Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 7033657 UE VERZ 18-263 LT/33864
Beschikking van 14 november 2018
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [eiseres] ,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. B. Filippo,
tegen:
[verweerster],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [verweerster] ,
verwerende partij,
gemachtigde: mr. R.H.H.G. Kroeze.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van [eiseres] , ter griffie ingekomen op 29 juni 2018 met aangehecht
producties 1 t/m 22;
- de nadien ingezonden producties 23 t/m 63 van de zijde van [eiseres] ;
- het verweerschrift van [verweerster] van 13 september 2018 met aangehecht producties 1 t/m 27;
- de aanvullende producties 64 en 65 en 66 t/m 73 van de zijde van [eiseres] ;
- de ontbrekende productie 57 van de zijde van [eiseres] ;
- een aangepaste laatste pagina van het verweerschrift van de zijde van [verweerster] ;
- de pleitaantekeningen van [eiseres] ;
- de pleitnotities van [verweerster] ;
- de mondelinge behandeling van 19 september 2018, waarvan aantekening is gehouden door de griffier;
- het bericht van mr. Kroeze van 4 oktober 2018 dat de aanhouding van de zaak niet heeft geleid tot een minnelijke regeling met het verzoek de procedure voort te zetten;
- de brief van mr. Filippo van 10 oktober 2018 met een opmerking over de ontvangst van het door haar ingediende verzoekschrift.
1.2.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1.
[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1966, is sinds 22 mei 1989 in dienst van [eiseres] , laatstelijk in de functie van [functie van verweerster] . De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.
2.2.
In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen die als volgt luidt:
“De werknemer is verplicht om zowel gedurende het dienstverband als na beëindiging daarvan geheimhouding te bewaren. Dit geldt voor alle feiten en bijzonderheden die de werknemer uit hoofde van zijn/haar functie ter kennis zijn gekomen en waarvan hij/zij weet of op redelijke wijze kan vermoeden dat het van vertrouwelijke aard is.”
2.3.
In artikel 15 van de arbeidsovereenkomst is een relatiebeding opgenomen welke als volgt luidt:
“Het is, na uitdiensttreding, uitdrukkelijk niet toegestaan contacten te onderhouden dan wel contacten te leggen met relaties met als doelstelling commerciële activiteiten in welke vorm dan ook met welk doel dan ook te ontplooien voor een termijn van 12 maanden na uitdiensttreding.”
2.4.
Op 2 november 2017 vindt de volgende conversatie via WhatsApp plaats tussen [verweerster] en [A] , [fucntie van A] bij [eiseres] , verder te noemen [A] :
“[02-11-17 12:47:12] [verweerster] : Omdat hij de credits wil hebben! En als ze niet mee willen [voornaam van A] , dan kan ik niet anders dan elders een baan zoeken. Ik wacht niet tot het laatst om van de Titanic te springen. Ik pak dan de boot! Ga je dan mee?
[02-11-17 12:47:47] [A] : 100%! We hebben een goede samenwerking
(…)
[02-11-17 12:48:23] [verweerster] : ??????? Goed te horen! Dan ga ik je iets vertellen. Ik bel je.”
2.5.
Ook op 13 november 2017 hebben [verweerster] en [A] overleg via WhatsApp:
“[13-11-17 14:51:28] [verweerster] : Hou [voornaam van A] , ik ben vandaag gebeld door [bedrijfsnaam 1] . Ze willen een vervolggesprek. (…)
[A] : Ik hoop heel erg voor je dat je straks voor die top functie kan gaan. Meer regie en de weg bewandelen die voor jou past
Ik ga mee
[verweerster] : Echt [voornaam van A] ? Wil je mee? Ik heb jou en [voornaam van B] dan echt nodig hoor!! En [voornaam van C] ook. Haha”
2.6.
