ECLI:NL:RBMNE:2018:6664

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/428733 / HL ZA 17-5

Vonnis van 3 oktober 2018

in de zaak van

JORIS WOUTER BODDAERT

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V.,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. N.S. Reerink te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. L.T. Lonis te Lelystad.

Eiser zal hierna de curator genoemd worden. De failliete vennootschap, voorheen geheten [bedrijfsnaam 2] B.V., wordt verder [bedrijfsnaam 2] genoemd. Gedaagden zullen samen als zodanig aangeduid worden en worden afzonderlijk [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 12 juli 2017 waarbij een comparitie na antwoord is gelast
de akte houdende wijziging van eis, althans vermeerdering van eis van de curator
het proces-verbaal van comparitie van 27 november 2017
de akte houdende producties tevens uitlating wijziging eis van gedaagden
de conclusie van repliek van de curator
de conclusie van dupliek van gedaagden
de akte uitlating producties van de curator.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De beoordeling

1.Wie zijn de partijen?

2.1.

[gedaagde sub 3] is de man achter een aantal vennootschappen, waarvan de meeste het woord ‘ [naam] ’ in hun naam hebben of hadden. Samen worden deze vennootschappen verder de [naam] Groep genoemd. De groep was en is actief in de bouw.

2.2.

De moedermaatschappij in de [naam] Groep is [gedaagde sub 2] . De aandelen in [gedaagde sub 2] worden voor de helft gehouden door [gedaagde sub 3] en voor de andere helft door [A] . Tot het uittreden van [A] als bestuurder op 8 februari 2013 waren hij en [gedaagde sub 3] de bestuurders van [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 3] is vanaf die datum de enige bestuurder van [gedaagde sub 2] geworden. [A] richtte zich destijds op de financiële kant van het werk en [gedaagde sub 3] op de technische kant. Na zijn uittreden is het voornemen om [A] als aandeelhouder uit te kopen niet uitgevoerd. Hij heeft zijn pakket van 50% van de aandelen dus gehouden.

2.3.

Onder [gedaagde sub 2] vielen drie werkmaatschappijen, waaronder [bedrijfsnaam 2] en [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 3] is de enige bestuurder van [bedrijfsnaam 2] en [gedaagde sub 1] .

[bedrijfsnaam 2] richtte zich op nieuwbouw en [gedaagde sub 1] richt zich op renovatie. [bedrijfsnaam 2] – waarvan de naam kort daarvoor was veranderd in [bedrijfsnaam 1] B.V. – is op 31 mei 2016 failliet verklaard met de benoeming van de curator als zodanig.

2.Wat de curator eist na wijziging/vermeerdering van zijn eis

2.4.

De curator heeft acht primaire eisen ingesteld, naast de eis tot veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

De curator beroept zich tegenover [gedaagde sub 3] op bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:248 BW). Hij eist een verklaring voor recht dat van bestuurdersaansprakelijkheid sprake is, een schadevergoeding die hij begroot op het faillissementstekort en een voorschot van € 99.000 op die schadevergoeding. Dit zijn de eisen onder I, VII en VIII.
De curator beroept zich tegenover [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] op een onrechtmatig daad (art. 6:162 BW). Hij eist een verklaring voor recht dat van een onrechtmatige daad sprake is, een schadevergoeding die hij begroot op het faillissementstekort en een voorschot van € 99.000 op die schadevergoeding. Dit zijn de eisen onder VI, VII en VIII.
Daarnaast beroept de curator zich tegenover [gedaagde sub 1] op ongerechtvaardigde verrijking. Hij eist een verklaring voor recht dat van ongerechtvaardigde verrijking sprake is, een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] op die grondslag schadeplichtig is en een schadevergoeding die hij ‘voorlopig’ begroot op het faillissementstekort. Dit zijn de eisen II, III en IV.
Ten slotte vordert de curator van [gedaagde sub 1] een betaling van € 9.658,04 plus btw, wegens het inlenen van personeel van [bedrijfsnaam 2] na de faillietverklaring. Dit is eis V.

2.5.

De curator heeft ook vijf subsidiaire vorderingen ingesteld, naast de eis tot veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

Tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] beroept de curator zich op vernietiging (art. 42 Fw) van de cessie van een vordering op [gedaagde sub 1] van € 232.661. Het gaat om een cessie door [bedrijfsnaam 2] aan [gedaagde sub 2] . Dat doet de curator in combinatie met een beroep op de vernietiging (art. 54 Fw) van de verrekening van die gecedeerde vordering in de rekening-courantverhouding tussen [gedaagde sub 2] en [bedrijfsnaam 2] . Dit zijn de eisen IX en XI.
De andere subsidiaire vorderingen zijn tegen alleen [gedaagde sub 1] ingesteld. De eerste daarvan is een verklaring voor recht dat de verrekening in de rekening-courantverhouding op 31 mei 2016 rechtsgeldig is vernietigd op grond van art. 42 Fw. Het gaat om een vordering van [bedrijfsnaam 2] op [gedaagde sub 1] van ruim € 52.582,36 die op 31 mei 2016 is opgenomen in de rekening-courantverhouding tussen [gedaagde sub 1] en [bedrijfsnaam 2] . Door die opname in de rekening-courantverhouding is die vordering verrekend en bestaat zij niet meer. Dit is eis X.
De tweede subsidiaire vordering tegen alleen [gedaagde sub 1] komt neer op een verklaring voor recht dat de overdracht door [bedrijfsnaam 2] aan [gedaagde sub 1] van het project [bedrijfsnaam 3] rechtsgeldig is vernietigd (art. 42 Fw) en veroordeling van [gedaagde sub 1] tot teruglevering van het project of, als dat niet meer kan, tot schadevergoeding. Dit zijn de eisen XII en XIII.

3.Slagen de bezwaren van gedaagden tegen de eiswijziging/-vermeerdering? Nee

2.6.

In hun akte na de zitting hebben gedaagden bezwaren geformuleerd tegen de eiswijziging door de curator. Gedaagden concluderen dat deze wijzigingen niet moeten worden toegestaan.

De rechtbank verwerpt deze bezwaren. Dat licht zij toe in 2.7.

2.7.

Gedaagden hebben vermeld dat de curator ‘de schijn’ op zich laadt, zich te willen bedienen van een overrompelende procestactiek, welke ‘om die reden strijdig moet worden geacht met een goede procesorde’. De rechtbank oordeelt dat ‘schijn’ alleen onvoldoende is om strijd met de goede procesorde op te baseren.

Voor zover gedaagden bedoelen dat zij zich werkelijk overrompeld voelden, is hun motivering dat hun door het moment van de eiswijziging, op of vlak voor de comparitie na antwoord, een kans is ontnomen – namelijk in de conclusie van antwoord – om in te gaan op de veranderde eis. Dat is juist, maar inherent aan iedere eiswijziging in een wat later stadium van de procedure. Dat is geen reden die wijziging in strijd met de goede procesorde te oordelen. Het gaat erom of gedaagden voldoende gelegenheid hadden/kregen alsnog op de veranderde eis in te gaan. Dat is het geval: na de eiswijziging hebben zij een akte genomen en een conclusie van dupliek. Daarbij komt dat het grootste deel van de veranderingen is terug te voeren op al bij de dagvaarding door de curator onder woorden gebrachte argumenten.

Gedaagden hebben ook nog genoteerd dat de eiswijziging niet moet worden toegestaan, gegeven ‘de wijze waarop het geding thans vorm krijgt’. Deze stelling is te vaag om in het oordeel van de rechtbank te kunnen betrekken.

Tegen eis V voeren gedaagden nog aan dat die onnodig is, omdat partijen hier wel uitkomen. Dat is geen argument waarmee de verandering van die eis kan worden tegengehouden, maar een argument tegen toewijzing ervan. De verandering wordt dus toegestaan; over de toewijzing of afwijzing buigt de rechtbank zich verderop in dit vonnis.

2.8.

Omdat de eiswijziging wordt toegestaan, zal de rechtbank rechtspreken over de eisen zoals die na de wijziging luiden.

4.De verdere structuur van dit vonnis

2.9.

De curator heeft als eerste een wettelijk vermoeden ten grondslag gelegd aan zijn stelling dat [gedaagde sub 3] als bestuurder aansprakelijk is in de zin van art. 2:248 BW. Dit onderwerp zal de rechtbank als eerste hierna behandelen, zie paragraaf 5. Dan zal blijken dat de rechtbank van oordeel is dat de curator geen beroep kan doen op de wettelijke bewijsvermoedens van artikel 248 lid 2 BW.

2.10.

