ECLI:NL:RBMNE:2018:6228

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 17/1620

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 december 2018 in de zaak tussen

RadioCorp B.V., te Naarden, eiseres

(gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp),

het Commissariaat voor de Media, verweerder

(gemachtigden: mr. I.M. van der Heijden en mr. A.J. Boorsma).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de Stichting Nederlandse Publieke Omroep (NPO), te Hilversum
(gemachtigde: mr. drs. P.M. Waszink).

Procesverloop

Bij besluit van 23 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een verzoek van eiseres om handhavend optreden tegen derde-partij in verband met de verspreiding van het aanbodkanaal Sterren NL via DAB+ afgewezen.

Bij besluit van 23 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [A] en haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [B] , mr. A.J. Boorsma en haar gemachtigde. Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door [C] , [D] en haar gemachtigde.

Bij tussenuitspraak van 27 maart 2018 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen acht weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen.

Bij tweede tussenuitspraak van 18 mei 2018 (de verlengingsuitspraak) heeft de rechtbank de termijn die zij verweerder heeft gegeven om het gebrek te herstellen, verlengd tot 13 juni 2018.

Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak een nieuw besluit genomen van 12 juni 2018 (bestreden besluit 2). Daarbij heeft hij het bezwaar van eiseres opnieuw ongegrond verklaard. Hierbij heeft verweerder bestreden besluit 1 ingetrokken.

Eiseres en derde-partij hebben hierop een schriftelijke zienswijze (de zienswijze) gegeven.

Een tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [A] en haar gemachtigde. Tevens was aanwezig dr. ir. [E] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens waren aanwezig [F] , [G] en [C] .

Overwegingen

Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. Het staat de rechtbank niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 24 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR5704) en 15 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX4694).

In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank allereerst overwogen dat verweerder bevoegd is handhavend op te treden als sprake is van verspreiding van media-aanbod via een niet goedgekeurd aanbodkanaal. Verweerder dient zich een eigen oordeel te vormen over de vraag of sprake is van een goedgekeurd aanbodkanaal en dus over de vraag of sprake is van een overtreding waartegen handhavend moet worden opgetreden.

In haar zienswijze is derde-partij ingegaan op de bevoegdheidsverdeling tussen de Minister en Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en verweerder. Derde-partij stelt zich op het standpunt dat de rechtbank deze bevoegdheidsverdeling miskent. De rechtbank ziet echter in hetgeen derde-partij naar voren heeft gebracht geen aanleiding om terug te komen van haar hierover in de tussenuitspraak gegeven oordeel en blijft daar dus bij.

In haar tussenuitspraak is de rechtbank verweerder gevolgd in zijn standpunt dat geen sprake is van een aanbodkanaal dat significant is vernieuwd. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat verweerder uit is gegaan van een onjuiste uitleg van het begrip netwerk met distributieschaarste. Naar het oordeel van de rechtbank in de tussenuitspraak is het onjuist om slechts te bezien of binnen de multiplex die aan derde-partij is toebedeeld nog ruimte beschikbaar is of niet. De rechtbank heeft verweerder de gelegenheid geboden het gebrek te herstellen, waartoe hij het begrip distributieschaarste opnieuw moet interpreteren en motiveren. Daarbij speelt een rol dat DAB+ frequenties door middel van een veiling worden uitgegeven.

De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit 2 feitelijk is gebleven bij het eerder door hem ingenomen standpunt over de definitie van distributieschaarste. In feite is zijn reactie dus geen poging het in de tussenuitspraak genoemde gebrek te herstellen, maar komt deze reactie erop neer dat hij het niet eens is met het in de tussenuitspraak gegeven bindende oordeel hierover. De rechtbank kan, zoals al overwogen onder 1, behalve in zeer uitzonderlijke gevallen niet terugkomen van een in de tussenuitspraak gegeven oordeel. Uit wat verweerder en derde-partij in dit verband hebben overwogen en opgemerkt in het bestreden besluit 2, de zienswijze en tijdens de tweede zitting volgt niet dat zich hier zo'n zeer uitzonderlijk geval voordoet dat rechtvaardigt dat de rechtbank terugkomt van haar tussenuitspraak. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

De achtergrond van de vereiste voorafgaande goedkeuring van nieuwe mediadiensten van de publieke omroep is gelegen in de Europese staatssteunregels. Significant nieuwe mediadiensten van de publieke omroep moeten voorafgaand beoordeeld worden op markteffecten, die gewogen moeten worden tegen de publieke waarde van die diensten. Het is aan de Lidstaten overgelaten om te bepalen wanneer sprake is van een significant nieuwe dienst. De staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft in haar brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 27 april 2010 (TK 2009-2010, 21 501-34, nr. 142) aangegeven dat als significant nieuwe aanbodkanalen worden beschouwd: kanalen die niet eerder bestonden, kanalen die inhoudelijk volledig vernieuwd zijn, bestaande kanalen die voor het eerst (ook) worden verspreid via een netwerk met distributieschaarste en kanalen die voor het eerst tegen betaling door eindgebruikers worden aangeboden. Daarbij heeft de Staatssecretaris niet nader omschreven wat moet worden verstaan onder een ‘netwerk met distributieschaarste’. Gelet echter op de achtergrond en het doel van de voorafgaande goedkeuring, namelijk een beoordeling van de markteffecten, blijft de rechtbank bij haar oordeel dat netwerk in dit geval uitgelegd moet worden als ‘distributiewijze’. Dat maakt dat DAB+ als geheel als ‘netwerk’ moet worden beschouwd. Als verweerder en derde-partij zouden worden gevolgd in hun betoog dat netwerk uitgelegd moet worden als het technische netwerk dat wordt aangelegd om met behulp van een signaal een uitzending te verzorgen, dan wordt voorbij gegaan aan de gedachte achter deze regeling. Dat een aanbodkanaal eerder al is goedgekeurd voor een bepaalde distributiewijze sluit immers niet uit dat uitzending op een ander ‘netwerk’ marktverstorende effecten teweeg kan brengen die niet opwegen tegen de publieke waarde van die dienst.
Het betoog van verweerder en derde-partij dat de schaarste aan frequentieruimte wordt opgeheven door een verdelingssystematiek in de Telecommunicatiewet, waarbij derde-partij een voorkeursrecht heeft en de overgebleven ruimte over de commerciële omroepen wordt verdeeld op volgorde van binnenkomst van aanvraag of door middel van een veiling, miskent vorenstaande.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt verder uit het feit dat op DAB+ de frequentieruimte niet ongelimiteerd is en dat frequenties worden uitgegeven door middel van een veiling, dat sprake is van een netwerk met distributieschaarste. Dit betekent dat derde-partij goedkeuring had moeten vragen aan de Staatssecretaris van OC&W voor uitzending van Sterren NL via DAB+. Omdat dit niet is gebeurd, zendt derde-partij Sterren NL nu uit in strijd met artikel 2.21 in samenhang met artikel 2.20, tweede lid, onder b, van de Mediawet 2008. Verweerder is bevoegd en in beginsel gehouden tegen deze overtreding handhavend op te treden.

Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht. Verweerder moet een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.755,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep voor zover gericht tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep voor zover gericht tegen bestreden besluit 2 gegrond;
vernietigt bestreden besluit 2;

- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.755,50.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Praamstra, voorzitter, en mr. M.E.J. Sprakel en mr. H.H.L. Krans, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraken kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.