Op 14 mei 2018 heeft [B] , als ZZP’er werkzaam in opdracht van [eiseres] , verder te noemen [B] , een schriftelijke verklaring afgelegd met daarin – voor zover hier relevant – de volgende inhoud:
“Ik ben ongeveer een jaar geleden voor 4 a 5 dagen per week als chef kok door [verweerster] ingehuurd ten behoeve van [eiseres] ’s klant [bedrijfsnaam 2] .
(…)
[voornaam van verweerster] heeft op enig moment gesolliciteerd op de functie van [naam functie] bij een van [eiseres] ’s grootste concurrenten, [bedrijfsnaam 1] . Dat heeft ze me in november 2017 zelf verteld. [voornaam van verweerster] is toen in eerste instantie door [bedrijfsnaam 1] afgewezen. Hierna heeft ze echter kennelijk een nieuwe kans voor zichzelf bij [bedrijfsnaam 1] weten te creëren.
[voornaam van verweerster] heeft [voornaam van A] en mij eind 2017 (medio december) gevraagd of wij samen met haar de stoute schoenen wilden aantrekken en met haar bij [bedrijfsnaam 1] wilden mee solliciteren. [voornaam van verweerster] dacht dat zij op die manier haar tweede kans bij [bedrijfsnaam 1] zo goed mogelijk kon benutten. Gezien de toen nog plezierige samenwerking met [voornaam van verweerster] had ik er wel interesse in ook voor [bedrijfsnaam 1] als zzp-er aan de slag te gaan als die kans zich zou voordoen. (…)
Tijdens ons voornoemde gesprek in de nis bij [bedrijfsnaam 2] vertelde ze dat ze had bedacht daar een power point presentatie bij te gaan gebruiken. [voornaam van verweerster] heeft [voornaam van A] en mij gevraagd of wij haar in het geven van deze presentatie bij [bedrijfsnaam 1] wilden ondersteunen door haar verhaal waar nodig te bekrachtigen en aan te vullen om haar presentatie zo kracht bij te kunnen zetten. [voornaam van verweerster] zou ons in ruil voor deze hulp aan haar meenemen naar [bedrijfsnaam 1] in geval zij door [bedrijfsnaam 1] zou worden aangenomen.”
2.7.
Ook [A] heeft haar verklaring op 14 mei 2018 op schrift gesteld. Daarin verklaart zij onder meer:
“Een week later, liet [voornaam van verweerster] me weten dat ze op 30 oktober 2017 had gesolliciteerd bij [bedrijfsnaam 1] voor de functie van [naam functie] . Ze was hier heel enthousiast over. Ze vroeg mij of ik met haar mee wilde gaan als ze bij [bedrijfsnaam 1] zou worden aangenomen. (…) Omdat ik altijd een fijne samenwerking met [voornaam van verweerster] heb gehad en [voornaam van verweerster] in mijn groei en ontwikkeling geloofde, heb ik hier enthousiast op aangegeven dat als de kans zich zou voordoen ik graag met haar mee zou willen.
(…)
[voornaam van verweerster] ging er na haar sollicitatiegesprekken zelf vanuit dat ze zou worden aangenomen door [bedrijfsnaam 1] . Dit bleek echter in eerste instantie niet het geval. (…) [voornaam van verweerster] heeft hierop [voornaam van B] [ [B] , toevoeging kantonrechter] en mij benaderd met de vraag of we samen met haar de stoute schoenen wilden aantrekken door een gezamenlijke presentatie bij [bedrijfsnaam 1] te geven in de hoop dat ze dan wellicht alsnog als [naam functie] zou worden aangenomen. [voornaam van verweerster] gaf [voornaam van B] en mij aan dat als ze zou worden aangenomen bij [bedrijfsnaam 1] ze ons zou meenemen.”
2.8.
