ECLI:NL:RBMNE:2018:6563

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

Meervoudige kamer voor kantonzaken

locatie Amersfoort

zaaknummer: 7222651 AC EXPL 18-3041 LH/1040

Vonnis van 19 december 2018

inzake

de stichting

Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen PFZW,

eisende partij,

gemachtigde: mr. E. Lutjens,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [gedaagde] ,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. A.W. van Leeuwen.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 7 november 2018, waarbij een comparitie is gelast.

1.2.

Op het gezamenlijk verzoek van partijen is beslist dat deze zaak wordt behandeld door een meervoudige kamer van kantonrechters en dat het de gemachtigden van partijen is toegestaan om de zaak tijdens de te houden comparitie te bepleiten.

1.3.

Voorafgaand aan de comparitie heeft [gedaagde] nog een nadere productie, genummerd 4, toegezonden.

1.4.

De comparitie is gehouden op 30 november 2018. Voor PFZW is verschenen mevrouw [A] , werkzaam bij de afdeling pensioenjuridische zaken van het pensioenfonds, vergezeld door mr. E. Lutjens en mr. C. Boersma. Voor [gedaagde] is verschenen de heer [B] , bestuurder van gedaagde, vergezeld door mr. A.W. van Leeuwen en mr. B.J. Maes. Partijen hebben de standpunten bepleit en nader toegelicht, mede aan de hand van de door hun gemachtigden overgelegde pleitaantekeningen. Mr. Van Leeuwen heeft daarbij gebruik gemaakt van een vergrote, leesbare versie van de door hem in het geding gebrachte productie 4. Tevens heeft mr. Van Leeuwen het woord gevoerd aan de hand van de door hem ter zitting overgelegde notitie van 30 november 2018. Partijen hebben geantwoord op vragen van de kantonrechters en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Aan het slot van de zitting heeft de heer [B] het door hem voorbereide slotwoord voorgedragen. De tekst ervan is overgelegd. Mr. Lutjens heeft van de gelegenheid om daarop nog te reageren geen gebruik gemaakt.

1.5.

Daarna is partijen aangekondigd dat vonnis wordt gewezen.

2.De feiten

2.1.

PFZW is het bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet ten behoeve van de sectoren zorg en welzijn. De aansluiting bij en deelneming in de voorgangster van PFZW, zijnde Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke belangen (hierna te noemen PGGM) is voor deze sectoren ingevolge de Wet verplicht deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) verplicht gesteld bij (wijzigings-)besluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 april 2006 (Staatscourant 21 april 2006, nr. 78, hierna: het verplichtstellingsbesluit 2006) en van 15 december 2006 (Staatscourant 20 december 2006, nr. 248, hierna: het verplichtstellingsbesluit 2007). Bij besluit van de minister van 27 juni 2016 (Staatscourant 30 juni 2016, nr. 34693, hierna: het verplichtstellingsbesluit 2016), toen het pensioenfonds inmiddels PFZW was gaan heten, is de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds opnieuw gewijzigd. De latere wijziging van (de werkingssfeer van) de verplichtstelling (laatstelijk per 1 juli 2018) is voor dit geding niet relevant.

2.2.

[gedaagde] is een in 2007 opgerichte besloten vennootschap die zich, onder de handelsnaam ‘ [handelsnaam] ’, bezig houdt met het verlenen van tweedelijns ambulante geestelijke gezondheidszorg. Zij biedt kinderen, jeugdigen en volwassenen psychologische en psychiatrische behandeling aan voor onder andere depressie en angststoornissen, AD(H)D, autisme en burn-out. De ondernemingsactiviteiten hebben in april 2007 een aanvang genomen. Sinds 1 april 2007 heeft [gedaagde] werknemers (onder wie vier behandelaars) in dienst, aanvankelijk voor haar enige vestiging. De onderneming is daarna snel gegroeid. Eind 2007 waren al enkele tientallen werknemers in dienst en in de jaren daarna is de onderneming jaarlijks ongeveer verdrievoudigd. De activiteiten zijn in de loop der tijd verricht vanuit meerdere vestigingen en ondergebracht in verschillende vennootschappen. Recentelijk is het merendeel van deze vennootschappen gefuseerd met [gedaagde] als verkrijgende vennootschap. [gedaagde] is geen lid (geweest) van een werkgeversvereniging die partij is bij de cao Geestelijke Gezondheidszorg.

2.3.

Nadat tot ultimo 2006 op grond van het verplichtstellingsbesluit 2006 de verplichting tot aansluiting bij en deelneming in PGGM nog was bepaald door de aard van de (zorg- of welzijns-)instelling (tot de
‘Aangesloten instellingen’behoorden onder meer
‘instellingen voor ambulante geestelijke gezondheidszorg’), is de werkingssfeer met ingang van 1 januari 2007 (toen het verplichtstellingsbesluit 2007 in werking trad) gekoppeld aan de aard van de ondernemingsactiviteiten van de aangesloten, en aan te sluiten, werkgevers. De verplichtstelling ging toen gelden voor
‘werkgevers in de intramurale en/of extramurale zorg’en daaronder waren onder meer begrepen
‘de natuurlijke of rechtspersoon die zorg of hulp verleent’in de vorm van
‘behandeling.’Uitgezonderd werden onder meer
‘de natuurlijke of rechtspersoon die als zelfstandige eerste- of tweedelijns vrije beroepsbeoefenaar zorg verleent.’

2.4.

