ECLI:NL:RBMNE:2018:5712

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/469151 / KG ZA 18-666

Vonnis in kort geding van 21 november 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INSULET NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de vennootschap naar vreemd recht

INSULET CORPORATION,

gevestigd te Billerica, Verenigde Staten,

eiseressen,

advocaat mr. K.A. Jelsma te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

YPSOMED B.V.,

gevestigd te Vianen,

2. de vennootschap naar vreemd recht

YPSOMED DISTRIBUTION AG,

gevestigd te Burgdorf, Zwitserland,

gedaagden,

advocaat mr. A.Ch.H. Franken te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Insulet B.V. en Insulet Corporation genoemd worden en gezamenlijk Insulet c.s. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk Ypsomed B.V. en Ypsomed Distribution genoemd worden en gezamenlijk Ypsomed c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 oktober 2018 met producties 1 tot en met 4,
conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 4,
de brief van Insulet c.s. van 1 november 2018 met productie 5,
de mondelinge behandeling van 2 november 2018,
de pleitnota van Insulet c.s.,
de pleitnota van Ypsomed c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Insulet c.s. houdt zich bezig met de ontwikkeling, fabricage en wereldwijde verkoop van insulinepompsystemen, waaronder de zogenoemde “Omnipod”. Deze bestaat uit een “POD”, een infuusloos vervangbaar onderdeel dat door de gebruiker op het lichaam wordt gedragen en dat tot drie dagen insuline afgeeft, en een “PDM”, een apparaatje dat draadloos is verbonden met de POD en dat de insulinetoediening regelt.

2.2.

Ypsomed c.s. houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en wereldwijde verkoop van injectie- en infuussystemen voor zelfmedicatie, in het bijzonder voor diabetici.

2.3.

Op grond van een op 4 januari 2010 tussen Insulet Corporation en Ypsomed Distribution gesloten distributieovereenkomst met latere aanvullingen (hierna: de distributieovereenkomst) was Ypsomed Distribution wereldwijd de exclusieve distributeur van de Omnipod (behalve in de Verenigde Staten, Canada en Israël) en zodoende verantwoordelijk voor de marketing, distributie en verkoop van het Omnipod-systeem via haar sub-distributeurs. In Nederland verrichtte Ypsomed B.V. deze werkzaamheden.

2.4.

Ypsomed c.s. biedt sinds juli 2016 naast de Omnipod haar eigen zogeheten “YpsoPump” in de markt aan, een conventionele insulinepomp met infuus.

2.5.

Op 30 juni 2018 is de distributieovereenkomst geëindigd en zijn alle werkzaamheden die Ypsomed Distribution uitvoerde overgenomen door Insulet Corporation. In Nederland verricht Insulet B.V. deze werkzaamheden.

2.6.

Partijen hebben samen een brief opgesteld (hierna ook: de gezamenlijke brief) om alle klanten te informeren over de details van deze overdracht. In de brief aan de Nederlandse klanten is onder meer opgenomen dat Ypsomed B.V. tot 30 juni 2018 de serviceverlening en klantondersteuning voor het Omnipod-systeem in Nederland op de gebruikelijke wijze zal blijven verzorgen en dat vanaf 1 juli 2018 Insulet de volledige verantwoordelijkheid voor de marketing, verkoop, distributie en bijbehorende klantenserviceactiviteiten voor het Omnipod-systeem zal overnemen onder vermelding van de website en het telefoonnummer van het klantondersteuningsteam van Insulet.

2.7.

In september en oktober 2018 heeft Ypsomed B.V. aan individuele Omnipod-gebruikers een brief gestuurd (hierna: de brief), waarin is opgenomen:

“Onderwerp:
Verloop van de garantieperiode van uw insulinepomp

(…)

U ontvangt deze brief van ons, omdat wij uw huidige insulinepomp geleverd hebben. Wij attenderen u erop dat in de aankomende maanden de garantie van deze insulinepomp zal gaan verlopen. Dit betekent dat u een keuze kunt maken voor een nieuwe insulinepomp met hierop wederom 4 jaar garantie.