Bij e-mail van 23 mei 2018 heeft HR Adviseur bij [eiseres] , [D] , het gesprek dat zij op 16 mei 2018 tezamen met [E] , [fucntie van E] bij [eiseres] , heeft gehad met [C] bevestigd. Daarin is – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen:
“Verslag van jouw bevindingen
(…) [voornaam van verweerster] had [voornaam van A] en [voornaam van B] eerder al verteld dat ze zich aan het oriënteren was buiten [eiseres] en ze wisten ook dat [voornaam van verweerster] bij [bedrijfsnaam 1] had gesolliciteerd. [voornaam van A] gaf in dat gesprek aan dat ze graag met [voornaam van verweerster] mee wilde naar [bedrijfsnaam 1] . Ze stelde voor om met elkaar een business case op te stellen tbv [voornaam van verweerster] ’s sollicitatie bij [bedrijfsnaam 1] .
(…)
Ik ben vervolgens weg gegaan en zij zijn hier verder samen op door gegaan. Het idee om een business case op te stellen voor [voornaam van verweerster] ’s sollicitatieproces bij [bedrijfsnaam 1] kwam in mijn beleving dus van [voornaam van A] .”
2.9.
[verweerster] heeft zich op 16 april 2018 ziek gemeld. Sinds die tijd is [verweerster] niet meer aan het werk geweest.
3.Het verzoek
3.1.
[eiseres] verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerster] op de kortst mogelijke termijn – zonder inachtneming van de opzegtermijn – te ontbinden, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Voorts verzoekt [eiseres] te bepalen dat [verweerster] geen recht heeft op een transitievergoeding. Tot slot verzoekt zij [verweerster] te veroordelen in de kosten van het onderzoek van [bedrijfsnaam 3] van € 7.577,71 en de kosten van deze procedure.
3.2.
[eiseres] voert daartoe aan dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, aangezien [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld. Daarbij zijn de verwijtbare gedragingen van [verweerster] als ernstig te kwalificeren.
3.3.
[eiseres] heeft aan haar ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen door [verweerster] het volgende ten grondslag gelegd. Zij stelt dat [verweerster] op 23 januari 2018 tezamen met twee medewerkers ten behoeve van haar sollicitatie bij één van [eiseres] ’s grootste concurrenten ( [bedrijfsnaam 1] ) een power point presentatie heeft gegeven. Tijdens die presentatie heeft [verweerster] vertrouwelijke (klant)informatie alsmede foto’s van [eiseres] met [bedrijfsnaam 1] gedeeld. Daarnaast is gebleken dat [verweerster] heeft getracht de hiervoor genoemde medewerkers van [eiseres] er toe te bewegen tezamen met haar de overstap naar [bedrijfsnaam 1] te maken. Nadat één van de twee medewerkers twijfels kreeg bij de voorgenomen overstap en dit kenbaar maakte aan [verweerster] , heeft [verweerster] zich jegens deze twee medewerkers schuldig gemaakt aan intimiderend en manipulerend gedrag. Tot slot heeft [verweerster] in een WhatsApp-groep negatieve, gezagsondermijnende uitspraken gedaan over leidinggevenden en directieleden. Deze gedragingen staan haaks op hetgeen van [verweerster] mag worden verwacht op grond van de interne gedragsregels en het in haar arbeidsovereenkomst opgenomen relatie- en geheimhoudingsbeding.
4.Het verweer
4.1.
[verweerster] voert verweer. Primair verzoekt zij zowel het primaire als subsidiaire ontbindingsverzoek af te wijzen. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzoekt [verweerster] om toekenning van een transitievergoeding van € 76.733,79 bruto en een billijke vergoeding van € 588.076,29 beide vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de algehele voldoening. Daarnaast verzoekt [verweerster] in het geval van beëindiging van het dienstverband rekening te houden met de geldende opzegtermijn van 4 maanden, zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking. Tot slot verzoekt [verweerster] [eiseres] te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2.
[verweerster] betwist dat zij verwijtbaar heeft gehandeld, laat staan dat haar gedragingen als ernstig verwijtbaar zijn aan te merken. Het is volgens [verweerster] [eiseres] die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij grovelijk haar verplichtingen - die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst – heeft geschonden. Door haar handelen heeft [eiseres] een onwerkbare situatie gecreëerd wat haar dient te worden aangerekend.
4.3.