Als volgend punt heeft de curator aan [gedaagde sub 3] bestuurdersaansprakelijkheid verweten en aan [gedaagde sub 2] een onrechtmatige daad, waarbij de curator wijst op een document van 23 april 2013 van de boekhouder van de [naam] Groep, [B] (verder: het document- [B] ). Daarin zou zijn te lezen in welk financieel gevaar [bedrijfsnaam 2] verkeerde en wat er moest gebeuren om dat te keren. De curator verwijt [gedaagde sub 3] niet niet de nodige maatregelen getroffen te hebben, maar wel dat hij de bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam 2] heeft voortgezet, zonder duidelijk positief perspectief. De curator verwijt [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] dat zij vanaf april 2013 niet steeds zijn nagegaan of bij welk handelen van [bedrijfsnaam 2] dan ook de continuïteit nog wel was gewaarborgd. Hierna zal blijken dat de rechtbank dit verwijt van de curator ook niet honoreert.

2.11.

Verder heeft de curator zeven – in zijn ogen – onregelmatigheden geconstateerd bij de gang van zaken binnen de [naam] Groep, in het bijzonder in relatie tot [bedrijfsnaam 2] . Behalve eis V houden de primaire eisen verband met een of meer van de gestelde onregelmatigheden. De curator heeft uit de gestelde onregelmatigheden de conclusie getrokken dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid bij [gedaagde sub 3] (eisen I, VII en VIII) en ook de conclusie dat uit een deel van diezelfde gestelde onregelmatigheden volgt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een onrechtmatige daad hebben gepleegd tegenover de boedel (eisen VI, VII en VIII). Ook baseert de curator zijn eisen wegens ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde sub 1] op een deel van deze gestelde onregelmatigheden (eisen II, III en IV).

Of sprake is van onregelmatigheden vormt onderwerp van debat tussen partijen. Dit debat zal de rechtbank beoordelen.

2.12.

Op basis van de onregelmatigheden waarover de rechtbank oordeelt dat zij zich hebben voorgedaan, zal de rechtbank vervolgens conclusies trekken over de grondslagen – bestuurdersaansprakelijkheid, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking – van de primaire vorderingen (met uitzondering van eis V) van de curator en over de vorderingen zelf.

2.13.

De rechtbank zal daarna nog eis V (nakoming van een overeenkomst van inlening van personeel) beoordelen, ter afsluiting van de primaire vorderingen.

2.14.

Voor zover aan de orde, zal de rechtbank daarna de subsidiaire eisen beoordelen, die ook grotendeels op de gestelde onregelmatigheden zijn gebaseerd.

5.Geldt een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde sub 3] ? Nee

2.15.

De curator heeft gewezen op het te laat publiceren van de jaarrekening van [bedrijfsnaam 2] over 2012. Het staat vast dat dit is gedaan achttien dagen na het verstrijken van de wettelijke termijn. De rechtbank acht deze overschrijding een onbelangrijk verzuim, als bedoeld in art. 2:248 lid 2 (slotzin) BW. Daarom kan op alleen deze termijnoverschrijding geen wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur worden gebaseerd.

2.16.

De curator liet zelf in zijn faillissementsverslagen weten dat sprake was van een onbelangrijk verzuim. Hij heeft zijn mening veranderd, omdat
bij het niet failliete [gedaagde sub 2]sprake is van jaarrekeningen die sinds het boekjaar 2012 niet door de algemene vergadering van aandeelhouders zijn vastgesteld. De curator stelt dat tegen deze achtergrond getwijfeld mag worden aan de jaarcijfers van [bedrijfsnaam 2] , omdat de curator op deze manier niet kan vaststellen of de cijfers van [bedrijfsnaam 2] aansluiten op die van [gedaagde sub 2] . De curator vindt dat het wettelijk bewijsvermoeden dan toch van toepassing behoort te zijn.

2.17.

De rechtbank neemt de redenering en conclusie van de curator niet over. Of het te laat deponeren van de jaarstukken van [bedrijfsnaam 2] over 2012 een onbelangrijk verzuim is, hangt niet af van de aansluiting die de curator al dan niet kan maken met de jaarcijfers van [gedaagde sub 2] . Mogelijk dat de curator doelt op het niet voldoen aan een andere wettelijke verplichting die staat in art. 2:248 BW, namelijk de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Het schenden van die plicht kan ook het vermoeden van onbehoorlijk bestuur opleveren. Maar ook die redenering maakt de rechtbank niet tot de hare.

Dat het bestuur van een dochtervennootschap haar boekhoudplicht heeft geschonden of wettelijk vermoed wordt die plicht te hebben geschonden, kan niet afgeleid worden uit alleen maar de mogelijke schending van de boekhoudplicht of de publicatieplicht bij de moedervennootschap. In dit geval bestonden beide besturen uit een en dezelfde persoon: [gedaagde sub 3] . Maar dat maakt geen verschil: als hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van de moedervennootschap een van deze plichten schendt, schendt hij die nog niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van de dochtervennootschap.

2.18.

Omdat er geen wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur bestaat, moet de curator stellen en bewijzen dat daarvan sprake is.

6.Het document- [B]

Wat staat er in het document- [B] ?

2.19.

Op 29 april 2013 heeft [gedaagde sub 3] met zijn accountant [B] een gesprek gehad over de stand van zaken in de groep. Dat had te maken met het uittreden van (financieel) bestuurder [A] kort daarvoor (op 8 februari 2013). In de voorbereidende aantekeningen^[1]van [B] – na een analyse van door [gedaagde sub 3] gestuurde documenten – staat onder meer het volgende.

Onder ‘Acties’ staan drie varianten. Die gaan alledrie over [bedrijfsnaam 2] , die [B] ‘ […] ’ noemt: ‘Faillissement van […] ’, ‘Faillissement van […] , echter maximale voorkoming risico’s’ en ‘Eigen doorstart van […] (reorganisatie)’. Bij die laatste variant staat de vraag ‘surseance van betaling aanvragen?’.

Onder het kopje ‘RESUME’ op het volgende blad staan drie ‘Voorwaarden’. Als die voorwaarden niet vervuld worden, zijn dat ‘showstoppers’. De voorwaarden zijn:

‘100-150k extra geld regelen’
‘CWI procedure moet voor 75% lukken’
‘Crediteuren meegaan’

Als er een showstopper optreedt, is er een ‘noodscenario’ nodig, volgens dit document van [B] :

‘Faillissement aanvragen voor […] ’

‘Direct schakelen op [gedaagde sub 1] , goede mensen daar aannemen’

‘Cash in [gedaagde sub 1] genereren (mogelijk met deze cash curator afkopen)’

Wat is er gedaan om de showstoppers te voorkomen?

2.20.

Alleen het ontslaan van voldoende mensen is gelukt, blijkbaar vrij kort na april 2013. De andere twee voorwaarden zijn niet vervuld of nagestreefd volgens de curator. Gedaagden voeren aan dat tot vlak voor het faillissement van [bedrijfsnaam 2] is geprobeerd een extra financiering te krijgen op basis van de overwaarde van het bedrijfspand van [gedaagde sub 2] en dat met een aantal belangrijke schuldeisers van [bedrijfsnaam 2] een betalingsregeling is getroffen.^[2]

Wat is het verwijt van de curator aan [gedaagde sub 2] ?

2.21.

Volgens de curator had [gedaagde sub 2] na het document- [B] steeds moeten nagaan of de continuïteit was gewaarborgd, bij welk handelen dan ook van [bedrijfsnaam 2] . De curator baseert die opvatting op de norm die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in het zogenaamde Comsys-arrest (ECLI:NL:HR:2009:BH4033 inz. Comsystems en Comsys vs Van den End q.q.).^[3]Deze norm is geschonden omdat [gedaagde sub 2] niet naging of de continuïteit van [bedrijfsnaam 2] was gewaarborgd. Dat levert een onrechtmatige daad op van [gedaagde sub 2] tegenover de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijfsnaam 2] .

Kan [gedaagde sub 2] iets aangerekend worden in verband met het document- [B] ?

2.22.