Let op: tijdens het aanvragen van een nieuwe insulinepomp zal u gevraagd worden wanneer u officieel gestart bent met uw huidige insulinepomp. In het kader hieronder vindt u uw officiële startdatum. Bewaart u deze brief goed. (…)

Omdat u voor deze belangrijke keuze staat, willen wij u graag kennis laten maken met de nieuwe mylifeTM YpsoPump®.

Enkele kenmerken van de mylife Ypsopump zijn:

(…)

Meer informatie over de mylife Ypsopump vindt u in de meegestuurde folder of via onze website: (…).

Als u interesse heeft voor de mylife Ypsopump, is er een mogelijkheid tot een persoonlijke demonstratie aan u. Neemt u hiervoor contact met ons op via onze klantenservice (…).”

(…)”

Ypsomed B.V. benadert Omnipod-gebruikers hierover ook telefonisch.

2.8.

Op 28 september 2018 heeft een Omnipod-gebruiker Insulet B.V. via haar website bericht:

“(…) Ik heb van de week een schrijven van Ypsomed ontvangen dat de garantie op mijn PDM per 25-01-2019 gaat vervallen. Zij geven aan een nieuw systeem te hebben maar ik wil gewoon de Omnipod blijven gebruiken. Graag wil weten wat ik hiermee nu moet gaan doen. Trouwens apart dat jullie site geen fatsoenlijke Nederlandse vertaling tot zijn beschikking heeft. Ik hoor graag hoe nu verder. (…)”

2.9.

Insulet B.V. ontvangt ook telefoontjes van Omnipod-gebruikers, die vragen hebben naar aanleiding van de brief.

2.10.

In brieven van 8 oktober 2018 heeft mr. Jelsma namens Insulet c.s. Ypsomed c.s. gesommeerd om het toesturen van de brief aan Omnipod-gebruikers te staken, omdat dat handelen onrechtmatig is jegens haar, en om een rectificatiebrief te versturen. Ypsomed c.s. heeft hier niet aan voldaan.

2.11.

In een brief van 26 oktober 2018 (hierna: de Italiaanse brief) heeft Ypsomed Italia S.r.l. aan Omnipod-gebruikers in Italië, voor zover van belang, bericht:

“Betreft: gebrek aan materialen voor insuline Pod infusie

(…)

Met grote teleurstelling heb ik kennis genomen van een aantal e-mails waarin het gebrek aan materialen voor het OmniPod insuline micro-infusiesysteem wordt gemeld.

Zoals vermeld in onze vorige officiële brief heeft Insulet Corporation zonder voorafgaande aankondiging het contract betreffende de verkoop en ondersteuning voor het OmniPod systeem met de internationale Ypsomed groep beëindigd en een overeenkomst gesloten met een lokale commerciële distributeur.

Dit betekent dat het Ypsomed Italia S.r.l. vanaf 30 juni 2018 niet langer is toegestaan ondersteuning te bieden aan gebruikers van het Omnipod systeem.

De afgelopen vier jaar hebben wij onze business in Toscane opgebouwd en veel gebruikers geholpen en ondersteund bij het oplossen van kleine, dagelijkse problemen. Bij veel gelegenheden kregen wij de kans de vele patiënten die het medisch hulpmiddel gebruiken persoonlijk te leren kennen, waardoor ik mij verplicht voel onze hulp aan te bieden in een dergelijke troosteloze situatie voor diabetespatiënten.

Voor maximaal 1 jaar wil ik eenieder die dit nodig heeft gratis een mylife® YpsopumpTMmicro infuser, plus de betreffende verbruiksmaterialen, te leen aanbieden. Uiteraard is bij levering van het apparaat en voor het aanleren van het gebruik daarvan de ondersteuning van uw diabetesarts vereist.

(…)”

Daaronder zijn de gegevens opgenomen van twee artsen en van de bedrijfsleider/directeur van Ypsomed Italia S.r.l. met wie daarover contact opgenomen kan worden.

3. Het geschil

3.1.