[verweerster] heeft aangevoerd dat zij een zeer lange tijd bij [eiseres] en haar rechtsvoorganger werkzaam is geweest. Zij is altijd loyaal geweest aan het bedrijf en is altijd met plezier en voldoening naar haar werk gegaan. Wel bestond al enige tijd onvrede over haar salaris, hetgeen zij ook herhaaldelijk heeft besproken met haar leidinggevende. Zij was in de veronderstelling dat zij een gelijkwaardig salaris had met collega’s op gelijkwaardige posities. Op enig moment – in de zomer van 2017 – kreeg [verweerster] een Excel bestand onder ogen waaruit bleek dat er grote verschillen in loon waren. Zij vond dit onrechtvaardig en heeft dit dan ook binnen [eiseres] aangekaart. Met dit gegeven werd niets gedaan, waardoor [verweerster] zich niet serieus genomen voelde. Deze onvrede heeft haar doen besluiten zich extern te oriënteren. Dit resulteerde in een sollicitatie bij de concurrent, [bedrijfsnaam 1] . In het kader van die sollicitatie heeft [verweerster] een presentatie gegeven, maar zij betwist dat zij daarbij gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke informatie of foto’s van [eiseres] . Dat [A] en [B] hebben deelgenomen aan die presentatie was uit eigen beweging. Nadat [verweerster] in vertrouwen enthousiast vertelde over haar mogelijke nieuwe kans, hebben zij zich bij haar aangesloten in de hoop dat zij met z’n drieën zouden worden aangenomen bij [bedrijfsnaam 1] . Dat zij zich op enig moment jegens [A] en [B] intimiderend en manipulerend zou hebben gedragen, betwist [verweerster] . Bovendien staat zij tot hen niet in een gezagsverhouding. Tot slot betwist [verweerster] dat zij negatieve en gezagsondermijnende uitlatingen heeft gedaan in de WhatsApp-groep. Van de door [eiseres] overgelegde uitdraaien betwist zij de authenticiteit en bovendien zijn ze gemanipuleerd. De uitspraken zijn uit hun context gehaald. Was dat niet het geval dan zou genoegzaam blijken dat de context over het algemeen grappend was. Die cultuur heerst binnen [eiseres] , waardoor haar uitlatingen niet afwijken van hetgeen doorgaans - ook op hoger niveau - binnen het bedrijf gebeurt. Tot slot betwist [verweerster] dat de door [eiseres] aangehaalde interne gedragsregels van toepassing zijn. Ook op het aangehaalde relatie- en geheimhoudingsbeding komt [eiseres] geen beroep toe, aangezien deze bepalingen post-contractuele werking hebben en dus niet kunnen worden ingeroepen tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst.
5.De beoordeling
redelijke grond voor ontbinding
5.1.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [eiseres] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. [eiseres] heeft primair aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen door [verweerster] in de zin van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 669 lid 3, aanhef en onder e BW. Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.
5.2.
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dit is niet het geval. [verweerster] heeft zich weliswaar op 16 april 2018 ziek gemeld, maar dat staat aan ontbinding niet in de weg, omdat het verzoek van [eiseres] geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod van artikel 7:670 BW betrekking heeft.
5.3.
De kantonrechter overweegt, ten aanzien van de vraag of sprake is van een redelijke grond die het ontbindingsverzoek kan dragen, het volgende. De kantonrechter kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst onder meer kan ontbinden als sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Om het handelen of nalaten van de werknemer als verwijtbaar te kunnen kwalificeren, dient vooreerst voor de werknemer vooraf duidelijk te zijn wat door de werkgever als ontoelaatbaar gedrag wordt beschouwd.
5.4.