In of omstreeks begin februari 2007 heeft [gedaagde] telefonisch contact gezocht met PGGM en is gesproken over een (mogelijk) verplichte aansluiting bij het pensioenfonds. Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft PGGM aan [gedaagde] een aanmeldingsformulier gestuurd. Uit de begeleidende brief van 8 februari 2007 van het pensioenfonds:
‘Om te kunnen beoordelen of uw instelling zich kan aansluiten bij PGGM en onder welke voorwaarden, hebben we een aantal gegevens van u nodig. Wilt u deze gegevens s.v.p. invullen op bijgaand vragenformulier? Daarnaast hebben wij een kopie nodig van de statuten van uw instelling en een kopie van uw inschrijving bij de Kamer van Koophandel.’Op 9 februari 2007 heeft [gedaagde] het ingevulde formulier aan PGGM geretourneerd en nazending van de benodigde gegevens van haar werknemers toegezegd.

2.5.

Bij brief van 7 maart 2007 heeft PGGM aan [gedaagde] het volgende meegedeeld:
‘Aan de hand van de door u verstrekte gegevens hebben wij beoordeeld of uw organisatie onder een door ons uitgevoerde verplichtstelling valt. Onze constatering daarbij is dat dit niet het geval is. Dit heeft te maken met het feit dat de natuurlijke of rechtspersoon die als zelfstandige eerste- of tweedelijns vrije beroepsbeoefenaar zorg verleent van de verplichtstelling is uitgezonderd.’[gedaagde] werd in de gelegenheid gesteld zich vrijwillig bij het pensioenfonds aan te sluiten.

2.6.

[gedaagde] heeft zich niet vrijwillig bij het pensioenfonds aangesloten. Met ingang van 1 januari 2008 heeft zij de pensioenvoorziening ten behoeve van haar personeel ondergebracht bij een pensioenverzekeraar, aanvankelijk [pensioenverzekeraar 1] , later [pensioenverzekeraar 2] en inmiddels bij [pensioenverzekeraar 3] .

2.7.

De aard van de ondernemingsactiviteiten van [gedaagde] is (voor zover in dit geding van belang) sinds 1 april 2007 niet veranderd, in die zin dat zij zich is blijven bezig houden met tweedelijns ambulante geestelijke gezondheidszorg.

2.8.

Na een in de loop van 2010 en 2011 uitgevoerde controle, heeft (toen inmiddels) PFZW zich bij brief van 26 oktober 2011 jegens [gedaagde] op het standpunt gesteld dat zij
‘(o)p grond van de ons thans bekende informatie’als werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg moet worden aangemerkt en daarmee als verplicht aangesloten werkgever. Bij brief van 27 juli 2012 heeft PFZW haar standpunt toegelicht door erop te wijzen dat de activiteiten van [gedaagde] zijn te beschouwen als behandeling in de zin van het verplichtstellingsbesluit 2007. Uit laatstgenoemde brief:
‘In verband met de ontstane onduidelijkheid in het verleden omtrent het al dan niet aansluiten, zal de verplichte aansluiting eerst per 1 januari 2013 worden gerealiseerd.’[gedaagde] heeft zich hiermee niet kunnen verenigen. Subsidiair heeft zij, vanwege de inmiddels getroffen andere pensioenvoorziening, verzocht om vanaf 1 januari 2013 te worden vrijgesteld van de verplichting om zich aan te sluiten. Op dit vrijstellingsverzoek is, wegens het uitblijven van informatie van [gedaagde] over de gelijkwaardigheid van haar pensioenregeling aan die van het pensioenfonds, niet beslist.

2.9.

Bij brief van PFZW van 15 november 2012, gericht aan [vennootschap] B.V. te [vestigingsplaats] (welke vennootschap later in [gedaagde] is opgegaan), heeft het pensioenfonds bericht:
‘In januari 2009 (-) hebben (wij) vastgesteld dat de activiteiten van uw instelling in ieder geval onder de statutaire werkingssfeer van PFZW vallen maar dat er

(-) om een andere reden geen sprake was van verplichte aansluiting. In de onderhavige situatie hebben wij uw instelling destijds uitgezonderd omdat de toen door PFZW gehanteerde interpretatie van het begrip “vrije beroepsbeoefenaar” er toe leidde dat wij uw organisatie hebben geschaard onder de volgende uitzondering op de verplichtstelling intramurale en/of extramurale zorg:“de natuurlijke persoon of rechtspersoon die als zelfstandige eerste- of tweedelijns vrije beroepsbeoefenaar zorg verleent.”
Inmiddels is bovengenoemde interpretatie door PFZW gewijzigd in die zin dat niet meer enkel wordt gelet op (-) het vakgebied en de specialisatie van de vrije beroepsbeoefenaar maar ook op de omvang van diens bedrijf in aantal werknemers. Deze wijziging leidt er toe dat de uitzondering formeel niet meer op uw organisatie van toepassing is en er derhalve sprake zou zijn van verplichte aansluiting bij PFZW. Echter, omdat deze tussentijdse beleidswijziging van PFZW niet als zodanig voor u herkenbaar is geweest en u de inmiddels bij [pensioenverzekeraar 2] getroffen pensioenregeling wilt handhaven, zijn wij bij hoge uitzondering bereid om u als werkgever vrij te stellen van de verplichte aansluiting bij PFZW.’

2.10.