Insulet c.s. vordert - kort gezegd - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. Ypsomed c.s. ex artikel 223 Rv veroordeelt met onmiddellijke ingang iedere onrechtmatige handeling jegens Insulet c.s. te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder zich te onthouden van het (laten) benaderen van Omnipod-gebruikers met als doel hen te laten stoppen met het gebruik van de Omnipod en de YpsoPump aan te laten schaffen,

b. Ypsomed c.s. veroordeelt het onder a. genoemde onrechtmatige handelen direct na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden,

c. Ypsomed c.s. beveelt binnen één week na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Insulet c.s. opgave te doen van de ten gevolge van het onrechtmatig handelen genoten winst,

d. Ypsomed c.s. verbiedt om informatie die zij heeft op basis van haar relatie met Insulet c.s. te (laten) verspreiden of te (laten) gebruiken,

e. Ypsomed c.s. verbiedt om (actief en direct) Omnipod-gebruikers te (laten) benaderen,

f. Ypsomed c.s. beveelt binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een rectificatiebrief te sturen naar alle Omnipod-gebruikers die de brief hebben ontvangen en/of telefonisch zijn benaderd, onder toezending van een gelijktijdig afschrift met bewijs van verzending aan de advocaat van Insulet c.s. met de volgende inhoud :

“(…)

RECTIFICATIE

De Voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft ons bij vonnis d.d. __________[datum vonnis] bevolen u het volgende mede te delen:

Wij hebben onrechtmatig gehandeld jegens Insulet door het benaderen van patiënten die gebruik maken van een Omnipod.

De Voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft ons bevolen om met onmiddellijke ingang ieder onrechtmatig handelen, waaronder het benaderen van patiënten, die gebruik maken van een Omnipod, onmiddellijk te staken en gestaakt te houden.

Bovendien heeft de rechtbank Midden-Nederland ons bevolen u te informeren dat u ook in de toekomst gewoon gebruik kunt blijven maken van de Omnipod.

(…)”

dan wel een mededeling die de voorzieningenrechter vaststelt,

g. Ypsomed c.s. beveelt binnen één dag na betekening van dit vonnis de inhoud van de onder f. genoemde rectificatiebrief op de homepage van haar website te plaatsen en geplaatst te houden in alle talen waarin de website beschikbaar is,

h. Ypsomed c.s. veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 200.000,00 voor iedere overtreding van het onder a. tot en met g. gevorderde dan wel ter vrije keuze van Insulet c.s. voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Ypsomed c.s. in strijd handelt met (een onderdeel van) deze bevelen,

i. Ypsomed c.s. hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Ypsomed c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Insulet c.s. in haar vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, althans aan een toewijzende beslissing de uitvoerbaarheid bij voorraad te ontzeggen, met hoofdelijke veroordeling van Insulet c.s. in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling

Waar gaat het om?

4.1.

Ypsomed B.V. benadert Omnipod-gebruikers schriftelijk en telefonisch om hen te laten weten dat de garantietermijn van hun insulinepomp op korte termijn verloopt, dat dit betekent dat zij een keuze kunnen maken voor een nieuwe insulinepomp en dat zij dan kunnen kiezen voor de Ypsopump. Volgens Insulet c.s. is dit onrechtmatig jegens haar, omdat Ypsomed B.V. Omnipod-gebruikers actief benadert met het doel om hen over te laten stappen op de Ypsopump, met gebruikmaking van informatie die zij op grond van haar sub-distributeurschap heeft, en zij zich daarbij schuldig maakt aan misleidende reclame en/of oneerlijke handelspraktijken en/of oneerlijke concurrentie. Insulet c.s. vermoedt dat ook sub-distributeurs in andere landen zo handelen. Volgens Insulet c.s. handelt Ypsomed Distribution ook onrechtmatig jegens haar, omdat zij haar groepsmaatschappij(en) opdracht geeft zo te handelen dan wel omdat zij niet ingrijpt. Insulet c.s. lijdt door dit alles schade. Insulet c.s. vraagt de voorzieningenrechter daarom ordemaatregelen te treffen om een einde te maken aan dit onrechtmatige handelen en de schadelijke gevolgen daarvan. Ypsomed c.s. bestrijdt dat zij onrechtmatig handelt.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.2.