Vast staat dat [verweerster] heeft gesolliciteerd bij de concurrent van [eiseres] , [bedrijfsnaam 1] . Dit enkele feit levert geen verwijtbaar handelen op, hetgeen ook niet wordt gesteld door [eiseres] . [eiseres] heeft ter zitting erkend dat het [verweerster] vrij staat, zonder enig voorbehoud, te solliciteren. De manier waarop zij dat heeft gedaan was voor [eiseres] echter ontoelaatbaar waarbij haar ethische principes zijn geschonden. Uit de verklaringen van [A] en [B] en uit de WhatsApp berichten die [verweerster] in de groepsapp – waar [A] , [B] en [verweerster] deel van uitmaakten – heeft gestuurd, blijkt volgens [eiseres] dat [verweerster] [A] en [B] ertoe heeft bewogen bij de concurrent te solliciteren. [verweerster] heeft dit betwist. Volgens haar hebben [A] en [B] zich uit eigen beweging aangesloten. Zij heeft hen daartoe op geen enkele wijze aangezet. Ter onderbouwing van haar betwisting beroept [verweerster] zich op de verklaring van [C] . Ook beroept zij zich op de tussen haar en [A] gevoerde WhatsApp conversatie zoals onder r.o. 2.5 weergegeven.
5.5.
Aangezien beide partijen zich ter onderbouwing van hun standpunten beroepen op diverse WhatsApp-conversaties, dient eerst de vraag te worden behandeld of die WhatsApp-conversaties als onderbouwing kunnen dienen. [verweerster] heeft immers (in haar verweerschrift) gesteld dat de bestanden die daartoe door [eiseres] zijn overgelegd gemanipuleerd zijn en onrechtmatig zijn verkregen. Voor wat betreft dit laatste is dat standpunt – gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door [eiseres] – onvoldoende nader onderbouwd door [verweerster] . Bovendien heeft [verweerster] haar standpunt tijdens de mondelinge behandeling geen gestand gedaan. Aldaar heeft zij, desgevraagd, alleen nog betoogd dat zij zich de uitspraken niet allemaal meer kan herinneren. Volgens [verweerster] kwam dat voornamelijk omdat de geciteerde uitspraken uit de context zijn gehaald. En juist die context is van groot belang. Voor het hiernavolgende wordt er derhalve van uit gegaan dat de WhatsApp conversaties op rechtsgeldige wijze zijn verkregen. [verweerster] heeft evenmin (nader en concreet) onderbouwd dat de WhatsApp-berichten zijn aangepast door [eiseres] , zodat de kantonrechter ook aan die stelling voorbij gaat. Wel staat vast dat sommige berichten zijn weggelaten en daardoor de opbouw van de conversatie niet volledig is. Door [verweerster] is terecht gesteld dat de uitlatingen in die WhatsApp-conversaties binnen de juiste context moeten worden gelezen en begrepen. Daar zal de kantonrechter dan ook rekening mee houden bij de beoordeling.
5.6.
De kantonrechter is van oordeel dat vast is komen te staan dat [verweerster] het initiatief heeft genomen om [A] en [B] bij haar sollicitatie te betrekken. Zij had immers belang bij hun hulp en ondersteuning, zo blijkt uit de WhatsApp-conversaties en verklaringen van [A] en [B] . Dit enkele feit levert echter op zichzelf geen verwijtbaar handelen op. Het blijft immers de keuze van [A] en [B] om al dan niet op de vraag van [verweerster] in te gaan. In die keuze zijn zij vrij geweest. Hen is slechts door [verweerster] een mogelijke gezamenlijke aanstelling bij [bedrijfsnaam 1] in het vooruitzicht gesteld.
5.7.
Waar het handelen van [verweerster] overgaat in verwijtbaar handelen is het feit dat de samenwerking tussen [verweerster] , [A] en [B] het karakter heeft gekregen van een heimelijke samenwerking met niet alleen het doel om een nieuwe baan te verkrijgen, maar ook om [eiseres] schade te berokkenen. Uit de e-mails van [verweerster] , haar verklaring ter zitting en de WhatsApp-conversaties is gebleken dat [verweerster] hevig teleurgesteld was door het gegeven dat zij qua salaris achterbleef bij collega’s met een gelijkwaardige positie in de organisatie. Zij voelde zich niet serieus genomen. Vanuit die gemoedstoestand is [verweerster] op zoek gegaan naar een andere baan en heeft niet onder stoelen of banken geschoven dat zij – door te solliciteren bij de concurrent – [eiseres] een lesje wilde leren. Ter zitting heeft [verweerster] verklaard dat zij boos was op [eiseres] , omdat zij ondanks haar goede resultaten en goed leiderschap geen stap in haar richting wilden doen. Hieronder volgen enkele voorbeelden waaruit de kwade intentie van [verweerster] is gebleken.