In het Comsys-arrest heeft de Hoge Raad een op de moedervennootschap rustende zorgplicht aangenomen tegenover de schuldeisers van een dochtervennootschap. Of die zorgplicht bestaat, hangt af van een flink aantal feiten en omstandigheden, blijkt uit het arrest van de Hoge Raad. De verwijten die de curator aan [gedaagde sub 2] maakt, zijn terug te voeren op door hem gestelde feiten, die volgens vergelijkbaar zijn met die in de Comsys-zaak. Die gestelde feiten verbindt hij uitdrukkelijk met de door hem geconstateerde eerste onregelmatigheid, die de rechtbank in paragraaf 7 zal bespreken. Die gestelde feiten hebben echter niets te maken met document- [B] . Het verwijt dat de curator aan [gedaagde sub 2] maakt in relatie tot het document- [B] houdt geen verband met de zorgplicht die de Hoge Raad aannam in het Comsys-arrest. Het verwijt van de curator is gebaseerd op een door hemzelf geïntroduceerde norm die op [gedaagde sub 2] zou rusten: de plicht van [gedaagde sub 2] dat zij – als aandeelhouder (zij ís geen bestuurder van [bedrijfsnaam 2] ) – steeds had moeten nagaan of bij welke handeling van [bedrijfsnaam 2] dan ook sinds 29 april 2013 de continuïteit van [bedrijfsnaam 2] was gewaarborgd. Deze norm bestaat niet voor een aandeelhouder, dus kan [gedaagde sub 2] deze norm niet schenden. De conclusie moet zijn dat aan [gedaagde sub 2] geen verwijt van juridisch belang is gemaakt in verband met het document- [B] . [gedaagde sub 2] kan in dit verband niet aansprakelijk gehouden worden.

Wat is het verwijt van de curator aan [gedaagde sub 3] ?

2.23.

De curator verwijt [gedaagde sub 3] dat hij twee van de drie showstoppers niet heeft voorkomen, door geen enkele actie op dat vlak te ondernemen (niet 100-150k extra kapitaal verwerven en niet een buitengerechtelijk akkoord aanbieden) en tegelijk wel de bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam 2] te continueren, zonder dat hij nu kan onderbouwen wat dan nog de kansen waren dat [bedrijfsnaam 2] er financieel bovenop zou komen.

Geen enkel redelijk handelend bestuurder zou dit hebben gedaan. Daarom treft [gedaagde sub 3] een ernstig persoonlijk verwijt als bestuurder en is hij aansprakelijk.

Kan [gedaagde sub 3] iets aangerekend worden in verband met het document- [B] ?

2.24.

De rechtbank is van oordeel dat de verwijten die de curator aan [gedaagde sub 3] maakt, gebaseerd zijn op een te rigide interpretatie van het document- [B] . Daarom gaan de verwijten niet op.

Als er in april 2013 daadwerkelijk zo’n penibele situatie was, dat bij het niet voldoen aan de drie voorwaarden uit het document- [B] (ontslag van een deel van het personeel, aantrekken liquiditeit en treffen van een regeling met de schuldeisers) de ‘show’ was gestopt, dan is niet verklaarbaar hoe het nog ruim drie jaar kon duren voor het faillissement is uitgesproken, terwijl toch aan de twee laatste voorwaarden volgens de curator niet was voldaan. De curator stelt dat [gedaagde sub 3] niet kan onderbouwen wat de kansen van [bedrijfsnaam 2] nog waren. Maar het is aan de curator om te stellen en te onderbouwen waarom er vanaf april 2013, omdat die twee voorwaarden niet vervuld waren, geen kansen meer waren dat [bedrijfsnaam 2] er financieel bovenop zou komen, want hij beroept zich op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid bij zijn eisen tegen [gedaagde sub 3] . Maar de curator voert daarvoor niets aan. Tegen die achtergrond heeft de curator onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [gedaagde sub 3] als bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt treft waarvoor hij aansprakelijk is door de bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam 2] te continueren na april 2013.

7.Onvoldoende doorbelasting van kosten (onregelmatigheid 1)

Wat zijn de feiten?

2.25.

[bedrijfsnaam 2] droeg de kosten van projecten die door [gedaagde sub 1] werden uitgevoerd en bracht daarvoor bij [gedaagde sub 1] € 32,50 per gewerkt uur in rekening. Dit bedrag is vastgesteld in 2001 en daarna nooit meer veranderd. De in rekening gebrachte kosten werden niet betaald door [gedaagde sub 1] , maar geboekt in de rekening-courant tussen [bedrijfsnaam 2] en [gedaagde sub 1] . De vordering van [bedrijfsnaam 2] op [gedaagde sub 1] was opgelopen tot € 232.661 toen deze werd overgedragen door [bedrijfsnaam 2] aan [gedaagde sub 2] . Dat was in de loop van 2015. In het voorjaar van 2016 is een ‘Commitment Plan 2016’ gemaakt met het oog op de continuïteit van de [naam] Groep. Dit plan is onder meer aan de huisbankier verstrekt. Daarin is vermeld dat [gedaagde sub 1] in 2015 ´prima gepresteerd´ heeft, maar [bedrijfsnaam 2] ´draait slecht´. Uit de cijfers blijkt dat de omzet van [gedaagde sub 1] € 760.000 was en de directe kosten van de omzet € 602.000. De winst van [gedaagde sub 1] was € 151.000. De indirecte kosten van [gedaagde sub 1] staan steeds op nul. Bij [bedrijfsnaam 2] laten de cijfers een omzet zien van ongeveer € 789.000 en een kostprijs van de omzet van € 679.000. Op de bruto marge van € 110.000 worden nog indirecte kosten in mindering gebracht, zoals personeelskosten (€ 222.000), kantoorkosten (€ 37.000), autokosten (€ 75.000) en algemene kosten (€ 47.000). [bedrijfsnaam 2] draaide een verlies in 2015 van € 46.000, blijkt uit het plan.^[4]

In het document- [B] wordt de vraag gesteld bij de cijfers over 2011 en 2012 van [gedaagde sub 1] : “Risico dat gesteld kan worden dat er te weinig is doorbelast door […] (lees: [bedrijfsnaam 2] , toevoeging van de rechtbank) aan [gedaagde sub 1] ? Vanwaar anders een winst in deze vennootschap in 2011?” en verderop bij het scenario dat [bedrijfsnaam 2] failliet zou gaan, staat: “Mogelijk risico onvoldoende doorbelastingen naar [gedaagde sub 1] ”.

[naam accountants- en adviesbureau] (verder: [naam accountants- en adviesbureau] ) heeft in opdracht van gedaagden berekend – nadat de curator zijn bevindingen aan de orde had gesteld – of het bedrag van € 32,50 per uur toereikend was. [naam accountants- en adviesbureau] concludeert dat dit zo is. Hij komt op een bedrag van € 32,46 per uur op basis van een werkweek van 38 uur. [naam accountants- en adviesbureau] houdt, zo blijkt uit diens stuk^[5], geen rekening met andere kosten dan kostprijs per medewerker, dus met de directe bruto loonkosten.

Zijn er te weinig kosten doorberekend? Ja

2.26.

De kernvraag als het om de feiten gaat, is of [bedrijfsnaam 2] haar kosten in voldoende mate – dat wil zeggen ten minste dekkend – heeft doorbelast aan [gedaagde sub 1] . Is het bedrag van € 32,50 per uur dekkend?

2.27.

De curator en gedaagden maken op eigen kracht diverse rekensommen in hun conclusies. Daaraan hecht de rechtbank geen waarde, voor zover de vertrekpunten in die berekeningen niet met stukken zijn onderbouwd. De stukken die zijn overgelegd, vormen echter voldoende grond voor de rechtbank om de conclusie te trekken dat vaststaat dat het bedrag van € 32,50 per uur niet toereikend was om de kosten van [bedrijfsnaam 2] te dekken. De motivering voor dit oordeel is deze.

 Al in april 2013 in het document- [B] wordt geschreven – niet als vraag, maar als gegeven – dat de kosten onvoldoende worden doorbelast. Dat is niet verwonderlijk als het bedrag van € 32,50 per uur al sinds 2001 niet is verhoogd.

Dat het document- [B] een momentopname is, zoals gedaagden stellen, is niet van invloed op deze vaststelling. Gedaagden stellen namelijk niet dat sindsdien de omstandigheden veranderd zijn, waardoor het bedrag van € 32,50 alsnog toereikend werd.

Dat het document- [B] alleen maar de aandachtspunten en opties in beeld wilde brengen, zoals gedaagden stellen, betekent niet dat het bedrag van € 32,50 wél als toereikend wordt beschouwd in dat document.

Gedaagden stellen niet dat het bedrag is verhoogd na april 2013, of dat dit zelfs maar is overwogen. Gedaagden stellen ook niet dat ooit is onderzocht (doorgerekend) of het bedrag van € 32,50 (nog) toereikend was.
Het document- [B] legt een verband tussen de te lage doorbelasting van de kosten en de winst bij [gedaagde sub 1] . Gedaagden hebben geen andere oorzaken van die winst genoemd.
In het Commitment Plan 2016 staat dat indirecte kosten bij [gedaagde sub 1] niet worden berekend, maar wel bij [bedrijfsnaam 2] . Gedaagden hebben in deze procedure geen verklaring gegeven voor dit feit en voor de rest niet tegengesproken dat dergelijke kosten niet zijn verwerkt in het bedrag van € 32,50 per uur. Gedaagden volstaan met het verweer dat dit plan niet meer is dan een ruwe schets en dat het niet alle relevante boekhoudkundige mutaties bevat. Gedaagden concluderen dat uit het plan niet kan worden afgeleid dat de kosten in de groep onvoldoende zijn gealloceerd.