Insulet Corporation en Ypsomed Distribution zijn rechtspersonen naar buitenlands recht, die in het buitenland zijn gevestigd. Dat geeft aan de zaak een internationaal karakter. De voorzieningenrechter acht zich op grond van artikel 2 lid 1 en artikel 6 lid 1 van het toepasselijke Verdrag van Lugano 2007 (EVEX II) bevoegd om van het geschil kennis te nemen, omdat Ypsomed B.V. haar statutaire zetel in Nederland heeft en Ypsomed Distribution gelet op de nauwe band tussen de vorderingen voor dezelfde Nederlandse rechter kan worden opgeroepen. Nu Ypsomed B.V. in Vianen gevestigd is, is de voorzieningenrechter ook relatief bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen.

4.3.

De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het verweer van Ypsomed c.s. dat zij niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen die samenhangen met (de uitleg van) de distributieovereenkomst, omdat in artikel 12.14 onder b van die overeenkomst is bepaald dat geschillen daarover zullen worden beslecht in een arbitrageprocedure in Zurich. Zoals uit artikel 12.14 onder c van de distributieovereenkomst ook volgt, staat deze bepaling niet in de weg aan de mogelijkheid tot het vragen van voorlopige voorzieningen in een kort gedingprocedure ex artikel 1074a Rv.

4.4.

Op grond van artikel 4 van de toepasselijke Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-verordening), is Nederlands recht van toepassing op de vorderingen.

4.5.

Zoals Ypsomed c.s. terecht heeft opgemerkt, volgt uit artikel 12.11 van de distributieovereenkomst dat die overeenkomst is onderworpen aan Zwitsers recht. Dit betekent dat uitleg van de bepalingen van de distributieovereenkomst naar Zwitsers recht moet plaatsvinden. De voorzieningenrechter kan in deze procedure voor zover nodig wel kennis nemen van de bepalingen uit de distributieovereenkomst, die geen uitleg behoeven.

Spoedeisend belang

4.6.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak. Als Insulet c.s. gelijk heeft dat sprake is van voortdurend onrechtmatig handelen van Ypsomed c.s., met daaruit voortvloeiende schade voor Insulet c.s., dan heeft Insulet c.s. er belang bij dat aan die situatie zo snel mogelijk een einde komt.

Incidentele vordering ex 223 Rv

4.7.

De voorzieningenrechter ziet gelet op wat hierna volgt, geen reden om de gevorderde voorlopige voorziening voor de duur van het geding te treffen.

Misleidende reclame en/of oneerlijke handelsprakijken Ypsomed B.V.?

4.8.

Insulet c.s. doet primair een beroep op artikel 6:162 BW, artikel 6:194 BW en artikel 6:193b BW. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt aan Insulet c.s. een beroep toe op deze artikelen, maar slaagt dit beroep niet om de volgende redenen.

4.9.

Op grond van artikel 6:194 BW handelt een ondernemer onrechtmatig jegens een concurrent wanneer hij een mededeling openbaar maakt of laat maken die in een of meer opzichten misleidend is. Artikel 6:194 BW maakt deel uit van titel 3 afdeling 4 van boek 6 en bevat een nadere uitwerking van de onrechtmatigheidseis van artikel 6:162 BW. Het toepassingsbereik van deze bepaling is per 15 oktober 2008 beperkt: consumenten kunnen bij misleidende of vergelijkende reclame voortaan bescherming ontlenen aan afdeling 3a van titel 3 van boek 6 (oneerlijke handelspraktijken). Een onderneming kan een beroep doen op dit artikel ongeacht de doelgroep van de reclame: ondernemingen, consumenten of beide (zie NV II, Kamerstukken II 2006/07, 30928, 8, p. 5).

4.10.