Ten eerste uit [verweerster] op 20 en 21 november 2017 het volgende per WhatApp:
“Ben weer aan het kijken naar een giebelende hoofddirectie. Straalt geen kracht uit. Allemaal slap.
Wat een poppenkast. Geen duidelijke visie. Wel paar keer benoemd dat [.] nu niet goed is. Kunnen ze weer opnieuw foto’s maken!
En er zijn zoveel mensen bij [eiseres] die achterover leunen en het allemaal wel goed vinden. Laat ze lekker slapen. Ze zijn zo makkelijk te verslaan.
(…)
Eigenlijk is mijn motivatie al weg voor [eiseres] als ik de spirit en sfeer proef bij [bedrijfsnaam 1] .
Ze zouden ook de hele hoofddirectie en lagen eronder bij [eiseres] moeten vervangen.(…)
Ongelooflijk wat een sukkels zijn het hier.”
Op 23, 24 en 25 november 2017 wordt er onder meer het volgende in de WhatsApp-groep geschreven:
[B] : “Nu komt het nu harder aan als we vertrekken”
[verweerster] : “Echt wel. Maar dat merken ze pas echt als we echt weg zijn.”
(…)
[verweerster] : “Bij [bedrijfsnaam 1] gaat iedereen jou op handen dragen en gaat iedereen van de Directie naar jou luisteren. (…) Ik ben straks [naam functie] . Dus… wij gaan alles verslaan! En [eiseres] ook! Hoe lang duurt het voordat we de NOS scoren?(…)
[verweerster] : “Hahaha. Die namen. Dat gaan wij ze niet vertellen binnen [eiseres] . Dat geheim nemen we mee naar [bedrijfsnaam 1] . We gaan ze geen tips meer geven.(…)
Verder schrijft [verweerster] op 27 november 2017 nog het volgende:
[verweerster] : Ze doen maar bij [eiseres] . Des te sneller komt de klant naar [bedrijfsnaam 1] . (…)
[F (voornaam)] vindt het supergaaf als ik de beste mensen bij [eiseres] wegtrek!!
Naar aanleiding van een eerste afwijzing bij [bedrijfsnaam 1] schrijft [verweerster] op 28 november 2017 in de WhatsApp-groep:
“Ik heb het al laten bezinken en verwerkt. Dat kan ik heel snel. En morgen sla ik terug”
(…)
Ik ga ervoor zorgen dat […] morgen denkt: shit, heb ik misschien toch de verkeerde beslissing genomen. Want dat heeft hij namelijk! En dat ga ik hem morgen vertellen! En ik ga ruzie maken bij [eiseres] . Krijg ik een zak geld mee.”
Op 7 december 2017 schrijft [verweerster] in de WhatsApp-groep:
“Ja, de slechteriken die het schip laten zinken zijn blij. Als wij weggaan ontploft er een bom. En we trekken er nog meer mee. Dan krabbelen ze wel achter hun oren.”
[verweerster] schrijft in haar e-mail van 3 januari 2018 aan [G] naar aanleiding van haar beoordeling:
“Al negen jaar vraag ik om een aanpassing van mijn salaris. (…)
Al vele jaren sta ik zo goed als stil terwijl diverse collega’s om mij heen wel fors zijn gestegen met hun salaris. Ik heb dit de afgelopen jaren al diverse keren aangekaart. (…)
Ik heb er een slecht gevoel over en het houdt me al een tijdje dagelijks bezig, dat weet jij. Het zit me dwars dat de financiële waardering al die jaren niet is gegeven. Wie zorgt er een keer voor mij?”
