andere inschrijver. Verder zijn de beoordelaars positief over het feit dat uw abri’s een levensduur van 25 jaar (…) hebben. Het hekwerk bij de abri’s is goed geïntegreerd en het infopaneel voor mindervaliden wordt positief gewaardeerd.

Ten opzichte van de best scorende inschrijving op dit gunningcriterium scoorde uw inschrijving op dit onderdeel minder op de onderstaande aspecten:


De best scorende inschrijving hanteert één vormtaal voor alle abri’s. U biedt twee types[zwart gemaakt]
in de Utrecht Allure en[zwart gemaakt]
daarbuiten) waar echter relatief weinig samenhang tussen is. De vormgeving van de reclamevitrines sluit niet geheel aan bij de vormgeving van de abri’s. Het gebruik van één vormtaal voor alle abri’s door de best scorende inschrijver wordt positiever beoordeeld door de commissie.


De documentatie en tekeningen zijn net voldoende compleet, echter de presentatie is matig. De reclamevitrines zijn nauwelijks in beeld gebracht, maar zijn – voor zover beoordeelbaar – afwijkend in vormgeving ten opzichte van de andere objecten en ogen grof. De best scorende inschrijver heeft een complete en duidelijke documentatie en tekeningen aangeleverd en de presentatie is beter.


De best scorende inschrijver heeft het lichtniveau opgegeven, wat de beoordelaars niet in uw uitwerking konden terugvinden.


U biedt zonnepanelen (…) en sedum daken (…) aan wat als positief wordt beoordeeld door de beoordelingscommissie. Het sedum dak is echter niet goed geïntegreerd in de rand van het dak in vergelijking tot de andere inschrijver. Het zitelement oogt niet zwevend en het verschil in plaatsing van een zit- of steun element (op welke locatie) roept vragen op.


Uw ontwerp sluit naar de mening van de beoordelingscommissie minder goed aan bij de gebouwde omgeving en de openbare ruimte van de gemeente Utrecht dan het ontwerp van de best scorende inschrijver.

Gunningcriterium 4 Duurzaamheid

(…)

4.2.2

Maatregelen duurzaamheidsdoelstellingen gemeente Utrecht

Op dit gunningcriterium ontvangt u 100 punten en staat u op de eerste plaats.

Op een aantal punten bent u positief beoordeeld door het beoordelingsteam. U maakt gebruik van een volledig elektrisch wagenpark. Uw assemblagepand is CO2 neutraal (…). U maakt gebruik van LED-verlichting en hemelwater. Daarnaast worden 316 abri’s voorzien van daken met begroeiing of sedum en wilt u de abri’s met sedumdak vanaf contractjaar 4 ook voorzien van een zonnepaneel, waarbij u streeft naar minimale visuele aanwezigheid van de zonnepanelen.

U heeft volgens de beoordelaars goed nagedacht over de realisatie van een circulaire economie waarbij u inzet op repareerbaarheid en hergebruik van de door u gebruikte onderdelen en materialen. Op dit punt bent u dan ook onderscheidend ten opzichte van de andere inschrijving.

Ook uw inzet op Social Return in samenwerking met de afdeling Werk en Inkomen is positief beoordeeld door de beoordelingscommissie. In uw inschrijving ziet de beoordelingscommissie dat u nadenkt over doorontwikkeling. Uw inschrijving is hiermee realistisch, haalbaar en inventief en draagt in hoge mate bij aan de duurzaamheidsdoelstellingen van gemeente Utrecht.”

3. Het geschil

3.1.