 Gedaagden hebben [naam accountants- en adviesbureau] laten doorrekenen of het bedrag van € 32,50 toereikend was. [naam accountants- en adviesbureau] komt uit op een kostenpost van € 32,46 per uur voor [bedrijfsnaam 2] en concludeert dat € 32,50 per uur toereikend is. Dit is de enige berekening die gedaagden – naast hun eigen berekeningen – naar voren brengen. Zij houden vast aan [naam accountants- en adviesbureau(-s)] conclusie, hoewel zij niet weerspreken dat [naam accountants- en adviesbureau] met indirecte kosten geen rekening hield en ook niet dat die indirecte kosten bij [bedrijfsnaam 2] bestonden. Die indirecte kosten waren substantieel, zoals blijkt uit de bedragen over 2015, in het Commitment Plan 2016. Op het eerste gezicht is ondenkbaar dat die kosten gedekt kunnen worden door de € 0,04 ‘speling’ die volgt uit de berekening van [naam accountants- en adviesbureau] . Verdere uitleg van gedaagden ontbreekt.

2.28.

De conclusie is dat het bedrag van € 32,50 per uur niet kostendekkend was en dat [bedrijfsnaam 2] dus te weinig kosten doorberekende aan [gedaagde sub 1] en ook dat dit gebeurt sinds in elk geval 2013. Welke consequenties dit juridisch heeft voor de primair ingestelde vorderingen ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] en onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] en van [gedaagde sub 1] , zal de rechtbank in paragraaf 14, 15 en 16 bespreken.

8. Wijziging van de posities in de rekening-courantverhoudingen tussen [bedrijfsnaam 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (onregelmatigheid 2)

Wat is er gebeurd?

2.29.

Op 31 december 2104 had [bedrijfsnaam 2] in haar rekening-courantverhouding met [gedaagde sub 1] een positief saldo van € 232.661. Dit bedrag had zij dus te vorderen van [gedaagde sub 1] . De rechtbank begrijpt de stellingen van de curator zo dat dit saldo was ontstaan door het doorbelasten van kosten door [bedrijfsnaam 2] aan [gedaagde sub 1] . Die kosten werden dus niet betaald, maar genoteerd in de rekening-courant tussen deze zustervennootschappen.

Met ingang van 31 december 2014 is deze vordering van [bedrijfsnaam 2] overgenomen door [gedaagde sub 2] . Er vond dus een cessie plaats. Dat is op 6 maart 2015 administratief verwerkt. De rechtbank begrijpt de stellingen van de curator zo dat [gedaagde sub 2] aan [bedrijfsnaam 2] heeft betaald door het bedrag van € 232.661 te boeken in de rekening-courantverhouding tussen de moeder- en de dochtervennootschap, waarna (nog steeds) een vordering van [gedaagde sub 2] resteerde. Er vond dus een verrekening plaats.

Is de cessie rechtsgeldig als de akte van cessie is geantedateerd? Ja

2.30.

De curator heeft bestreden dat sprake is van een rechtsgeldige cessie tussen [gedaagde sub 2] en [bedrijfsnaam 2] . Volgens de curator is de akte van cessie niet opgemaakt op 31 december 2014, maar pas ‘medio 2015’. Door [gedaagde sub 3] is bevestigd dat hij de akte, als bestuurder van de betrokken vennootschappen en ook als bestuurder van [gedaagde sub 1] , heeft getekend op of rond 6 maart 2015, de datum waarop een en ander is verwerkt in de rekening-courantverhoudingen.

De rechtbank constateert dat de akte dus is geantedateerd, maar dat maakt de cessie nog niet ongeldig, omdat alle betrokken vennootschappen – ergens in 2015 – de cessie (voor het eerst) werkelijk schriftelijk vastlegden en in hun onderlinge verhouding als geldig beschouwden.

Is de cessie paulianeus? Nee

2.31.

De curator heeft verder de cessie vernietigd, omdat zij paulianeus is (in strijd met art. 42 Fw). Die vernietiging snijdt geen hout. De cessie zelf is niet benadelend, mits er voor de overneming van de vordering op [gedaagde sub 1] een reële prijs is voldaan door [gedaagde sub 2] . Dat is het geval. De vordering is voldaan voor het nominale bedrag.

Is de verrekening van de koopsom na de cessie rechtsgeldig? Nee

2.32.

Het werkelijke probleem zit in het gegeven dat de voldoening van de koopsom door [gedaagde sub 2] aan [bedrijfsnaam 2] plaatsvond door verrekening, zodat er geen liquide middelen in [bedrijfsnaam 2] terecht kwamen. De verrekening die op de cessie volgde, is door de curator ook vernietigd. De curator heeft zich beroepen op artikel 54 Fw: [gedaagde sub 2] was bij de verrekening niet te goeder trouw. Het criterium dat uit de wet volgt, komt erop neer dat [gedaagde sub 2] niet te goeder trouw is, als zij bij de verrekening op 6 maart 2015 wist dat het faillissement van [bedrijfsnaam 2] te verwachten was. De rechtbank neemt dat aan. Dat baseert zij op het onvoldoende doorberekenen van kosten door [bedrijfsnaam 2] aan [gedaagde sub 1] (onregelmatigheid 1). Als daartegen geen maatregelen worden genomen ter compensatie of anderszins, is een faillissement op den duur onvermijdelijk, tenzij [bedrijfsnaam 2] zoveel winst zou halen uit eigen projecten dat daarmee voldoende tegengewicht zou worden geboden. Over eigen projecten van [bedrijfsnaam 2] hebben gedaagden in het algemeen gesteld dat die er ook waren. Meer concreet wezen zij op een project uit 2013 dat goed was voor 40% van de groepsomzet. Uit de vragen die [A] stelt aan [gedaagde sub 3] blijkt dat [bedrijfsnaam 2] in 2013 een winst behaalde van € 10.000. Over de vraag of daarna nog winst werd behaald door [bedrijfsnaam 2] uit eigen projecten laten gedaagden zich niet uit. Zij stellen (dus) ook niet of die eventuele winst toereikend was om de onvoldoende doorberekening van kosten te compenseren.

Over tegenmaatregelen hebben gedaagden een en andermaal betoogd dat [gedaagde sub 3] doende was de overwaarde in het bedrijfspand van [gedaagde sub 2] via een herfinanciering te gelde te maken en dat het aldus ter beschikking komende geld zou worden aangewend voor de schuldeisers van [bedrijfsnaam 2] . Dit betoog is te vaag gebleven. Voor zover gedaagden stukken in het geding hebben gebracht, wijzen die erop dat de bestaande schulden (die allemaal of vooral drukten op [bedrijfsnaam 2] ) niet met de herfinanciering afgelost zouden mogen worden. Ook hebben gedaagden niet gesteld dat de [naam] Groep zonder [bedrijfsnaam 2] niet zou kunnen overleven. Dat blijkt die groep ook te kunnen. Daarom blijft onduidelijk waarom een nieuwe financier of de huisbankier van de groep bereid zou zijn geld ter beschikking te stellen dat meteen zou worden uitgegeven aan schulden in [bedrijfsnaam 2] die als vennootschap voor de groep niet onmisbaar was. Dat gedaagden oprecht konden geloven in hun pogingen via een herfinanciering van de groep [bedrijfsnaam 2] van het faillissement te redden, hebben zij onvoldoende over het voetlicht gebracht.

Tegen die achtergrond was het faillissement van [bedrijfsnaam 2] te verwachten, ook al op 6 maart 2015. Die verwachting moet aanwezig zijn geweest bij [gedaagde sub 3] die als bestuurder alle posities innam, dus ook bij [gedaagde sub 2] toen die de verrekening uitvoerde.

2.33.

Gedaagden hebben nog aangevoerd dat de manier waarop de rekening-courantverhoudingen zijn ‘opgeschoond’ op 6 maart 2015 gebruikelijk was binnen de groep. De curator heeft het tegendeel betoogd. De rechtbank is van oordeel dat gedaagden gelijk hebben. Dat volgt uit de vragen die [A] , toen inmiddels de voormalige financieel bestuurder van [bedrijfsnaam 2] , als aandeelhouder van [gedaagde sub 2] heeft gesteld aan [gedaagde sub 3] over de jaarrekeningen van 2012 en 2013. Die vragen impliceren dat in eerdere jaren deze ‘opschoning’ steeds had plaatsgevonden. Maar dit alles helpt gedaagden niet. Tegen de achtergrond van het (langzaam) verzwakken van [bedrijfsnaam 2] door de kosten onvoldoende door te berekenen aan [gedaagde sub 1] , wordt deze ‘opschoning’ getroffen door de sanctie van art. 54 Fw, ook als het gaat om een gebruikelijke gang van zaken.