5.8.
Door [verweerster] is gesteld dat de door haar geplaatste opmerkingen over [eiseres] en diens management de cultuur binnen [eiseres] representeren. Ook andere leden van het management en directie zouden zich schuldig maken aan dergelijke cynische en schertsende uitspraken. Het al dan niet bestaan van een dergelijke cultuur geeft echter nog geen vrijbrief om die cultuur vervolgens kracht bij te zetten. Zeker van [verweerster] , in de positie van leidinggevende, mag verwacht worden dat zij het goede voorbeeld geeft. Bovendien gaan sommige uitspraken van [verweerster] over de grens van het toelaatbare. De wijze waarop [verweerster] het sollicitatietraject heeft doorlopen bij de concurrent van [eiseres] en zich daarbij ten doel stelde om [eiseres] schade toe te brengen leiden tot het oordeel dat [verweerster] jegens [eiseres] verwijtbaar heeft gehandeld.
5.9.
Daarbij komt dat de kantonrechter van oordeel is dat [verweerster] bedrijfsgevoelige informatie van [eiseres] als uitgangspunt heeft genomen bij het geven van haar presentatie bij [bedrijfsnaam 1] . De door haar gepresenteerde casus in de sheets is echter zodanig geanonimiseerd dat deze niet valt te herleiden naar een specifieke klant van [eiseres] . [verweerster] heeft dan ook niet in strijd gehandeld met de (zowel gedurende als na beëindiging geldende) geheimhoudingsverplichting van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst. Door [eiseres] is voorts gesteld en door [verweerster] is onvoldoende weersproken dat [verweerster] fotomateriaal heeft gebruikt dat in eigendom toebehoorde aan [eiseres] . Hierdoor handelde [verweerster] niet alleen in strijd met het eigendomsrecht van [eiseres] , maar ook in strijd met de beginselen van vertrouwen en integriteit die de werkgever van de werknemer mag verlangen.
5.10.
Op grond van het bovenstaande staat vast dat [verweerster] verwijtbaar jegens [eiseres] heeft gehandeld, zodanig dat van [eiseres] niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst in stand te laten. De arbeidsovereenkomst zal dan ook – op verzoek van [eiseres] – op die grond worden ontbonden.
herplaatsingsplicht
5.11.
Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, naast het bestaan van een redelijke grond, ook steeds vereist is dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt blijkens de laatste volzin van lid 1 in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW. De herplaatsingsverplichting is aldus in het geval van [verweerster] niet aan de orde, waardoor dit niet in de weg staat aan de toewijzing van het ontbindingsverzoek.
ernstig verwijtbaar handelen
5.12.
In beginsel heeft de werknemer met een dienstverband van ten minste 24 maanden en wiens arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden recht op een transitievergoeding.
5.13.
Artikel 7:673 lid 7 BW noemt drie uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. [eiseres] heeft een beroep gedaan op één van deze uitzonderingsgevallen. Volgens haar is het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).
5.14.
Wat precies moet worden verstaan onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is in de wetsgeschiedenis niet nader omschreven. Wel zijn in de wetsgeschiedenis een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Het gaat dan om het door de werknemer schuldig maken aan een misdrijf of het structureel niet naleven van instructies of verplichtingen nadat de werknemer er uitdrukkelijk voor is gewaarschuwd dat zijn handelen of nalaten niet geoorloofd is. Van deze in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden is in het onderhavige geval geen sprake. Dit betekent niet dat geen sprake kan zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer om een andere, niet genoemde, reden. Dat zal steeds van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Bij die beoordeling heeft het de wetgever voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is.
5.15.