Op 4 december 2013 heeft een gesprek tussen PFZW en [gedaagde] plaatsgevonden. Van dit gesprek heeft PFZW destijds alleen een intern verslag gemaakt. Volgens PFZW zou [gedaagde] onderzoeken of de bij [pensioenverzekeraar 2] ondergebrachte pensioenvoorziening gelijkwaardig kon worden gemaakt aan die van het pensioenfonds. Volgens [gedaagde] zou PFZW een voorstel doen om uit de ontstane impasse te komen. In vervolg op dit gesprek hebben partijen elkaar niet nader geïnformeerd.

2.11.

De werkingssfeer van de verplichting tot aansluiting bij en deelneming in PFZW is in het verplichtstellingsbesluit 2016 met ingang van 1 juli 2016 aangepast, (onder meer) in die zin dat de hierboven (onder 2.3, slot) bedoelde uitzondering is beperkt tot
‘de natuurlijke of rechtspersoon die als zelfstandige eerstelijns vrije beroepsbeoefenaar geestelijke gezondheidszorg verleent.’De uitzondering voor de tweedelijns geestelijke gezondheidszorg door vrije beroepsbeoefenaars is vervallen.

2.12.

Bij brief van 17 augustus 2017 heeft PFZW aan [gedaagde] meegedeeld dat het pensioenfonds erbij blijft dat zij zich
‘verplicht moet aansluiten per 1 januari 2013’en dat van haar vanaf die datum naleving zal worden gevorderd. Onder de kop
‘Herinterpretatie verplichtstelling vanaf 2010’schreef PFZW:
‘Vanaf 2010 is er vanuit PFZW sprake van intensivering van het handhaven van de verplichtstelling. Op 23 april 2010 bent u door ons aangeschreven vanwege een herinterpretatie van de tekst van de verplichtstelling. Op 26 oktober 2011 hebben wij u een brief gestuurd waarin u bent geïnformeerd dat uw organisatie wel onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt. Dit hebben wij toegelicht in onze brief van 27 juli 2012 (-).’PFZW verzocht [gedaagde] om de gegevens van de werknemers die vanaf 1 januari 2013 bij haar in dienst zijn (geweest), bij gebreke waarvan PFZW zich genoodzaakt zou zien de premie ambtshalve vast te stellen op basis van de beschikbare gegevens. In reactie op de wens van [gedaagde] om gelijk aan [vennootschap] B.V. te worden behandeld, schreef PFZW:
‘De oplossing die destijds aan [vennootschap] (inmiddels tot het “ [gedaagde] -concern” behorend) is geboden, is niet van toepassing. Destijds is bij hoge uitzondering een vrijstelling verleend voor het hebben van een eigen pensioenregeling, zonder dat er een beoordeling van de gelijkwaardigheid van die regeling heeft plaatsgevonden. Dat is inmiddels door gewijzigde inzichten ten aanzien van de beleidsvrijheid van PFZW bij het verlenen van vrijstelling niet meer mogelijk.’

2.13.

Op 2 november 2017 hebben partijen opnieuw met elkaar gesproken. Tot een wijziging in de wederzijdse standpunten heeft dat niet geleid.

2.14.

Bij brief van 25 januari 2018 heeft PFZW het indertijd bij brief van 7 maart 2007 aan [gedaagde] meegedeelde standpunt - dat van verplichte aansluiting geen sprake was - een
‘onjuiste conclusie’genoemd. Volgens PFZW mocht zij die fout herstellen. Onder verwijzing naar de toelichting die sociale partners in 2016 op hun verzoek tot wijziging van de verplichtstelling hebben gegeven, welke toelichting door de minister ter visie is gelegd, heeft PFZW in haar brief van 25 januari 2018 betoogd dat de in 2007 gemaakte uitzondering voor de geestelijke gezondheidszorg door vrije beroepsbeoefenaars in die zin beperkt moet worden uitgelegd dat onder die uitzondering
‘voornamelijk kleinschalige praktijken van paramedici, vrij gevestigde artsen en gedragswetenschappers’vallen. De betrokken
‘sociale partners hebben voor deze uitgezonderde groepen namelijk deels (nog) geen primaire arbeidsvoorwaarden getroffen, en deels zijn zij voor deze groepen (nog) niet representatief.’

2.15.

Uit genoemde toelichting, aangehaald in de brief van PFZW van 25 januari 2018:
‘Verzocht wordt de uitzondering voor het vrije beroep te verduidelijken voor de deelbranches ziekenhuiszorg, gehandicaptenzorg en verpleging, verzorging en thuiszorg (VVT). Het onderscheid tussen vrije beroepsuitoefening enerzijds en verlening van intra/extramurale zorg anderzijds dreigde diffuus te worden nu grotere zorginstellingen meer en meer neigen naar specialisatie en naar het uitbesteden van onderdelen van zorgverlening. Ter verduidelijking is de uit te zonderen vrije beroepsbeoefening omschreven met een opsomming van - vanuit een praktijk - uit te oefenen vrije beroepen (-).

Voor de branche van de geestelijke gezondheidszorg blijft de geldende uitzondering voor (praktijken van) vrije beroepsuitoefening gehandhaafd: praktijken van (zorg)psychologen en psychotherapeuten vallen niet onder de werkingssfeer van de zorg-verplichtstelling van PFZW. Voor de GGZ-branche is vastgehouden aan een “impliciete” uitzondering, zoals sinds jaar en dag vermeld staat in de verplichtstelling, in plaats van de keuze voor een meer “expliciete” uitzondering. Immers, praktijken van (zorg)psychologen en psychotherapeuten vallen wel onder de werkingssfeer van de CAO GGZ en de GGZ-branche zal de huidige afbakening van de branche mogelijk in heroverweging (-) nemen.’