Op grond van artikel 6:193b BW handelt een ondernemer onrechtmatig jegens een consument als hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is op de wijze als omschreven in lid 2. Uit lid 3 volgt dat daarvan in het bijzonder sprake is als hij een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met g BW. Artikel 6:193b BW maakt deel uit van afdeling 3A van titel 3 van boek 6 dat ziet op communicatie van ondernemingen naar consumenten (business-to-consumer / B2C communicatie) en is ook een species van de onrechtmatige daad. In de Nederlandse wet is niet expliciet de mogelijkheid opgenomen dat concurrenten de bepalingen van deze afdeling jegens elkaar kunnen inroepen. De bepalingen zijn echter een uitwerking van de Richtlijn nr. 2005/29/EG (hierna: Richtlijn) en in die Richtlijn staat expliciet benoemd dat concurrenten moeten worden beschermd tegen oneerlijke B2C handelspraktijken. Nu uit de wetsgeschiedenis niet is gebleken dat de nationale wetgever een expliciete keuze heeft gemaakt om op dit punt af te wijken van de Richtlijn, is richtlijnconforme uitleg het uitgangspunt. Gelet op hetgeen in de Richtlijn is opgenomen, kan worden aangenomen dat Insulet c.s. een beroep kan doen op artikel 6:193b BW.

4.11.

Bij beantwoording van de vraag of een mededeling misleidend is jegens consumenten in de zin van de hiervoor aangehaalde artikelen, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone consument of - als de ondernemer zich richt op een specifieke groep - het vermogen van het gemiddelde lid van deze groep. Van misleiding zal sprake kunnen zijn als een mededeling onjuist of onvolledig is, maar de feitelijke vaststelling dat dit het geval is, brengt nog niet mee dat de mededeling ook misleidend is. Daarvoor is nodig dat redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid het economische gedrag van de gemiddelde consument kan beïnvloeden oftewel van materieel belang is voor de beslissing om wel of niet tot de betreffende rechtshandeling over te gaan.

4.12.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Insulet c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van misleidende mededelingen in de hiervoor bedoelde zin, zodat het beroep van Insulet c.s. op deze grondslagen al om die reden niet opgaat. Dit zal hierna worden toegelicht.

4.13.

Insulet c.s. verwijt Ypsomed B.V. dat zij op grote schaal Omnipod-gebruikers benadert en hen wijst op het verlopen van de garantietermijn van de insulinepomp, terwijl die garantietermijn alleen de PDM betreft en niet de POD. Dit maakt deze uitlating volgens haar onjuist, althans onvolledig en onduidelijk en bovendien verwarrend en daarom misleidend. De voorzieningenrechter volgt Insulet c.s. hierin niet. Partijen zijn het erover eens dat het bij het verstrijken van de garantietermijn van vier jaar op een PDM gebruikelijk is dat een nieuw apparaat wordt voorgeschreven. Dit omdat patiënten bij voortgezet gebruik gezondheidsrisico’s kunnen lopen en zij (daarom) onder hun zorgverzekering aanspraak kunnen maken op een nieuw apparaat. Gelet daarop komt deze mededeling de voorzieningenrechter niet onjuist of anderszins misleidend voor. Uit de door Insulet c.s. als productie 3 overgelegde schriftelijke reactie van een Omnipod-gebruiker blijkt ook dat diegene dit niet verkeerd heeft begrepen, zie 2.8. Niets wijst erop dat het voor de benaderde Omnipod-gebruikers niet duidelijk was dat het verstrijken van de garantietermijn betrekking had op de PDM en niet op de POD’s. Dit is ook een logische aanname, omdat de PDM een apparaat is en de POD’s losse componenten zijn, te vullen met insuline, die maximaal drie dagen worden gebruikt.

4.14.