JCDecaux vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

de inschrijving van RBL ongeldig verklaart,
de Gemeente verbiedt om op basis van de gunningsbeslissing van 21 maart 2018 de opdracht aan RBL te gunnen en een overeenkomst te sluiten met RBL,
de Gemeente verbiedt om de opdracht aan een ander dan JCDecaux te gunnen,

subsidiair

de Gemeente verbiedt om op basis van de gunningsbeslissing van 21 maart 2018 de opdracht aan RBL te gunnen en een overeenkomst te sluiten met RBL,
de Gemeente gebiedt om, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de inschrijving van RBL opnieuw te beoordelen op de gunningscriteria 2 en 3 en de inschrijving van JCDecaux op gunningscriterium 4.2.2 en op basis van die herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen,
de Gemeente gebiedt om de herbeoordeling uit te laten voeren door een ander verwervingsteam, dat net als het huidige verwervingsteam voldoende ter zake kundig is en gedegen kennis heeft van de eisen uit en uitgangspunten van alle aanbestedingsdocumenten inclusief de nota’s van inlichtingen,

meer subsidiair

de Gemeente verbiedt om op basis van de gunningsbeslissing van 21 maart 2018 de opdracht aan RBL te gunnen en een overeenkomst te sluiten met RBL,
inschrijving van JCDecaux aanmerkt als winnende inschrijving,
de Gemeente verbiedt om de opdracht aan een ander dan JCDecaux te gunnen,

uiterst subsidiair

de opschortende termijn uit de gunningsbeslissing van 21 maart 2018 verlengt tot na de uitspraak in hoger beroep dan wel tot het einde van de beroepstermijn indien die niet wordt benut,

primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair

bepaalt dat elk gevorderd aan de Gemeente opgelegd gebod en verbod wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,00,
de Gemeente veroordeelt in de proceskosten, waaronder ook de nakosten moeten worden begrepen.

3.2.

JCDecaux stelt daartoe primair dat de inschrijving van RBL niet-besteksconform is en daarom ongeldig had moeten worden verklaard. Voor zover de voorzieningenrechter de inschrijving van RBL toch geldig zou achten, is JCDecaux subsidiair van mening dat de door de Gemeente gegeven motivering niet juist is, omdat die haars inziens niet tot de gegeven puntenverdeling kan leiden.

3.3.

De Gemeente concludeert dat JCDecaux niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, althans dat die moeten worden afgewezen, met veroordeling van JCDecaux, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, die moeten worden voldaan binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan JCDecaux over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd wordt.

3.4.

Ook RBL concludeert dat JCDecaux niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, althans dat die moeten worden afgewezen, met veroordeling van JCDecaux, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

De vordering van RBL om zich in dit kort geding te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente is tijdens de mondelinge behandeling toegewezen. Over de proceskosten in het incident is nog niet geoordeeld. Deze zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

4.2.

JCDecaux stelt zich primair op het standpunt dat zij als enige geldig heeft ingeschreven en dat de opdracht daarom aan haar moet worden gegund. Volgens JCDecaux is de inschrijving van RBL namelijk ongeldig, omdat die op de volgende vier punten niet aan de door de Gemeente gestelde eisen voldoet:

In de eerste plaats voldoet de inschrijving van RBL volgens JCDecaux niet aan de eis van dezelfde vormtaal voor alle objecten, zoals die is neergelegd in paragraaf 5.1.1 PvE. Volgens JCDecaux kan uit de motivering van de gunningsbeslissing aan RBL namelijk niet anders worden geconcludeerd dan dat de verschillende types abri’s die RBL heeft aangeboden niet dezelfde vormtaal hebben. Bovendien wijkt, zo blijkt uit die gunningsbeslissing, de vormgeving van de reclamevitrines ook nog af van de vormgeving van de andere objecten.

In de tweede plaats voldoen de door RBL aangeboden reclamevitrines volgens JCDecaux evenmin aan paragraaf 5.1.1 PvE voor zover daarin is opgenomen dat alle objecten bestaan uit slanke elementen en een verfijnde detaillering. Uit de motivering van de gunningsbeslissing aan RBL blijkt immers dat de door RBL aangeboden reclamevitrines grof ogen.

In de derde plaats heeft RBL volgens JCDecaux, in strijd met paragraaf 5.6.1 en 5.6.3 PvE, bij haar inschrijving niet het lichtniveau van haar abri’s opgegeven. De Gemeente heeft in de motivering van de gunningsbeslissing aan RBL immers vermeld dat de beoordelaars dat lichtniveau in de inschrijving van RBL niet konden terugvinden.