Over de uitzondering van de vrije beroepsbeoefenaars in de zorg overwogen de sociale partners in de toelichting op hun wijzigingsverzoek verder:
‘Sociale partners bedoelen met deze uitzondering de vrije beroepsbeoefenaars in de zorg, voor zover zij voor hen niet representatief zijn, uit te zonderen van het werkgeversbegrip. Daarbij gaat het vooral om zelfstandige uitoefening van veel beroepen uit de individuele gezondheidszorg, zoals geregeld in de Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (Wet BIG).

De afgelopen jaren werd meer en meer de tendens zichtbaar dat vrije beroepsbeoefenaars in grotere zorgpraktijken met elkaar gingen samenwerken, waarbij de meerderheid van de beroepsbeoefenaars in loondienst werkzaam was. Ter voorkoming van interpretatieverschillen over de reikwijdte van de uitzondering voor het vrije beroep, wordt verzocht voornoemde uitzondering voor het vrije beroep voor de branches van de ziekenhuiszorg, de gehandicaptenzorg en de VVT te schrappen, onder gelijktijdige toevoeging van een uitzondering op het werkgeversbegrip voor de bedrijfsmatige uitoefening van vermelde beroepen in die branche (-).’Wat betreft de vrije beroepsbeoefening in de geestelijke gezondheidszorg kozen de sociale partners
‘voor handhaving van de, voor hun branche geldende, huidige redactie van de uitzondering voor het vrije beroep, nu deze sociale partners de afbakening van hun branche mogelijk in heroverweging zullen nemen.’

2.16.

Nadat ook voortgezette briefwisseling tussen partijen niet tot een vergelijk leidde, heeft PFZW op 28 juni 2018 aan [gedaagde] voor de premiebetaling over de jaren 2007-2018 een ambtshalve factuur gestuurd en een bedrag van € 5.835.830,45 bij haar in rekening gebracht, te betalen voor 18 juli 2018. Die betaling heeft [gedaagde] niet gedaan. Wél heeft zij op 25 juli 2018 opnieuw om vrijstelling verzocht. Op dat verzoek is, in afwachting van een beoordeling van de gelijkwaardigheid van de eigen pensioenregeling, nog niet beslist.

3.De vordering van PFZW

3.1.

PFZW vordert dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] onder het verplichtstellingsbesluit 2007 en het verplichtstellingsbesluit 2016 valt, en daarvan niet is uitgezonderd. Tevens vordert PFZW dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] vanaf 1 april 2007, althans vanaf 1 juli 2016, althans vanaf een andere datum die de rechtbank juist acht, gehouden is tot naleving van haar verplichtingen uit hoofde van de verplichte aansluiting bij PFZW, daaronder de verplichting tot het verstrekken van informatie en tot premiebetaling aan PFZW overeenkomstig het uitvoeringsreglement van PFZW. Verder vordert PFZW dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van de premie van € 5.835.830,45 volgens de factuur van 28 juni 2018, dan wel - eventueel na tussenvonnis - zodanig ander bedrag als PFZW op basis van door [gedaagde] te verstrekken werknemersgegevens gecorrigeerd vaststelt, te vermeerderen met de handelsrente over het verschuldigde premiebedrag vanaf 19 juli 2018 tot de voldoening en met de buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 6.775,--, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten.

3.2.

PFZW legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] met ingang van 1 april 2007 onder de verplichtstellingsbesluiten 2007 en 2016 valt, en dat toen van rechtswege voor haar de daaruit voortvloeiende nalevingsverplichting is ontstaan, omdat [gedaagde] sindsdien moet worden aangemerkt als werkgever in de extramurale zorg en geestelijke gezondheidszorg verleent in de vorm van behandeling. [gedaagde] komt geen beroep toe op de uitzondering voor vrije beroepsbeoefenaars in de geestelijke gezondheidszorg, omdat die uitzondering alleen geldt voor de werkgever die zelf als zelfstandige vrije beroepsbeoefenaar zorg verleent. De ondernemingsactiviteiten van [gedaagde] hebben niet het persoonlijke karakter van de zelfstandige zorgpraktijken waarin van oudsher het vrije beroep werd verricht. De onderneming van [gedaagde] kenmerkt zich, anders dan de traditionele veelal kleine zorgpraktijk van een zelfstandige beroepsbeoefenaar door een grootschalig zorgaanbod. Zou [gedaagde] in haar standpunt worden gevolgd, dan zou de uitzondering voor de vrije beroepsbeoefenaren tot regel worden verheven en dus ook gelden voor personen die als werknemer in loondienst als behandelaar werkzaam zijn op het gebied van ambulante geestelijke gezondheidszorg. Daarmee zou de verplichtstelling voor die tak van zorg inhoudsloos zijn. Dat is een ongerijmd en onaannemelijk rechtsgevolg.

3.3.

PFZW stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] (inmiddels) geen rechten (meer) kan ontlenen aan de bij brief van 7 maart 2007 door het pensioenfonds gedane mededeling. PGGM heeft destijds de ondernemingsactiviteiten van [gedaagde] onjuist beoordeeld. Deze, voor [gedaagde] kenbare, fout doet aan de van rechtswege ontstane verplichting tot aansluiting niet af. PFZW heeft die fout na de herbeoordeling in 2010/2011 ook mogen herstellen. Het in dat verband gedane aanbod van PFZW om de aansluiting eerst vanaf 1 januari 2013 te effectueren, heeft [gedaagde] niet aanvaard - zij is zich blijven verzetten tegen verplichte aansluiting -, zodat het pensioenfonds niet gehouden is dat aanbod gestand te doen. Het aanbod is ingetrokken.