2.34.

De verrekening van de koopsom die [gedaagde sub 2] aan [bedrijfsnaam 2] verschuldigd was op grond van de cessie, is niet rechtsgeldig. Die koopsom moet dus beschouwd worden als niet aan [bedrijfsnaam 2] te zijn betaald. Of en welke consequenties dit juridisch heeft voor de primair ingestelde vorderingen, zal de rechtbank in paragraaf 14, 15 en 16 bespreken.

9.Overheveling van het project [bedrijfsnaam 3] van [bedrijfsnaam 2] naar [gedaagde sub 1] (onregelmatigheid 3)

2.35.

Het project [bedrijfsnaam 3] had als opdrachtgever [bedrijfsnaam 3] B.V. (verder: [bedrijfsnaam 3] ). Het ging om een groot renovatieproject, waarvan de hoofdaannemer [bedrijfsnaam 4] B.V. (verder: [bedrijfsnaam 4] ) was. [bedrijfsnaam 4] heeft voor het aanbrengen van gevelbekleding, een onderdeel van dat project, opdracht gegeven aan een onderaannemer. Het daarmee gemoeide bedrag was € 278.500. De curator en gedaagden strijden over de vraag wie deze onderaannemer was: [bedrijfsnaam 2] of [gedaagde sub 1] . De curator stelt zich op het standpunt dat dit [bedrijfsnaam 2] is geweest en dat de opdracht (de onderaanneming) eind oktober 2015 naar [gedaagde sub 1] is overgegaan, zonder dat daarvoor is betaald (door [gedaagde sub 1] aan [bedrijfsnaam 2] ). Gedaagden verweren zich met de stelling dat de opdracht nooit aan een ander dan aan [gedaagde sub 1] is gegeven.

2.36.

De curator heeft zich beroepen op de vernietiging van de door hem gestelde overdracht van het project [bedrijfsnaam 3] op grond van art. 42 Fw (faillissementspauliana). Aan zijn primaire eis tegen [gedaagde sub 3] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] op grond van onrechtmatige daad heeft de curator mede deze gestelde overdracht van het project [bedrijfsnaam 3] ten grondslag gelegd.

2.37.

De rechtbank kan kort zijn. Het kernargument voor de vernietiging van de overdracht van het project [bedrijfsnaam 3] is dat [bedrijfsnaam 2] door deze overdracht werd benadeeld. Die benadeling moet op grond van art. 42 Fw gemeten worden naar de actuele stand van zaken. Het is daarom van belang wat dit project uiteindelijk aan winst heeft opgebracht, want die winst is [bedrijfsnaam 2] dan ontgaan (als de overdracht zou vaststaan). Gedaagden hebben gesteld dat het project [bedrijfsnaam 3] uiteindelijk een verlies van € 4.000,- heeft opgeleverd, alleen al op basis van de directe kosten. De curator heeft dat onweersproken gelaten. Dus staat dit verlies vast. En dan is meteen gegeven dat [bedrijfsnaam 2] geen winst door de neus is geboord. Van een benadeling van [bedrijfsnaam 2] kan dan geen sprake zijn. Bij deze stand van zaken kan de gestelde overheveling van het project [bedrijfsnaam 3] evenmin een relevante omstandigheid vormen bij de beoordeling van de bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] of het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2] .

10. Voortzetting van de bedrijfsvoering zonder zicht op baten (onregelmatigheid 4)

2.38.

De curator heeft nog een andere conclusie getrokken uit de door hem gestelde overheveling van het project [bedrijfsnaam 3] van [bedrijfsnaam 2] naar [gedaagde sub 1] . Die conclusie is dat alle kans op winst door die overheveling – volgens de curator eind oktober 2015 – verkeken was voor [bedrijfsnaam 2] . Volgens de curator had met dat vooruitzicht de bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam 2] niet voorgezet mogen worden. Ook op deze onregelmatigheid baseert de curator zijn primaire eis tegen [gedaagde sub 3] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] op grond van onrechtmatige daad.

2.39.

De rechtbank neemt de redenering van de curator niet over. De curator stelt zelf dat uit een liquiditeitsprognose van week 49 in 2015 (dat is de week van 30 november) blijkt dat er tot week 21 in 2016 (dat is de week van 23 mei) nog baten werden verwacht tot een bedrag van ruim € 13.000. Omdat de curator geen concrete stellingen ontwikkeld heeft over de omvang van de vaste kosten in [bedrijfsnaam 2] kan de rechtbank niet de conclusie trekken dat voorzetting van de bedrijfsvoering zinloos was en al helemaal niet de conclusie trekken dat deze voorzetting van de bedrijfsvoering daadwerkelijk ís gegaan ten koste van de schuldeisers van [bedrijfsnaam 2] . De rechtbank neemt daarbij ook in aanmerking dat de curator op de zitting heeft gezegd dat hij niet kan bewijzen dat de kosten van het project [bedrijfsnaam 3] ten laste van [bedrijfsnaam 2] kwamen.

2.40.

Ten slotte heeft de curator nog aangevoerd dat de voorzetting van de bedrijfsvoering door [bedrijfsnaam 2] vanaf augustus 2015 al onverantwoord was, indien uitgegaan zou moeten worden van de stelling van gedaagden, dat het project [bedrijfsnaam 3] vanaf het begin was ondergebracht bij [gedaagde sub 1] . Een realistisch toekomstperspectief ontbrak dan, volgens de curator.

2.41.

Ook deze redenering maakt de rechtbank niet tot de hare. De curator beroept zich op een liquiditeitsprognose^[7]van 31 augustus 2015, waaruit ook blijkt dat er nog andere inkomsten – samen meer dan € 150.000 – dan die uit het project [bedrijfsnaam 3] verwacht werden. Dan is er meer uitleg van de curator nodig, waarom dat onvoldoende zou zijn om van een realistisch toekomstperspectief te spreken.

2.42.

De slotsom is dat deze gestelde onregelmatigheid niet vaststaat en dus ook geen basis kan zijn voor de primaire eisen uit bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad.

11. Overdracht om niet door [bedrijfsnaam 2] van bedrijfsmiddelen eind 2013 (onregelmatigheid 5)

2.43.

De curator concludeert dat er bedrijfsmiddelen uit [bedrijfsnaam 2] zonder vergoeding zijn ‘doorgeschoven’ in de [naam] Groep. De curator noemt geen concrete vennootschappen in de groep waarnaar de bedrijfsmiddelen zijn doorgeschoven. Daarom neemt de rechtbank aan dat het verwijt van de curator zich alleen richt tegen [gedaagde sub 3] .

De curator wijst op het feit dat uit de grootboekrekening van 31 december 2013 blijkt van ‘desinvesteringen’ van ruim € 235.000. Het gaat dan om gereedschap, machines, auto’s en, naast deze bedrijfsmiddelen, om inventaris. De curator ‘begrijpt’ uit de grootboekkaarten dat het vaste actief is afgestoten.^[8]

Gedaagden stellen dat er geen activa zijn overgeheveld. De bedrijfsmiddelen waren al afgeschreven en dat is in de boekhouding verwerkt op aanraden van de accountant. Een deel ervan was al niet meer in de onderneming van [bedrijfsnaam 2] aanwezig.

De curator reageert door aan te voeren dat dit advies van de accountant nergens uit blijkt.

Dergelijke desinvesteringen moeten boekhoudkundig deugdelijk worden verwerkt. Dat is niet gebeurd. Waarom is er niets vastgelegd in eerdere jaren? Waren de activa toen te hoog gewaardeerd? Zo ja, dan deugde de jaarverslaglegging niet. Zo nee, dan zou de desinvestering van het ene jaar op het andere ineens ruim € 235.000 zijn geweest, want heel onwaarschijnlijk is. De curator handhaaft zijn standpunt over doorschuiven.

2.44.

De rechtbank constateert dat de curator niet uitlegt waarom hij specifiek uit de grootboekkaarten ‘begrijpt’ dat het vaste actief is afgestoten. Aan die stelling van de curator gaat de rechtbank daarom voorbij.

Dan blijft over dat de curator niet meer dan een scenario schetst – het doorschuiven van activa – dat zich zou kunnen hebben voorgedaan. Hij baseert dat scenario alleen op de ‘desinvesteringen’ van ruim € 235.000 die blijkt uit de grootboekrekening, want de rest van het debat tussen partijen gaat over het verweer van gedaagden. In dat debat laat de curator weten dat het ook kan zijn – omdat dit uit het verweer van gedaagden zou volgen – dat de boekhouding vóór de desinvestering niet correct was. Dat is dus een ander scenario, maar dat is niet de onregelmatigheid die de curator aan [gedaagde sub 3] verwijt.