In de vierde en laatste plaats heeft JCDecaux erop gewezen dat in paragraaf 5.8.3 PvE een zwevend zitelement in de abri’s is voorgeschreven en dat in strijd daarmee uit de motivering van de gunningsbeslissing aan RBL blijkt dat de Gemeente niet heeft kunnen vaststellen of het door RBL aangeboden zitelement al dan niet zwevend is. De Gemeente schrijft immers dat het element “niet zwevend oogt”.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt dat JCDecaux de inschrijving van RBL niet kent. Zij baseert haar bezwaren alleen op de door de Gemeente verstrekte motivering van de gunningsbeslissing en trekt daar de conclusie uit dat de inschrijving van RBL niet bestekconform kan zijn. Dat is, zoals ook de Gemeente en RBL gemotiveerd hebben betoogd, te kort door de bocht. Dat wordt als volgt toegelicht.

4.3.1.

Met betrekking tot het eerste bezwaar van JCDecaux, over de vormtaal, overweegt de voorzieningenrechter dat in paragraaf 5.1.1 PvE is vermeld dat “
De objecten dienen uitgevoerd te worden in dezelfde vormtaal: Abri’s, Hekwerken, Vrijstaande Reclamevitrines en eventuele andere Objecten dienen qua vormgeving en kleurgebruik op elkaar afgestemd te zijn.” De dubbele punt in deze eis laat zien dat sprake is van een definitie – wat ook zo moet zijn begrepen door JCDecaux, die immers niet heeft gesteld dat deze eis niet objectief duidelijk zou zijn. In deze context betekent “
dezelfde vormtaal” dus niet dat de aangeboden abri’s precies hetzelfde zouden moeten zijn vormgegeven als de aangeboden reclamevitrines en/of als de aangeboden hekwerken. Evenmin betekent het dat de abri’s onderling, of de reclamevitrines onderling, niet van elkaar zouden mogen verschillen. Het betekent niet méér dan dat vormgeving en kleurgebruik van de abri’s, reclamevitrines en dergelijke op elkaar afgestemd moeten zijn, dus in meer of mindere mate samenhang moeten vertonen. De Gemeente heeft aangevoerd dat zij heeft waargenomen dat RBL met samenhangende objecten heeft ingeschreven en dat volgt ook uit de gegeven motivering bij de gunningsbeslissing, zij het dat RBL met minder samenhangende objecten heeft ingeschreven dan JCDecaux (“
relatief weinig samenhang”). Anders dan JCDecaux meent kan daaruit niet zonder meer worden geconcludeerd dat de verschillende door RBL aangeboden objecten zó weinig samenhang vertonen dat de inschrijving van RBL om die reden ongeldig moet worden verklaard. Een aanvullend argument heeft JCDecaux niet gegeven, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de Gemeente de inschrijving op dit punt terecht geldig heeft verklaard en de geconstateerde relatief mindere samenhang vervolgens heeft verdisconteerd in de toe te kennen scores.