4.Het verweer van [gedaagde]

4.1.

betwist de vordering. Zij beroept zich primair op rechtsverwerking. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat PFZW door haar gedrag het recht op premie-incasso tot en met 25 januari 2018 heeft verwerkt. Door de ondubbelzinnige mededeling bij brief van 7 maart 2007 is volgens [gedaagde] het recht verwerkt om haar nadien, per 1 januari 2013 of later, alsnog het beroep op de uitzondering voor vrije beroepsbeoefenaars te ontzeggen en haar als verplicht aangesloten werkgever aan te merken. [gedaagde] hekelt de wijze waarop PFZW zich in de zich jarenlang voortgesleept hebbende correspondentie heeft opgesteld. Tot de brief van 25 januari 2018 heeft PFZW zich enkel uitgelaten over de hoofdregel van het verplichtstellingsbesluit, maar heeft zij - ondanks het herhaalde verzoek om toelichting van de koerswijziging - steeds geweigerd te motiveren waarom [gedaagde] , anders dan in 2007 was geoordeeld, niet (meer) onder de uitzondering voor vrije beroepsbeoefenaars in de zorg zou vallen. Hieruit volgt volgens [gedaagde] dat zij over de periode van 1 april 2007 tot en met 25 januari 2018 niet als verplicht aangesloten werkgever is te beschouwen en dat zij over die periode aan PFZW geen premie verschuldigd is. [gedaagde] beroept zich ook op het rechtszekerheidsbeginsel en meent dat zij ook om die reden in elk geval tot 1 juli 2016 van verplichte aansluiting is uitgezonderd.

4.2.

[gedaagde] erkent dat zij als werkgever in de extramurale zorg die zorg in de vorm van behandeling verleent en daarom in beginsel onder de hoofdregel van het verplichtstellingsbesluit 2007 valt. Zij voert als subsidiair verweer dat zij onder de uitzondering valt die daarop is gemaakt voor rechtspersonen die als zelfstandige eerste- of tweedelijns vrije beroepsbeoefenaar zorg verlenen. Die uitzondering moet, volgens de in de rechtspraak ontwikkelde cao-uitlegnorm en naar de regels die gelden voor wetsinterpretatie, objectief worden uitgelegd. De tekst van de uitzondering is volgens [gedaagde] onduidelijk omdat rechtspersonen niet als zelfstandige beroepsbeoefenaar zorg kunnen verlenen. Dat kan alleen een natuurlijke persoon die in dienst is van die rechtspersoon. Het woord ‘zelfstandige’ speelt voor de uitleg van de uitzondering daarom geen rol, althans het moet gaan om een zelfstandig opererende rechtspersoon. Dat laatste is [gedaagde] . Aan de achter de in het verplichtstellingsbesluit gebruikte bewoordingen schuilgaande, maar voor derden, zoals [gedaagde] , niet kenbare bedoeling van de uitzondering, komt geen betekenis toe. De onduidelijkheid die ontstaat door de gebrekkige formulering van de uitzondering mag niet voor risico van [gedaagde] worden gebracht.

4.3.

Verder beroept [gedaagde] zich erop dat een verplichting tot premiebetaling, voor zover deze ziet op de periode tot 1 januari 2013, is verjaard.

4.5.

Ten slotte meent [gedaagde] dat op een vordering van het pensioenfonds in mindering strekt de waarde die in de door haar getroffen pensioenvoorziening elders is opgebouwd. [gedaagde] verzet zich tegen de door PFZW gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Partijen twisten in dit geding over het antwoord op de vraag of, en - zo ja - met ingang van welke datum, [gedaagde] verplicht is zich bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de sectoren zorg en welzijn aan te sluiten en of, en vanaf wanneer, zij gehouden is tot nakoming van de uit die aansluiting voortvloeiende verplichting tot premiebetaling.

5.2.

Bij de beantwoording van deze vraag kan, tegen de achtergrond van hetgeen partijen hebben aangevoerd, worden onderscheiden tussen verschillende periodes, zoals daar zijn: die tussen 1 april 2007 en 1 januari 2013, tussen 1 januari 2013 en 1 juli 2016, tussen 1 juli 2016 en 25 januari 2018, en de periode vanaf 25 januari 2018. Indien het in dit geding zou aankomen op de uitleg van de achtereenvolgende verplichtstellingsbesluiten, zijn het begin van de ondernemingsactiviteiten van [gedaagde] (1 april 2007) en de datum waarop het verplichtstellingsbesluit 2016 in werking is getreden (1 juli 2016) van belang. Indien de uitkomst van dit geding zou worden bepaald door de wijze waarop (de rechtsvoorganger van) partijen zich in de loop der jaren jegens elkaar over de kwestie van de verplichte aansluiting van [gedaagde] hebben uitgelaten, komen - gezien het partijdebat - in het bijzonder 1 april 2007, 1 januari 2013, 1 juli 2016 en 25 januari 2018 als mogelijk relevante data in beeld. Reeds hier, bij aanvang van de beoordeling van het geschil, kan het gedeelte van de in aanmerking komende perioden sinds 1 april 2007 nader worden bepaald. De juridische situatie vanaf 25 januari 2018 is tussen partijen namelijk niet langer in geschil. [gedaagde] heeft zich er in haar conclusie van antwoord (onder 5.28) bij neergelegd dat zij sinds de brief van PFZW van die datum tot verplichte aansluiting en premiebetaling gehouden is.