De slotsom is dat de curator te weinig heeft gesteld om zijn conclusie dat activa zijn doorgeschoven te kunnen dragen. Omdat de onregelmatigheid waarop de curator zich beroept niet vast is komen te staan, kan deze gestelde onregelmatigheid niet ten grondslag worden gelegd aan het beroep van de curator op bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] .

12. Overdracht om niet door [bedrijfsnaam 2] van voorraden op 30 mei 2015 (onregelmatigheid 6)

2.45.

Op 7 juni 2016 is in de boekhouding van [bedrijfsnaam 2] een afwaardering van de voorraden doorgevoerd per 30 mei 2015 met € 91.000. Tot die afwaardering stonden de voorraden in de boeken voor een bedrag van € 136.000. Bij zijn eerste bezoek trof de curator nauwelijks voorraden aan. Wat er was, heeft hij verkocht voor € 4.000.

De curator concludeert dat voorraden om niet zijn ‘doorgeschoven’ in de [naam] Groep.^[9]De curator noemt geen concrete vennootschappen in de groep waarnaar de voorraden zijn doorgeschoven. Daarom neemt de rechtbank aan dat het verwijt van de curator zich alleen richt tegen [gedaagde sub 3] .

Gedaagden stellen daar tegenover dat de voorraden opnieuw zijn geïnventariseerd en dat de uitkomst daarvan is verwerkt in de boekhouding. Een deel van de voorraden was er niet meer, omdat die verwerkt is in projecten.

De curator reageert hierop door erop te wijzen dat de boekhouding niet deugt als er inderdaad voorraden zijn verwerkt in projecten, omdat die verwerking niet blijkt in de vorm van daar tegenover staande inkomsten uit die projecten.

Bij dupliek sluiten gedaagden het debat af door te stellen dat de afwaardering te maken heeft met de incourantheid van de voorraad, wat blijkt uit de grootboekrekening die de curator in randnummer 84 van de dagvaarding heeft gekopieerd.

2.46.

De rechtbank is van oordeel dat het gelijk hier bij de curator ligt. De afwaardering van de voorraad in de vorm van een toename van (de waarde van) de incourante voorraad vond plaats in 2015. Op 31 december 2014 was de waarde van de incourante voorraad nog ruim € 41.000. Op 31 december 2015 was die waarde € 132.000. Het verschil is ongeveer € 91.000, het bedrag dat de curator als onverklaard opvoert.

Gedaagden leggen niet uit waarom de curator de incourante voorraad niet aantrof bij zijn eerste bezoek. Ook leggen gedaagden niet uit waarom de inventarisatie van de voorraad pas meer dan een jaar na dato (en na de faillietverklaring) in de boeken van [bedrijfsnaam 2] is verwerkt. De stelling van gedaagden dat een deel van de voorraad is verwerkt in projecten, wordt niet door de boekhouding ondersteund en lijkt ook los te staan van de verminderde waarde van de voorraad, die immers helemaal is toe te schrijven aan een toename van de incourante voorraad met een bedrag van € 91.000.

Kortom, het verweer van gedaagden rammelt zodanig dat de rechtbank eraan voorbijgaat. Daardoor staat vast wat de curator stelt en heeft deze onregelmatigheid zich voorgedaan. Welke consequenties dit juridisch heeft voor de primair ingestelde vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid tegen [gedaagde sub 3] , zal de rechtbank in paragraaf 14 bespreken.

13. De naam [bedrijfsnaam 2] is in het zicht van het faillissement veranderd (onregelmatigheid 7)

2.47.

Het staat vast dat de naam [bedrijfsnaam 2] B.V. kort voor het faillissement is veranderd door [bedrijfsnaam 2] zelf in [bedrijfsnaam 1] B.V. De curator veronderstelt dat is gedaan ter bescherming van de handelsnaam of merknaam, ten gunste van de rest van de groep. Specifieke eisen verbindt de curator niet aan deze veronderstelling. Waarom deze handelwijze zou moeten leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] of tot aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 1] uit onrechtmatige daad, werkt de curator niet uit. De rechtbank gaat daarom aan deze gestelde onregelmatigheid voorbij.

14. Bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] ? De primaire vorderingen onder I, VII en VIII

2.48.

Uit wat tot nu toe is overwogen, volgt dat van de door de curator gestelde onregelmatigheden er drie vaststaan: onvoldoende doorbelasting van kosten gedurende een reeks van jaren door [bedrijfsnaam 2] (onregelmatigheid 1), wijziging van rekening-courantposities tot een bedrag van € 232.661 ten nadele van [bedrijfsnaam 2] (onregelmatigheid 2) en doorschuiven van voorraad tot een bedrag van ruim € 91.000 ten nadele van [bedrijfsnaam 2] (onregelmatigheid 6).

2.49.

Van deze onregelmatigheden kan [gedaagde sub 3] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden. In 2013 behaalde [bedrijfsnaam 2] nog een bescheiden winst, waaruit de rechtbank afleidt – gegeven de onvoldoende doorberekening van de kosten van projecten van [gedaagde sub 1] – dat [bedrijfsnaam 2] toen nog eigen projecten had. Maar toen bleek dat [bedrijfsnaam 2] door eigen projecten niet langer voldoende inkomsten kon genereren om nog langer de onvoldoende doorbelasting van kosten te kunnen dragen, wat blijkbaar het geval was na 2013, had [gedaagde sub 3] als bestuurder van [bedrijfsnaam 2] moeten ingrijpen. Dat hij dit niet deed, maar de resterende jaren tot het faillissement van [bedrijfsnaam 2] toestond dat deze vennootschap langzaam ‘leegliep’, maakt hem persoonlijk aansprakelijk in de zin van art. 2:248 BW en die aansprakelijkheid beloopt het hele faillissementstekort, zoals uit dat wetsartikel volgt. Dat betekent het volgende voor de drie (naast de eis tot veroordeling in de proceskosten) tegen [gedaagde sub 3] ingestelde primaire vorderingen.

2.50.

De primaire vordering onder I (verklaring voor recht dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid) is toewijsbaar.

Ook de primaire vordering onder VII (veroordeling tot vergoeding van het faillissementstekort) is tegen [gedaagde sub 3] toewijsbaar. Voor matiging van deze veroordeling is tegen de achtergrond van de onregelmatigheden 1 en 2 geen aanleiding. Gedaagden hebben de omvang van het faillissementstekort ter discussie gesteld. Dat is voor de beslissing niet van belang. [gedaagde sub 3] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade ter grootte van het faillissementstekort. De omvang daarvan moet nog blijken na deze procedure. Dat bij de bepaling van het tekort rekening moet worden gehouden met de opbrengsten in het faillissement, zoals gedaagden aanvoeren, spreekt vanzelf. Het tekort is per definitie een saldo van opbrengsten minus schulden en faillissementskosten. Dat hoeft in de beslissing hierna niet te worden verduidelijkt.

Ook toewijsbaar tegen [gedaagde sub 3] is de vordering onder VIII (betaling van een voorschot). De omvang van het faillissementstekort is, ook als de stellingen daarover van gedaagden tot uitgangspunt worden genomen, voldoende om het geëiste voorschot van € 99.000 te rechtvaardigen.

15.Onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] ? De primaire vorderingen onder VI, VII en VIII

2.51.

Uit wat tot nu toe is beslist, volgt dat van de door de curator gestelde onregelmatigheden er drie vaststaan: onvoldoende doorbelasting van kosten gedurende een reeks van jaren door [bedrijfsnaam 2] (onregelmatigheid 1), wijziging van rekening-courantposities tot een bedrag van € 232.661 ten nadele van [bedrijfsnaam 2] (onregelmatigheid 2) en doorschuiven van voorraad tot een bedrag van ruim € 91.000 ten nadele van [bedrijfsnaam 2] (onregelmatigheid 6).

De rechtbank heeft overwogen dat zij de stellingen van de curator zo begrijpt dat hij onregelmatigheid 6 alleen aan [gedaagde sub 3] verwijt. Dus blijven alleen de onregelmatigheden 1 en 2 over bij het beoordelen van de vraag of [gedaagde sub 2] een onrechtmatige daad pleegde.

2.52.

Onregelmatigheid 1 – te lage doorbelasting van kosten door [bedrijfsnaam 2] aan [gedaagde sub 1] – vertoont volgens de curator gelijkenis met wat er speelde in het al eerder genoemde Comsys-arrest van de Hoge Raad. In dat arrest werd een zorgplicht aangenomen van de moedermaatschappij tegenover de schuldeisers van de dochtermaatschappij. Die zorgplicht werd door de moedermaatschappij geschonden door de combinatie van

het door de moedermaatschappij zo structureren van de groep dat de kosten vielen in één dochtermaatschappij en de opbrengsten bij een andere dochtermaatschappij
het niet doorbelasten van kosten door de dochtermaatschappij aan haar zustervennootschap
en het op ieder moment door de moedermaatschappij kunnen eindigen van de dekking van de tekorten die daardoor in de dochtermaatschappij ontstonden.