4.3.2.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om het tweede bezwaar van JCDecaux (over de grof ogende reclamevitrines) en het vierde bezwaar (over het niet-zwevend ogende zitelement in de abri’s) gezamenlijk te beoordelen. Hij overweegt in dat verband dat de Gemeente en RBL, onweersproken door JCDecaux, hebben aangevoerd dat de inschrijving van RBL niet louter bestond uit afbeeldingen, maar ook uit tekst. RBL en de Gemeente hebben expliciet betoogd dat RBL schriftelijk heeft verklaard dat zij heeft ingeschreven met een bankje voorzien van een zwevend zitelement. Dan is de enkele omstandigheid dat dit op de afbeeldingen niet duidelijk valt waar te nemen, onvoldoende om aan te nemen dat niet-bestekconform zou ingeschreven. Voor de reclamevitrines geldt hetzelfde, ook al leken die op de afbeeldingen grof vormgegeven, althans grof in vergelijking met wat op de tekeningen van JCDecaux was te zien. Als de Gemeente RBL had uitgesloten op basis van onduidelijke afbeeldingen zou dat in strijd zijn geweest met het uitgangspunt dat een aanbestedende dienst in beginsel uit dient te gaan van de juistheid van een inschrijving. In beginsel moet de aanbestedende dienst dus vertrouwen op de mededeling van de inschrijver die verklaart dat hij de opdracht conform het PvE kan en zal uitvoeren. Dat neemt niet weg dat de aanbestedende dienst de juistheid van die verklaring wel dient te verifiëren en dat is in dit geval ook gebeurd, zij het pas op een later moment. De Gemeente heeft immers aangevoerd dat zij, conform de inschrijvingsleidraad, in fase 6 van de procedure heeft geverifieerd dat de door RBL aangeboden reclamevitrines en zitelementen in de abri’s inderdaad voldoen aan de in het PvE gestelde eisen. Ook op deze punten geldt dus dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de inschrijving van RBL ongeldig had moeten worden verklaard (wat onverlet laat dat de Gemeente, zoals zij heeft aangevoerd, de geconstateerde onduidelijkheden heeft laten meewegen bij de puntentoekenning).

4.3.3.

Met betrekking tot het laatste bezwaar, het niet-vermelde lichtniveau, overweegt de voorzieningenrechter dat in het PvE inderdaad is opgenomen dat de lichtsterkte bij de inschrijving moet worden aangegeven. In document 155960 is echter vermeld dat de lichtsterkte na voorlopige gunning moet worden aangegeven. JCDecaux heeft dit onderkend. Zij heeft in verband daarmee namelijk betoogd dat document 155960 lager in rangorde is dan het PvE, en dat iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver daarom mocht begrijpen dat het PvE hoe dan ook prevaleerde boven het bij de stukken horende document. Die opvatting is door de Gemeente en RBL gemotiveerd betwist. Zij hebben erop gewezen dat document 155960 van recentere datum is dan het PvE en om die reden, zoals gebruikelijk is, vóór het PvE gaat. JCDecaux heeft dat op haar beurt niet meer betwist, wat wel op haar weg had gelegen als zij haar standpunt had willen handhaven. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat de inschrijving van RBL ongeldig had moeten worden verklaard. In dit verband is overigens een relevante vraag of de twee bepalingen, in het PvE en in document 155960, naast elkaar kunnen bestaan. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend, omdat die mogelijkheid niet is uitgesloten in het PvE. Om die reden moet worden geconcludeerd dat inschrijvers er dus voor konden kiezen om de aangeboden lichtsterkte reeds bij inschrijving te vermelden, of daarmee te wachten tot na de voorlopig gunning, tijdens de verificatie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers dit anders zouden hebben kunnen begrijpen. Het niet vermelden van de lichtsterkte bij inschrijving kan dus niet leiden tot uitsluiting. Het kan wel van invloed zijn op de puntentoekenning door de Gemeente – zoals ook blijkt uit de motivering van de gunningsbeslissing.

4.3.4.

Uit het voorgaande volgt dat het primaire standpunt van JCDecaux moet worden verworpen.

4.4.

Subsidiair heeft JCDecaux gesteld dat RBL op basis van de verstrekte motivering minder punten had moeten krijgen op de (sub)gunningscriteria 2, 3 en 4.2.2 en dat JCDecaux juist meer punten had moeten krijgen op subgunningscriterium 4.2.2., en wel om de volgende redenen:

Ten behoeve van gunningscriterium 2 moest worden beschreven wat de toegevoegde waarde is van de aangeboden functionaliteiten voor reizigers en bezoekers. JCDecaux heeft twaalf positief beoordeelde functionaliteiten aangeboden, die zij bovendien SMART (dat wil zeggen specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden) heeft beschreven. Dat blijkt uit de motivering van de gunningsbeslissing aan haar. Uit de motivering van de gunningsbeslissing aan RBL blijkt dat RBL een kleiner aantal positief beoordeelde functionaliteiten heeft aangeboden en die ook nog eens minder SMART heeft geformuleerd. Volgens JCDecaux is het daarom onbegrijpelijk dat RBL op dit gunningscriterium 60 punten heeft gescoord. Een score van 40 punten had in de optiek van JCDecaux meer voor de hand gelegen.