5.3.

Aldus resteert de vraag of [gedaagde] al met ingang van 1 januari 2007, 1 januari 2013, pas per 1 juli 2016 of eerst vanaf 25 januari 2018 als verplicht aangesloten werkgever en premiebetalingsplichtig moet worden aangemerkt. Bij de beantwoording van die vraag komt het allereerst aan op de betekenis die in de verhouding tussen partijen toekomt aan de brief die PGGM op 7 maart 2007 aan [gedaagde] heeft gezonden. Daarbij is van belang dat [gedaagde] op grond van de informatie die met die brief is gegeven ten behoeve van haar personeel een eigen pensioenregeling elders heeft getroffen en daarvoor langlopende verplichtingen is aangegaan.

5.4.

PFZW heeft ter zitting, bij monde van mevrouw [A] , erkend dat PGGM, voordat zij bij brief van 7 maart 2007 aan [gedaagde] meedeelde dat zij onder de uitzondering van de vrije beroepsbeoefenaars in de zorg viel, in haar onderzoek naar de vraag of [gedaagde] tot de groep van verplicht aangesloten werkgevers in de zin van het verplichtstellingsbesluit 2007 behoorde niet alleen het ingevulde aanmeldingsformulier heeft beoordeeld, maar ook - zoals te doen gebruikelijk - de publiekelijke informatie over de ondernemingsactiviteiten van [gedaagde] , zoals haar inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en haar website, heeft betrokken. Dat PGGM op het verkeerde been is gezet doordat [gedaagde] haar hoofdactiviteiten in genoemd formulier kortweg als ‘Polikliniek psychiatrie’ heeft aangeduid of dat de bedrijfsomschrijving in het handelsregister te wensen over liet, is gesteld noch gebleken. Daarmee is de gebondenheid van PFZW aan de mededeling van 7 maart 2007 in beginsel gegeven en spitst de beoordeling van het geschil zich toe op de vraag of [gedaagde] de brief van 7 maart 2007 ook nog aan PFZW kan tegenwerpen waar het betreft de periode vanaf de controle in 2010/2011 en de daaruit door PFZW bij brief van 27 juli 2012 getrokken conclusie (dat verplichte aansluiting per 1 januari 2013 zou worden gerealiseerd). De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

5.5.

PFZW kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat PGGM in 2007 een (voor [gedaagde] kenbare) beoordelingsfout heeft gemaakt die zij per 1 januari 2013 mocht herstellen. De stelling dat in 2007 sprake is geweest van een fout heeft PFZW pas jaren later betrokken, en wel vanaf haar brief van 25 januari 2018. Tot die tijd (vgl. de brief van 17 augustus 2017) heeft PFZW benadrukt dat het verschil tussen de aanvankelijke en de latere beoordeling voortkwam uit haar in de loop der tijd gewijzigde interpretatie van de uitzondering in het verplichtstellingsbesluit 2007, althans van een geïntensiveerde handhaving, die het pensioenfonds binnen de hem toekomende beleidsvrijheid vrij stond. Ook in de brief van 15 november 2012 van PFZW aan [vennootschap] B.V., die vergelijkbare ondernemingsactiviteiten als [gedaagde] had, sprak PFZW van een gewijzigde interpretatie en een ‘tussentijdse beleidswijziging’, die er toe had geleid dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van vrije beroepsbeoefening in de zorg inmiddels mede naar de omvang van de betrokken onderneming en het aantal werknemers werd gekeken.

5.6.

Hoe lang PFZW jegens [gedaagde] gebonden bleef aan de mededeling bij brief van 7 maart 2007 en of zij zich, bij gelijk gebleven ondernemingsactiviteiten van [gedaagde] en een ongewijzigde tekst van het verplichtstellingsbesluit 2007, op enig moment mocht beroepen op een veranderde interpretatie van dat besluit of op een beleidswijziging, moet worden beoordeeld met inachtneming van de wijze waarop (de werkingssfeer-bepalingen in) de verplichtstellingsbesluiten dienen te worden uitgelegd. Vaste rechtspraak leert dat die uitleg moet geschieden aan de hand van de zogenoemde cao-norm. Die uitlegnorm, ontwikkeld voor collectieve arbeidsovereenkomsten, is ook aangewezen bij de uitleg van verplichtstellingsbesluiten, die weliswaar materiële wetgeving vormen doch aansluiten bij hetgeen sociale partners over de verplichte pensioenregeling in hun bedrijfstak zijn overeengekomen. In beide situaties mag immers de rechtspositie van derden (individuele werkgevers en werknemers) die niet bij de totstandkoming van die afspraken in het collectief overleg tussen sociale partners betrokken zijn geweest, niet afhangen van voor hen niet kenbare bedoelingen van sociale partners. De bestaansgrond voor de cao-norm is aldus gelegen in de bescherming van deze derden tegen een uitleg van een bepaling waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle daardoor gebonden partijen (vgl. HR 25 november 2016 NJ 2017, 114 inzake ‘Condor’). Dit brengt mee dat het bij de uitleg van de litigieuze uitzondering in het verplichtstellingsbesluit 2007 aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van het besluit en eventuele toelichting. Daarbij kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het besluit gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, alsmede op de kennelijke strekking van de regeling waartoe de betreffende bepaling behoort (vgl. HR 18 december 2015 JAR 2016, 39).