Insulet c.s. verwijt Ypsomed B.V. verder dat de inhoud van de brief ook overigens onduidelijk, dubbelzinnig en verwarrend is. Uit door haar ontvangen reacties van Omnipod-gebruikers blijkt volgens Insulet c.s. dat voor hen niet duidelijk is of zij het Omnipod-systeem kunnen blijven gebruiken of dat zij verplicht zijn om de Ypsopump te gaan gebruiken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Insulet c.s. dit verwijt onvoldoende concreet gemaakt. De tekst van de brief is op zichzelf niet verwarrend. Er wordt voldoende duidelijk gemaakt dat de Omnipod-gebruiker binnenkort een keuze kan maken voor een nieuw apparaat en daarbij kan kiezen voor de Ypsopump. Dat er niet opnieuw kan worden gekozen voor een Omnipomp volgt daar niet uit en evenmin dat voor de Ypsopump moet worden gekozen. Daarbij is van belang dat de brief is voorafgegaan door de gezamenlijke brief, waarin Omnipod-gebruikers uitleg hebben gekregen over de nieuwe situatie op het gebied van distributie en klantenservice (zie verder 4.23.). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was Ypsomed B.V. niet gehouden om in de brief ook expliciet te vermelden dat het Omnipod-systeem beschikbaar blijft. Hierbij weegt mee dat patiënten niet zelf tot aanschaf van een nieuw apparaat kunnen overgaan, maar dat dit moet worden voorgeschreven door een behandeld arts. Voor zover een individuele Omnipod-gebruiker al in verwarring zou zijn over de vraag of het Omnipod-systeem beschikbaar blijft, zal die verwarring in overleg met de voorschrijvend arts gemakkelijk worden weggenomen.

4.15.

Insulet c.s. verwijt Ypsomed B.V. ook dat zij de brief heeft verzonden nadat Omnipod-gebruikers, al dan niet door ontvangst van de gezamenlijke brief, zijn geïnformeerd over het einde van het distributeurschap van Ypsomed c.s. en de overdracht van haar werkzaamheden aan Insulet c.s. Volgens Insulet c.s. is er hierdoor verwarring opgetreden onder Omnipod-gebruikers, omdat zij na de overdracht toch nog werden benaderd door Ypsomed B.V. over de garantietermijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de vermeende telefoontjes die Insulet c.s. daarover heeft gehad blijkt immers dat Omnipod-gebruikers zich tot Insulet c.s. hebben gewend met hun vragen.

Oneerlijke concurrentie Ypsomed B.V.?

4.16.

Insulet c.s. legt subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag dat Ypsomed B.V. onrechtmatig jegens haar handelt, omdat zij zich schuldig maakt aan oneerlijke concurrentie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat ook dit beroep niet op. Dat is om de volgende reden.

4.17.

Partijen zijn het erover eens dat het relevante beoordelingskader is vervat in de vaste rechtspraak sinds het arrest [achternaam] /Vesta (HR 9 december 1955, NJ 1956, 157). Uitgangspunt daarbij is dat het een werknemer, die in zijn handelen niet wordt beperkt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel vrij staat om na het einde van zijn dienstverband zijn voormalige werkgever te beconcurreren, bijvoorbeeld door een soortgelijk product aan te bieden aan (ex-)klanten van de voormalige werkgever, ook als die daar nadeel van ondervindt. Bijkomende omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat dit handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt, omdat het in strijd is met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid. Daarvan is sprake als voldaan is aan drie cumulatieve vereisten, te weten: a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de (arbeids)overeenkomst heeft meehelpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg.

4.18.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan op grond van de door Insulet c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden aangenomen dat Ypsomed B.V. als voormalig sub-distributeur van Insulet Corporation de hiervoor bedoelde zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden. Dit zal hierna worden toegelicht.

4.19.

Insulet c.s. verwijt Ypsomed B.V. dat zij door op grote schaal actief en direct Omnipod-gebruikers te benaderen stelselmatig het volledige marktaandeel van Insulet Corporation in Nederland afbreekt. Dat marktaandeel heeft zij in het kader van haar sub-distributeurschap meehelpen opbouwen met de hulpmiddelen die zij van Insulet Corporation ter beschikking kreeg. Volgens Insulet c.s. probeert Ypsomed B.V. via het toesturen van de brief en/of telemarketing Omnipod-gebruikers over te halen over te stappen op het product van Ypsomed c.s., de Ypsopump, met gebruikmaking van informatie die Ypsomed B.V. op grond van haar voormalige sub-distributeurschap heeft, zoals het klantenbestand en de data waarop de garantietermijnen van de in gebruik zijnde Omnipods verlopen. Daarmee breekt zij het bedrijfsdebiet van Insulet Corporation in Nederland af.