Ten behoeve van gunningscriterium 3 moesten de inschrijvers hun haltevoorzieningen laten zien. Uit de motivering van de gunningsbeslissing aan RBL blijkt volgens JCDecaux dat de inschrijving van RBL ook op dit punt veel minder goed was dan de inschrijving van JCDecaux. De Gemeente heeft immers termen gebruikt als: “
summier beschreven”, “
relatief weinig samenhang” en “
matig”. Daarom vindt JCDecaux het onbegrijpelijk dat RBL op dit gunningscriterium 75 punten heeft gescoord. Gelet op de gegeven motivering was een score van 30 punten passender geweest, aldus JCDecaux.

Tot slot heeft zij betoogd dat het onbegrijpelijk is dat RBL op subgunningscriterium 4.2.2 als best scorende inschrijver is aangemerkt. Volgens JCDecaux is dit criterium namelijk beperkt tot duurzaam opgewekte energie, terwijl uit de motivering van de gunningsbeslissing aan RBL blijkt dat de Gemeente ook allerlei (mogelijk) duurzame elementen heeft meegewogen die geen betrekking hebben op duurzaam opgewekte energie, zoals gebruik van LED-verlichting en hemelwater. Ook blijkt daaruit dat de Gemeente een aantal zaken positief heeft meegewogen, die volgens JCDecaux nauwelijks positief zijn. Zij noemt als voorbeeld onder meer het positieve oordeel van de Gemeente over het door RBL aangeboden CO2-neutrale assemblagepand, welk pand volgens JCDecaux echter hooguit zes maanden zal worden gebruikt. In aanmerking nemend dat de overeenkomst een looptijd heeft van vijftien jaar, kan het haars inziens dus niet anders dan dat het positieve effect van het CO2-neutrale pand zeer gering is. Al met Al is JCDecaux er daarom van overtuigd dat RBL op dit subgunningscriterium te hoog heeft gescoord. Zij meent dat een score van 20 punten de lading beter dekt.

Een en ander leidt volgens JCDecaux tot de conclusie dat een herbeoordeling dient plaats te vinden, althans dat zijzelf de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, zodat de opdracht aan haar moet worden gegund.

4.5.

De voorzieningenrechter overweegt dat in de jurisprudentie breed wordt gedragen dat het in beginsel aan de aanbestedende dienst is om inschrijvingen te beoordelen en te waarderen, en dat de aanbestedende dienst daarbij een ruime vrijheid toekomt, ook omdat de door haar aangewezen beoordelaars geacht mogen worden juist te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Enige mate van subjectiviteit is daarbij onvermijdelijk. De voorzieningenrechter dient zich terughoudend op te stellen. Hij mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten, maar slechts marginaal toetsen of de door de beoordelaars uitgevoerde beoordeling – de score en de motivering daarvan – voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Het is dus niet aan de voorzieningenrechter om de verschillende inschrijvingen zelf tegen elkaar af te wegen en te scoren. Slechts indien sprake is van procedurele of inhoudelijke onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt, in die zin dat de aanbestedende dienst in redelijkheid niet het toegekende puntenaantal had kunnen toekennen, is er plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter.

4.6.