5.7.

De cao-norm kenmerkt zich aldus door objectiviteit, bescherming van buitenstaanders, eenvormigheid en rechtszekerheid voor de bedrijfstak. In dit geding is, in dat licht bezien, van belang dat de rol van het bedrijfstakpensioenfonds beperkt is tot de uitvoering van de pensioenregeling en dat PFZW, ook al maken sociale partners onderdeel uit van haar bestuur, niet kan worden vereenzelvigd met die sociale partners. Het is aan die sociale partners om te bepalen of het pensioenfonds bij de afbakening van de werkingssfeer beleidsruimte heeft. De vraag is of uit de kennelijke strekking van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit 2007 en de voor derden kenbare bedoeling van die sociale partners kan worden afgeleid dat PFZW de beleidsvrijheid had om tijdens de looptijd van het verplichtstellingsbesluit 2007, in afwijking van het door PGGM in maart 2007 jegens [gedaagde] ingenomen standpunt, bij de afbakening van de werkingssfeer niet alleen rekening te houden met de aard van de ondernemingsactiviteiten, maar daarbij ook de omvang van de onderneming te gaan betrekken.

5.8.

PFZW en [gedaagde] hebben zich niet uitgelaten over de toelichting die sociale partners hebben gegeven op hun wijzigingsverzoek aan de minister die tot het verplichtstellingsbesluit 2007 heeft geleid. Wél zijn zij ingegaan op de toelichting op het wijzigingsverzoek waaruit het latere verplichtstellingsbesluit 2016 is voortgekomen. Die toelichting geeft een beeld van wat sociale partners in 2016 heeft bewogen om de minister te verzoeken om wijziging van het verplichtstellingsbesluit in de sectoren zorg en welzijn. Uit die toelichting blijkt dat sociale partners zich in de loop der tijd geconfronteerd zagen, en hebben geworsteld, met de tendens dat de vrije beroepsbeoefening in de zorg, voorheen vooral in kleine samenwerkingsverbanden, vaker in grotere zorgpraktijken ging plaatsvinden, waarbij de meerderheid van de beroepsbeoefenaars in loondienst werkzaam was. Kennelijk was (en is nog altijd) in het collectief overleg de, als ‘diffuus’ ervaren, afbakening van de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioen een issue en speelt daarin mee dat de sociale partners onder vrije beroepsbeoefenaars (en hun personeel) weinig leden hebben. In de toelichting op hun wijzigingsverzoek van 2016 hebben sociale partners kenbaar gemaakt dat in de branche van de geestelijke gezondheidszorg de redactie van de uitzondering voor het vrije beroep ‘mogelijk in heroverweging’ wordt genomen, en dat daarom voorshands de ‘impliciete’ uitzondering voor de zelfstandige eerstelijns vrije beroepsbeoefenaars in de geestelijke gezondheidszorg is gehandhaafd (de uitzondering voor de tweede lijn verviel). Voor de deelbranches ziekenhuiszorg, gehandicaptenzorg en verpleging, verzorging en thuiszorg (VVT), waar zich kennelijk dezelfde tendens voordoet, vonden sociale partners de oplossing in een verduidelijking van de uitzondering middels het opnemen van een opsomming van uit te zonderen beroepen (zoals apotheker, fysiotherapeut, verloskundige, enz.). Blijkbaar was een vergelijkbare (‘expliciete’) afbakening voor de deelbranche van de geestelijke gezondheidszorg niet mogelijk of niet opportuun.

5.9.

Onder deze omstandigheden, nu de sociale partners hun standpunt ten aanzien van de tendens tot schaalvergroting in de deelbranche van de geestelijke gezondheidszorg nog niet hadden bepaald, past PFZW terughoudendheid bij de wijze waarop zij, in afwijking van de eerdere beoordeling in maart 2007, in de loop van 2012 onder de vigeur van het lopende verplichtstellingsbesluit 2007 invulling is gaan geven aan de afbakening van de werkingssfeer voor de vrije beroepsbeoefenaars in de zorg. Objectieve uitleg van dat besluit rechtvaardigt niet de conclusie dat haar daarbij enige beleidsvrijheid toekwam.

5.10.

Bovendien oordeelt de rechtbank dat de - beperkte - uitleg die PFZW vanaf 2012 aan de uitzondering is gaan geven tot het onaanvaardbare rechtsgevolg zou leiden dat [gedaagde] , die in gerechtvaardigd vertrouwen afgaand op de mededeling van PGGM bij brief van 7 maart 2007 haar onderneming heeft vormgegeven en voor een eigen pensioenregeling voor haar personeel langlopende verplichtingen is aangegaan, onder de tekstueel ongewijzigde werking(sfeer) van het verplichtstellingsbesluit 2007 met terugwerkende kracht zou kunnen worden geconfronteerd met een veranderde opstelling van het pensioenfonds. Dit zou in strijd komen met het rechtszekerheidsbeginsel, waaraan zowel in het pensioenrecht als bij de toepassing van de cao-uitlegnorm grote waarde toekomt. Wat de periode tot 1 januari 2013 betreft komt daar nog bij dat PFZW niet kan terugkomen op haar eerdere, onder meer bij brieven van 27 juli 2012 en 17 augustus 2017, aan [gedaagde] zonder enig voorbehoud meegedeelde besluit dat zij het verplichtstellingsbesluit 2007 jegens haar niet dan eerst per 1 januari 2013 zal handhaven. Anders dan PFZW later (onder meer bij brieven van 25 januari en 19 april 2018) is gaan betogen, was eerder geen sprake van een aan [gedaagde] gedaan voorstel of aanbod dat bij gebreke van aanvaarding kan zijn vervallen.