2.53.

De gelijkenis tussen de feiten en omstandigheden in deze zaak en die in het Comsys-arrest is onvoldoende om in dit geval een zorgplicht aan te nemen tegenover de schuldeisers van [bedrijfsnaam 2] , die op [gedaagde sub 2] zou rusten. De verschillen zijn zodanig, dat de curator niet kan worden geacht bij zijn vordering uit onrechtmatige daad alle schuldeisers van [bedrijfsnaam 2] te vertegenwoordigen. Die conclusie leidt tot niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn primaire vorderingen tegen [gedaagde sub 2] onder VI, VII en VIII.

2.54.

Het belangrijkste verschil tussen de feiten en omstandigheden in het Comsys-arrest en die in deze zaak is dat [bedrijfsnaam 2] ook eigen inkomsten had door opdrachten van derden (buiten de groep). De curator heeft de concrete stelling van gedaagden niet betwist dat een project van [bedrijfsnaam 2] uit 2013 goed was voor 40% van de groepsomzet.^[10]Uit de vragen die [A] stelt aan [gedaagde sub 3]^[11]is af te leiden dat [bedrijfsnaam 2] in 2013 winst maakte, wat onmogelijk is als in [bedrijfsnaam 2] alleen maar omzet had van interne opdrachten, welke omzet bestond uit haar kosten die zij in rekening bracht bij [gedaagde sub 1] , terwijl een feit is dat die doorbelasting niet kostendekkend was.

De rechtbank neemt aan dat tot en met 2013 eigen opdrachten (van buiten de groep) door [bedrijfsnaam 2] werden verkregen. Hoe het in de jaren daarna zat, blijkt niet uit wat naar voren is gebracht door partijen in hun stukken. De stelplicht en de bewijslast dat [bedrijfsnaam 2] afhankelijk was van interne opdrachten rusten op de curator. Met zijn tegenovergestelde opvatting, dat gedaagden moeten aantonen dat [bedrijfsnaam 2] eigen omzet had en levensvatbaar was zonder interne opdrachten van bijvoorbeeld [gedaagde sub 1] ,^[12]miskent de curator dat op hem de stelplicht en de bewijslast rusten van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde sub 2] een onrechtmatige daad pleegde. De curator is in zijn stelplicht tekort geschoten, omdat hij niet méér stelde dan dat [bedrijfsnaam 2] afhankelijk was van interne opdrachten. Daarmee kon de curator niet volstaan, omdat hij over de volledige administratie van [bedrijfsnaam 2] beschikt en dus kan nagaan hoe het precies zat.

Maar als de rechtbank er
veronderstellenderwijsvan uitgaat dat [bedrijfsnaam 2] na 2013 alleen nog interne opdrachten verkreeg, ontstaat er een tweedeling tussen de schuldeisers:

Dat zijn enerzijds de schuldeisers die een vordering verkregen voor of in 2013. Zij kunnen zich niet beroepen op een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] , die erop neer zou komen dat [gedaagde sub 2] toestond of bewerkstelligde dat [bedrijfsnaam 2] langzaam leegbloedde door onvoldoende doorbelasting van haar kosten aan [gedaagde sub 1] . Deze onvoldoende doorbelasting werd toen nog gecompenseerd door eigen opdrachten van [bedrijfsnaam 2] .
Dat zijn anderzijds de schuldeisers die een vordering verkregen na 2013. Zij kunnen zich wel beroepen op een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] , in de genoemde zin, omdat er geen compensatie meer was van de onvoldoende doorbelasting van kosten.

Een curator die een vordering uit onrechtmatige daad instelt tegen een derde doet dit namens de boedel van de failliet, dus ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet. In dit geval kan de curator slechts geacht worden de schuldeisers te vertegenwoordigen van na 2013. De curator heeft niet gesteld dat er uitsluitend schuldeisers zijn met vorderingen van na 2013. Hij vertegenwoordigt dus niet alle schuldeisers van [bedrijfsnaam 2] . Dat kan de curator niet in zijn hoedanigheid en daarom is hij niet-ontvankelijk in zijn vorderingen die zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] die samenhangt met onregelmatigheid 1 (VI, VII en VIII).

2.55.

De vorderingen onder VI, VII en VIII leest de rechtbank in onderling verband. De curator zet in op een vergoeding ter hoogte van het faillissementstekort. Daaruit volgt dat de onrechtmatige daad die de curator op het oog heeft, neerkomt op de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] bij onregelmatigheid 1 (onvoldoende doorbelasting van kosten). Deze eisen zien blijkbaar niet op onregelmatigheid 2 (verrekening in rekening-courant), omdat de schade die daardoor is ontstaan niet gelijk is aan het faillissementstekort en tot op de euro precies bekend is.

2.56.

De eindconclusie blijft dat de curator niet-ontvankelijk is in deze eisen tegen [gedaagde sub 2] .

16.Onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1] ? De primaire vorderingen onder VI, VII en VIII

2.57.

Wat is overwogen over de niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn vorderingen tegen [gedaagde sub 2] , geldt ook voor zijn vorderingen uit onrechtmatige daad tegen [gedaagde sub 1] . De curator is daarin niet-ontvankelijk. Wat is overwogen in 2.55 ten aanzien van [gedaagde sub 2] geldt ook voor [gedaagde sub 1] . De eindconclusie in 2.56 geldt ook voor vorderingen van de curator onder VI, VII en VIII tegen [gedaagde sub 1] .

17. Ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde sub 1] ? De primaire vorderingen onder II, III en IV

2.58.

De vorderingen tegen [gedaagde sub 1] die zijn gebaseerd op de stelling van de curator dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, worden afgewezen. De rechtvaardiging van de verrijking van [gedaagde sub 1] ten koste van [bedrijfsnaam 2] wordt gevonden in het feit dat in de [naam] Groep was afgesproken, door [gedaagde sub 3] als bestuurder op alle relevante posities, dat de kosten van [bedrijfsnaam 2] werden doorbelast aan [gedaagde sub 1] tegen een (niet toereikend gebleken) uurtarief van € 32,50 per werknemer. Van
ongerechtvaardigdeverrijking is dus geen sprake. Daarop stranden de vorderingen onder II, III en IV.

18. De verbintenis van [gedaagde sub 1] uit een inleenovereenkomst. De primaire vordering onder V

2.59.

Kort na de faillietverklaring van [bedrijfsnaam 2] heeft de curator personeel van [bedrijfsnaam 2] ter beschikking gesteld aan [gedaagde sub 1] . Dat was met het oog op een doorstart van [bedrijfsnaam 2] . Toen bleek dat er geen doorstart zou komen, is de terbeschikkingstelling beëindigd. De curator heeft de kosten van de terbeschikkingstelling begroot op € 9.658,04. Er is niets betaald door [gedaagde sub 1] .

2.60.

Over de betalingsverplichting van [gedaagde sub 1] is nooit discussie geweest tussen partijen. Die was er wel over de juiste hoogte van het in rekening te brengen bedrag. Op de zitting heeft [gedaagde sub 3] – de rechtbank houdt het ervoor dat hij dit deed als bestuurder van [gedaagde sub 1] – zich akkoord verklaard met het door de curator in rekening gebrachte bedrag, omdat het naar zijn zeggen vrijwel overeenkwam met wat hijzelf had berekend. De advocaat van gedaagden voegde daaraan toe dat de curator de juistheid van zijn bedrag nog wel moest onderbouwen. Dat laatste is niet gebeurd.

Dat helpt [gedaagde sub 1] echter niet. De voorwaarde die de advocaat van gedaagden stelde, kan niet anders begrepen worden dan als een voorwaarde om tot vrijwillige betaling over te gaan. [gedaagde sub 1] is niet tot vrijwillige betaling overgegaan, bij gebreke van een onderbouwing door de curator.

Maar die voorwaarde kunnen gedaagden niet inzetten als voldoende verweer tegen toewijzing van de vordering. Gedaagden ( [gedaagde sub 1] ) hadden tegen de achtergrond van de opmerking van [gedaagde sub 3] dat hijzelf bijna hetzelfde bedrag had berekend als de curator, met méér moeten komen dan met de stelling dat de vordering van de curator moet worden afgewezen wegens ontbrekende onderbouwing. Ook de stelling dat de curator geen belang heeft bij deze vordering, omdat er vrijwillig betaald zal worden als de curator maar met onderbouwing komt, volstaat natuurlijk niet: er ís niet vrijwillig betaald én onderbouwing door de curator is niet nodig voor toewijzing in rechte.