In deze zaak ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om in te grijpen. JCDecaux baseert haar bezwaren namelijk enkel op de door de Gemeente verstrekte motivering van de gunningsbeslissing. Daar trekt zij de conclusie uit dat de puntenverdeling wel onjuist moet zijn, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is die conclusie te kort door de bocht. De voorzieningenrechter kan op basis van de hem bekende stukken namelijk niet concluderen dat sprake is van procedurele of inhoudelijke onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt. Dat komt mede doordat in deze aanbestedingsprocedure een relatieve beoordeling heeft plaatsgevonden, waardoor de scores van JCDecaux en RBL dus steeds aan elkaar zijn gerelateerd. Uit de enkele omstandigheid dat de Gemeente op gunningscriterium 2 in de inschrijving van JCDecaux meer punten positief heeft beoordeeld, kan daardoor niet zonder meer worden geconcludeerd dat het aan RBL toegekende puntenaantal wel ondeugdelijk moet zijn – en al helemaal niet wat dan wel een aanvaardbaar puntenaantal zou zijn geweest. Datzelfde geldt voor de beoordeling van de overige gunningscriteria. Dus wat er van de door JCDecaux geuite bezwaren ook zij, de voorzieningenrechter kan daar geen conclusies uit trekken – en zeker niet de door JCDecaux getrokken conclusies tot de zijne maken – zonder dat hij precies het soortelijk gewicht van elk gewogen element in de beoordelingen kent, en de onderlinge balans. Daarover hebben partijen echter niets gesteld.

Op basis van de inschrijvingsleidraad en de overige aanbestedingsstukken kan niet worden geoordeeld dat de door de beoordelingscommissie van de Gemeente gegeven motiveringen en de weging daarvan de toets der kritiek bij voorbaat niet kunnen doorstaan. Daarop moeten de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering dus stranden.

4.7.

Uiterst subsidiair heeft JCDecaux een verlenging gevorderd van de opschortende termijn, opdat zij de mogelijkheid heeft om appel in te stellen tegen dit vonnis voordat de Gemeente tot definitieve gunning aan RBL overgaat. JCDecaux stelt dat een omvangrijke opdracht als deze, met een financiële afdracht door RBL van ruim € 25.000.000,00, niet voor zo’n lange periode, de looptijd van de overeenkomst is immers 15 jaar, van de markt kan worden afgeschermd op basis van een onrechtmatige gunning, terwijl de effectieve rechtsbescherming voor JCDecaux beperkt is tot slechts één instantie.

4.8.

De voorzieningenrechter ziet ook voor toewijzing van deze vordering onvoldoende aanleiding. Het aanbestedingsrecht voorziet in rechtsbescherming door middel van de procedure in kort geding, eventueel gevolgd door een bodemprocedure waarin schadevergoeding kan worden gevorderd. De omstandigheid dat sprake is van een overeenkomst met een lange looptijd en een groot financieel belang maakt op zichzelf niet dat die rechtsbescherming onvoldoende is. Het belang van JCDecaux bij een extra instantie weegt daarom niet op tegen het belang van de aanbestedende dienst en de winnaar van de aanbestedingsprocedure, om spoedig een overeenkomst te kunnen sluiten, ook al niet omdat JCDecaux op voorhand wist dat deze aanbestedingsprocedure ertoe zou leiden dat deze grote opdracht jarenlang van de markt zou worden afgeschermd, maar desalniettemin zonder voorafgaand bezwaar een inschrijving heeft ingediend.

4.9.

JCDecaux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente respectievelijk RBL worden begroot op:

- griffierecht € 3.946,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 4.926,00

4.10.

De Gemeente maakt aanspraak op vergoeding van wettelijke rente over de proceskosten. Die zal worden toegewezen op de in het dictum van dit vonnis vermelde manier. Datzelfde geldt voor de door RBL gevorderde vergoeding van nakosten.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

compenseert de kosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

5.2.

wijst de vorderingen af,

5.3.

veroordeelt JCDecaux in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 4.926,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de voldoening,

5.4.

veroordeelt JCDecaux in de proceskosten, aan de zijde van RBL tot op heden begroot op € 4.926,00,

5.5.

veroordeelt JCDecaux, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door RBL volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis aan de zijde van RBL ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2018.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2018:6945

Kort geding over aanbesteding van concessie reclame-exploitatie in haltevoorzieningen

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

4.De beoordeling

in het incident

5.De beslissing

Voetnoten