4.20.

De voorzieningenrechter volgt Insulet c.s. hierin niet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onder meer niet aannemelijk geworden dat voldaan is aan het vereiste sub b) dat sprake is van duurzaam opgebouwd bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever (lees: opdrachtgever). Vast staat dat het bedrijfsdebiet in dit geval het klantenbestand is dat Ypsomed B.V. als exclusief sub-distributeur van de Omnipod in Nederland heeft opgebouwd. Partijen twisten over de vraag aan wie dit klantenbestand (inclusief klantinformatie en contactgegevens) toebehoort. Ypsomed c.s. stelt dat het klantenbestand, conform de bedoeling van de contractspartijen bij het aangaan van die overeenkomst, op grond van de distributieovereenkomst aan Ypsomed Distribution toekomt. Zij wijst ter onderbouwing van deze stelling onder meer naar artikel 2.3 van de distributieovereenkomst waarin is opgenomen: “(…) Notwithstanding anything to the contrary in this Agreement, Distributor shall not be obliged to disclose Customer data to Insulet.”, naar artikel 2.5 aanhef en onder (l) waarin is vermeld: “(…) In particular, Distributor shall: (…) keep Insulet informed on a reasonably regular basis on sales activity, and promptly disclose to Insulet all material information relating to the Products obtained concerning purchasing plans of existing and prospective Customers,
provided, that Distributor shall nog be obliged tot provide Insulet with Customer data; en naar artikel 4.12 waarin is bepaald: “(…) For clarification, Customer data and other trade secrets will not be disclosed by Distributor, unless required by applicable Law, in which case Customer data will only be disclosed to Governmental Authorities.” De voorzieningenrechter concludeert na lezing van deze artikelen dat de tekst daarvan duidelijk is en dat deze de stelling van Ypsomed c.s. ondersteunt.

4.21.

Insulet c.s. stelt hier tegenover dat het de bedoeling van de contractspartijen was dat bij afloop van de distributieovereenkomst het volledige klantenbestand aan Insulet Corporation zou worden overgedragen tegen betaling van de zogenoemde “Termination Fee” aan Ypsomed Distribution als bedoeld in artikel 10.5 onder (a) van de distributieovereenkomst. Dat artikel luidt: “In the event of any termination of this Agreement by Insulet or Distributor or upon the expiration of this Agreement, Insulet shall pay Distributor a Termination/Expiration Fee calculated as follows:

Termination/Expiration Fee = US$6.00 * Qualified Pod Deliveries

The term “Qualified Pod Deliveries” shall mean any delivery of PODs by Insulet or any Third Party during the twelve (12) month period following such termination or expiration to Customers who purchased PODs or PDMs from Distributor during the Term of this Agreement.”

De voorzieningenrechter stelt vast dat noch uit dit artikel noch uit enig ander artikel van de distributieovereenkomst blijkt van deze stelling van Insulet c.s. Daar komt bij dat Ypsomed c.s. onweersproken heeft gesteld dat Ypsomed B.V. deze gegevens ook niet mág overdragen, onder meer omdat het patiëntgegevens zijn die vallen onder het beroepsgeheim waarvoor zij dus een afgeleide geheimhoudingsplicht heeft, en omdat niet is voldaan aan de in de AVG gestelde vereisten voor verwerking van deze bijzondere persoonsgegevens. Gelet op dit alles is niet aannemelijk geworden dat het klantenbestand dat Ypsomed B.V. als sub-distributeur van de Omnipod in Nederland heeft opgebouwd aan Insulet Corporation toebehoort.

4.22.