2.61.

De slotsom is dat deze primaire vordering tegen [gedaagde sub 1] (onder V) wordt toegewezen.

19.De subsidiaire vorderingen betreffende onregelmatigheid 2 (onder IX en XI)

2.62.

De curator heeft twee subsidiaire vorderingen ingesteld die zijn gebaseerd op onregelmatigheid 2. Het gaat om de cessie aan [gedaagde sub 2] van de vordering van [bedrijfsnaam 2] op [gedaagde sub 1] en de daarop volgende verrekening van de koopsom door [gedaagde sub 2] in haar rekening-courantverhouding met [bedrijfsnaam 2] . De twee subsidiaire vorderingen gaan over verklaringen voor recht dat de cessie respectievelijk de verrekening rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd.

2.63.

Uit 2.31 volgt dat de cessie geen benadeling van [bedrijfsnaam 2] tot gevolg had (niet paulianeus was). De vernietiging op grond van art. 42 Fw houdt daarom geen stand en de gevorderde verklaring voor recht dat deze vernietiging wél rechtsgeldig was (de vordering onder IX) wordt afgewezen, evenals de eis dat de rechtbank zelf tot vernietiging overgaat.

2.64.

Uit 2.32 en 2.33 volgt dat de verrekening die na de cessie plaatsvond wél benadeling meebracht voor [bedrijfsnaam 2] en dat [gedaagde sub 2] dit wist, waardoor [gedaagde sub 2] bij die verrekening niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. De gevorderde verklaring voor recht dat de verrekening rechtsgeldig is vernietigd (de vordering onder XI), zal de rechtbank daarom toewijzen.

20. De subsidiaire vorderingen betreffende het project [bedrijfsnaam 3] (onder XII en XIII)

2.65.

Uit 2.35 tot en met 2.37 volgt dat, als de overdracht van het project [bedrijfsnaam 3] van [bedrijfsnaam 2] naar [gedaagde sub 1] al plaatsvond, deze gestelde overdracht geen benadeling heeft meegebracht voor [bedrijfsnaam 2] . De gevorderde verklaring voor recht dat deze overdracht rechtsgeldig is vernietigd op grond van art. 42 Fw, de eis dat de rechtbank zelf overgaat tot vernietiging en de vordering dat [gedaagde sub 1] tot teruglevering of schadevergoeding wordt veroordeeld, wijst de rechtbank af.

21. De subsidiaire vordering tot vernietiging van een specifieke boeking in rekening-courant (onder X)

2.66.

Op 31 mei 2016, de dag waarop [bedrijfsnaam 2] failliet verklaard is, is een bedrag/post van € 52.582,36 geboekt in de rekening-courantverhouding tussen [gedaagde sub 1] en [bedrijfsnaam 2] . Het gaat om een bedrag dat [gedaagde sub 1] aan [bedrijfsnaam 2] verschuldigd was wegens terbeschikkingstelling van werknemers door [bedrijfsnaam 2] aan [gedaagde sub 1] over de periode van december 2015 tot de dag van de faillietverklaring van [bedrijfsnaam 2] .^[13]

De rechtbank begrijpt dat door deze boeking de vordering van [gedaagde sub 1] op [bedrijfsnaam 2] in rekening-courant weliswaar kleiner werd, maar niet verdween. Anders gezegd, de boeking bewerkstelligde dat door verrekening de vordering van [bedrijfsnaam 2] op [gedaagde sub 1] werd voldaan en niet meer bestond. De curator stelt dit allemaal niet, maar de rechtbank leidt dit af uit het feit dat de curator de vernietiging van deze boeking in rekening-courant heeft ingeroepen op grond van de faillissementspauliana.

De curator vordert een verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging rechtsgeldig was of de verrekening alsnog te vernietigen.

2.67.

Het is de rechtbank niet duidelijk waarom de curator deze vordering alleen subsidiair instelt. Het is de rechtbank ook niet duidelijk onder welke voorwaarden de rechtbank volgens de curator aan deze subsidiaire vordering toekomt, met andere woorden wat van de primaire vorderingen moet zijn afgewezen om deze subsidiaire vordering te kunnen beoordelen. In feite lijkt het te gaan om een zelfstandige primaire vordering. De rechtbank gaat ervan uit dat zij deze vordering, ondanks de subsidiaire duiding die de curator eraan geeft, kan beoordelen.

2.68.

In de mail waarin de curator de boeking buitengerechtelijk vernietigt op grond van de faillissementspauliana, meldt hij dat hij nog moet uitzoeken of de boeking in strijd is met art. 54 Fw. Dat werkt de curator niet verder uit in die mail, in latere producties of in zijn dagvaarding en conclusies in rechte.

[gedaagde sub 1] had blijkbaar een vordering op [bedrijfsnaam 2] van voor de faillietverklaring. Dat was de vordering in rekening-courant. Die mag zij verrekenen met een schuld aan [bedrijfsnaam 2] , namelijk de schuld van € 52.582,36. Dat mag zij ook nog doen na de datum van de faillietverklaring, zolang de schuld en de vordering maar dateren van voor die faillietverklaring of voortvloeien uit rechtshandelingen van voor de faillietverklaring. Die verrekening had ook mogen plaatsvinden anders dan door die schuld van € 52.582,36 te boeken in rekening-courant. De curator poneert geen stellingen over de feiten die de rechtbank aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat sprake is van handelen in strijd met art. 42 of art. 54 Fw.

De (subsidiaire) vordering onder X wordt afgewezen.

22.Proceskosten

2.69.

Omdat de curator één rechtszaak tegen de drie gedaagden tegelijk is begonnen en gedaagden ook gezamenlijke conclusies hebben genomen, maakt de rechtbank geen onderscheid tussen gedaagden bij haar oordeel over de proceskosten. De curator en gedaagden zijn over en weer deels in het ongelijk gesteld. Daarom compenseert de rechtbank de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

2.70.

Bij de beslagkosten is er wel reden om onderscheid te maken tussen de gedaagden, omdat de beslagen ten laste van hen individueel zijn gelegd. Het gaat om beslagen ten laste van [gedaagde sub 1] en ten laste van [gedaagde sub 2] .

Tegen [gedaagde sub 1] wordt alleen de vordering onder V toegewezen. Uit het beslagrekest blijkt dat die vordering niet ten grondslag is gelegd aan het beslagverzoek. Dat betekent dat deze beslagkosten geheel voor rekening van de curator blijven.

Tegen [gedaagde sub 2] wordt alleen de vordering onder XI toegewezen. Uit het beslagrekest blijkt dat ook deze vordering niet ten grondslag is gelegd aan het beslagverzoek. Dat betekent dat deze beslagkosten geheel voor rekening van de curator blijven.

23.Uitvoerbaarheid bij voorraad

2.71.

Gedaagden hebben zich verweerd tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordelingen die de rechtbank zou uitspreken. Gedaagden wezen op het vermoedelijke boedeltekort en de risico´s dat zij betalingen aan de boedel niet meer terugbetaald krijgen, als zij in beroep alsnog gelijk zouden krijgen.

De curator spreekt dit risico niet tegen. Hij volstaat met de niet toegelichte stelling dat het belang van de boedel zwaarder moet wegen. Aldus maakt de curator het de rechtbank onmogelijk een afweging te maken tussen de belangen over en weer. Dat is voor rekening en risico van de curator. De rechtbank zal haar vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

3. De beslissing

De rechtbank

3.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 3] [bedrijfsnaam 2] onbehoorlijk heeft bestuurd, welk onbehoorlijk bestuur overeenkomstig art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak is van het faillissement van die vennootschap,

3.2.

veroordeelt [gedaagde sub 3] tot vergoeding van de daardoor geleden schade, bestaande uit het tekort in het faillissement van [bedrijfsnaam 2] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

3.3.

veroordeelt [gedaagde sub 3] € 99.000 te voldoen aan de curator als voorschot op de schadevergoeding,

3.4.

veroordeelt [gedaagde sub 1] € 9.658,04 met 21% btw te betalen aan de curator

3.5.

verklaart voor recht dat de verrekening van € 232.661 tussen [gedaagde sub 2] en [bedrijfsnaam 2] op 6 maart 2015 in strijd geschiedde met het verrekeningsverbod van art. 54 Fw en rechtsgeldig buitengerechtelijk door de curator is vernietigd,

3.6.

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

3.7.

wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Schuman, mr. R.J. Verschoof en mr. J.C. van Eijk-Graveland en in het openbaar door mr. J.M. van Jaarsveld uitgesproken op 3 oktober 2018.^[14]