5.11.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep op rechtsverwerking gedeeltelijk slaagt. PFZW bleef jegens [gedaagde] gebonden aan de mededeling die PGGM haar bij brief van 7 maart 2007 had gedaan, en wel totdat het verplichtstellingsbesluit 2007 met ingang van 1 juli 2016 werd vervangen door het verplichtstellingsbesluit 2016. Vanaf die datum mocht [gedaagde] er niet langer op rekenen dat zij bleef uitgezonderd van de - toen immers gewijzigde (uitzondering op de) - werkingssfeer van de verplichtstelling. PFZW kan een eventueel vorderingsrecht op grond van het verplichtstellingsbesluit van 2007 niet meer geldend maken. Daarom zal de vordering om voor recht te verklaren dat [gedaagde] vanaf 1 april 2007 is gebonden aan de nalevingsplicht worden afgewezen. In deze procedure heeft PFZW geen zelfstandig belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] onder het verplichtstellingsbesluit 2007 valt en daarvan niet is uitgezonderd.

5.12.

PFZW heeft tijdens de zitting gevraagd om in het vonnis de vraag naar de verplichte aansluiting van [gedaagde] ingevolge het verplichtstellingsbesluit 2007 niet onbeantwoord te laten, óók niet als dat voor de uitkomst van dit geding tussen partijen niet beslissend zou zijn. PFZW heeft haar nadrukkelijke verzoek ter zitting niet anders gemotiveerd dan met een verwijzing naar de lopende behandeling van het vrijstellingsverzoek van 25 juli 2018. Daarvoor is beantwoording van bedoelde rechtsvraag evenwel niet nodig, omdat PFZW haar vorderingsrecht tot 1 juli 2016 niet meer geldend kan maken en [gedaagde] in elk geval als een verplicht aangesloten werkgever in de zin van het verplichtstellingsbesluit 2016 moet worden aangemerkt. Vanaf 1 juli 2016 kan [gedaagde] zich als tweedelijns behandelaar in de geestelijke gezondheidszorg immers niet meer als uitgezonderd van de werkingssfeer van de verplichtstelling beschouwen. De rechtbank oordeelt daarom dat PFZW thans onvoldoende belang heeft bij de beoordeling van de bedoelde rechtsvraag over de uitleg van de verplichtstelling van 2007. Tegen de achtergrond dat de betrokken

(ex-)werknemers van [gedaagde] pensioenaanspraken kunnen hebben verworven zonder dat daarvoor premie is betaald (vanwege de regel ‘geen premie, wél pensioenrecht’), is de beantwoording ook niet aangewezen. De (ex-)werknemers zijn in dit geding immers geen partij en dit vonnis kan daarom hun rechtspositie niet bepalen.

5.13.

Wel toewijsbaar is de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] valt onder het verplichtstellingsbesluit 2016 en vanaf 1 juli 2016 gebonden is aan de verplichtingen uit hoofde van de verplichte aansluiting bij PFZW, daaronder de verplichting tot het verstrekken van informatie en tot premiebetaling aan PFZW overeenkomstig het uitvoeringsreglement van PFZW. Deze verklaring voor recht zal met dit vonnis worden geven in de vorm van een eindbeslissing. Tegen het gehele vonnis, dus niet alleen tegen de eindbeslissing, zal (tussentijds) hoger beroep worden opengesteld.

5.14.

PFZW heeft tevens gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van de ambtshalve over de jaren 2007-2016 vastgestelde premie van € 5.835.830,45, zoals die bij factuur van 28 juni 2018 in rekening is gebracht. Op grond van het voorgaande is dit bedrag niet integraal, immers niet voor zover die factuur mede ziet op de periode vóór 1 juli 2016, toewijsbaar. Het ligt thans op de weg van [gedaagde] om aan PFZW over de periode vanaf 1 juli 2016 de gegevens (betreffende haar personeelsbestand) te verstrekken die het pensioenfonds nodig heeft om de premie te berekenen die [gedaagde] vanaf 1 juli 2016 als verplicht aangesloten werkgever moet betalen. PFZW wordt in de gelegenheid gesteld om zich hierover bij akte uit te laten. [gedaagde] zal daarop mogen reageren. PFZW zal ook de procedure om te komen tot een besluit op het vrijstellingsverzoek moeten hervatten.

5.15.

Elke verdere beslissing wordt in afwachting van deze aktewisseling aangehouden.

6.De beslissing

De rechtbank:

6.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde] onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit 2016 valt en dat zij vanaf 1 juli 2016 jegens PFZW gehouden is tot naleving van haar verplichtingen uit hoofde van de verplichte aansluiting bij het pensioenfonds, daaronder de verplichting tot het verstrekken van informatie en tot premiebetaling aan PFZW overeenkomstig het uitvoeringsreglement van PFZW;

6.2.

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 24 april 2019 te 09.30 uur, waar PFZW zich schriftelijk dient uit te laten omtrent de premiebetalingsverplichting van [gedaagde] over de periode vanaf 1 juli 2016;

6.3.

[gedaagde] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren;

6.4

bepaalt dat van dit gehele vonnis (tussentijds) hoger beroep kan worden ingesteld;

6.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. H.A.M. Pinckaers, P. Dondorp en J.O. Zuurmond, kantonrechters, en is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.