Verder heeft Ypsomed c.s. gesteld dat de contractspartijen met elkaar zijn overeengekomen dat het Ypsomed Distribution gedurende en na afloop van de looptijd van de distributieovereenkomst vrij stond en staat om de Ypsopump in de markt aan te bieden en dat Ypsomed c.s. dit ook altijd heeft gedaan met medeweten van Insulet Corporation. Ook heeft Ypsomed c.s. gesteld dat het in de branche gebruikelijk is om klanten per brief te wijzen op het verlopen van de garantie op hun apparaten. Volgens Ypsomed c.s. heeft Ypsomed B.V. de Omnipod-gebruikers altijd op deze wijze geïnformeerd over het verlopen van de garantie op hun apparaat en daarbij ook altijd gewezen op de mogelijkheid om over te stappen op de Ypsopump. Dit is door Insulet c.s. niet (gemotiveerd) weersproken, zodat in dit kort geding van de juistheid van deze stellingen wordt uitgegaan.

4.23.

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden is het gewraakte handelen van Ypsomed B.V. niet als onrechtmatig aan te merken. Ypsomed B.V. mag haar klanten schriftelijk en telefonisch blijven informeren over het verloop van de garantietermijn op de Omnipod en daarbij wijzen op de mogelijkheid om voor de Ypsopump te kiezen. Zij hoeft daarbij niet expliciet te vermelden dat ook (opnieuw) voor de Omnipod kan worden gekozen. Zij is namelijk geen sub-distributeur meer en uit de gezamenlijke brief blijkt al duidelijk dat de Omnipod beschikbaar blijft via Insulet B.V. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat deze brief naar alle klanten is gestuurd, zoals Ypsomed c.s. stelt, nu niets wijst op het tegendeel. Voor zover deze handelswijze van Ypsomed B.V. op termijn financiële gevolgen zou hebben voor Insulet c.s. is dat het gevolg van normale concurrentie.

Onrechtmatig handelen Ypsomed Distribution?

4.24.

Insulet c.s. stelt dat Ypsomed Distribution zelf ook onrechtmatig handelt. Volgens Insulet c.s. handelt zij in strijd met de voor haar als ex-distributeur geldende zorgvuldigheidsnorm, omdat zij haar groepsmaatschappij(en) / voormalig sub-distributeur(s) actief Omnipod-gebruikers laat benaderen met als doel om hen over te halen klant te worden van Ypsomed Distribution, waarbij sprake is van misleidende reclame, oneerlijke handelspraktijken en/of oneerlijke concurrentie, dan wel omdat zij niet optreedt tegen dit onrechtmatige handelen. Volgens Insulet c.s. is dit onrechtmatige handelen niet beperkt tot Nederland, zoals blijkt uit de Italiaanse brief die de voormalige Italiaanse sub-distributeur van Ypsomed Distribution aan Omnipod-gebruikers in Italië heeft gestuurd. Insulet c.s. houdt haar ook op grond van artikel 2.3 van de distributieovereenkomst aansprakelijk voor het onrechtmatige handelen van de voormalige sub-distributeur(s). In dat artikel is bepaald: “(…) Distributor shall remain jointly and severally liable under this Agreement for the actions and omissions of each of its Sub-Distributors, and Distributor shall be solely responsible for any commitments, obligations or liabilities made by any of its Sub-Distributors.”

4.25.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de vorderingen evenmin op deze grondslag toewijsbaar. Insulet c.s. heeft, zoals gezegd, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van misleidende reclame, oneerlijke handelspraktijken en/of oneerlijke concurrentie door Ypsomed B.V. Of andere voormalige sub-distributeurs van Ypsomed Distribution zich daaraan schuldig maken, kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld, omdat deze sub-distributeurs niet in dit kort geding zijn betrokken. Dit staat nog los van eventuele vragen over bevoegdheid en toepasselijk recht. Dat Ypsomed Distribution desondanks een verwijt kan worden gemaakt wegens onrechtmatig handelen of nalaten om in te grijpen, heeft Insulet c.s. onvoldoende handen en voeten gegeven.

4.26.

Dit betekent dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

4.27.

Insulet c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ypsomed c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.442,00

4.28.

De nakosten, waarvan Ypsomed c.s. betaling vordert, worden hierna in 5.3. begroot.

4.29.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal worden toegewezen met inachtneming van de in 5.3. bepaalde termijn.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Insulet c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Ypsomed c.s. tot op heden begroot op € 1.442,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Insulet c.s. hoofdelijk, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Ypsomed c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2018.^[1]