[verweerster] heeft weliswaar verwijtbaar gehandeld door in samenwerkingsverband bij de concurrent te solliciteren met mede het doel [eiseres] te schaden, maar die intentie heeft niet tot daadwerkelijke schade bij [eiseres] geleid. Hoewel [verweerster] in haar uitingen jegens [eiseres] op sommige punten te ver is gegaan, heeft de kwade trouw zich alleen binnen de beslotenheid van de WhatsApp-groep geopenbaard en heeft het daarmee geen weerslag gehad op derden. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] op dit punt en het uitblijven van een nadere onderbouwing van [eiseres] op dit punt, is de kantonrechter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het verzoek van [eiseres] om geen transitievergoeding toe te kennen, zal dan ook worden afgewezen.
transitievergoeding
5.16.
Het vorenstaande brengt mee dat aan [verweerster] een transitievergoeding toekomt.
Aanvankelijk vorderde [verweerster] een vergoeding van € 76.733,79. Nadat hiertegen verweer is gevoerd door [eiseres] heeft [verweerster] haar vordering op dit punt tijdens de mondelinge behandeling gewijzigd naar € 74.767,83 bruto. Hoewel [eiseres] heeft gesteld dat de vergoeding niet hoger kan zijn dan € 72.159,65 bruto, komt de transitievergoeding met de door [eiseres] verstrekte loongegevens uit op het door [verweerster] gevorderde bedrag van € 74.767,83, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.
einde arbeidsovereenkomst
5.17.
Ingevolge artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub a BW is bij een gegrond verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitgangspunt dat bij de bepaling van de datum van ontbinding de opzegtermijn in acht wordt genomen. Artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub b BW bevat daarop een uitzondering, inhoudende dat een arbeidsovereenkomst op een eerdere datum kan worden ontbonden indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
5.18.
Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De kantonrechter bepaalt dit einde op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (volgens partijen bedraagt de opzegtermijn 4 maanden), waarbij – nu de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] – de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek (29 juni 2018) en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing (14 november 2018) in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van minstens een maand resteert. In dit geval brengt dit met zich dat het einde van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald op 1 januari 2019. De kantonrechter ziet geen aanleiding om – zoals door [verweerster] verzocht – hiervan af te wijken.
billijke vergoeding
5.19.
Voorts heeft [verweerster] verzocht haar ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ten laste van [eiseres] komende billijke vergoeding toe te kennen, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [eiseres] . De kantonrechter oordeelt dat van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [eiseres] geen sprake is. Volgens [verweerster] zou [eiseres] grovelijk haar verplichtingen schenden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en voert zij een valse grond aan voor ontslag met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Zo zou [eiseres] geen hoor- en wederhoor hebben gepleegd en heeft [eiseres] zich in geen enkel opzicht bekommerd om het wel en wee van [verweerster] binnen de organisatie. [eiseres] heeft dit standpunt gemotiveerd betwist. Dat [eiseres] geen verhoging in salaris voor [verweerster] heeft kunnen of willen bewerkstellingen, levert geen ernstig verwijtbaar handelen op. [eiseres] heeft de vrijheid om daarin keuzes te maken die haar geraden voorkomen waarin het [verweerster] natuurlijk vrij staat om daar conclusies uit te trekken. Dat [eiseres] zich vervolgens niet heeft ingespannen om [verweerster] voor de organisatie te behouden is – gezien hetgeen is voorgevallen – begrijpelijk en valt haar niet te verwijten. De vordering tot toekenning van een billijke vergoeding wordt dan ook afgewezen.
Kosten [bedrijfsnaam 3]
5.20.
[eiseres] heeft door [bedrijfsnaam 3] onderzoek laten verrichten naar de authenticiteit van de WhatsApp-berichten. Dit was volgens [eiseres] noodzakelijk ter onderbouwing van haar verzoek, omdat [verweerster] de authenticiteit betwistte. De kosten van het onderzoek, ten bedrage van € 7.577,71, dienen volgens [eiseres] voor rekening van [verweerster] te komen.
5.21.
De kantonrechter wijst dit gedeelte van het verzoek af, omdat deze kosten niet kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Een (andere) grondslag voor vergoeding van deze kosten door [verweerster] heeft [eiseres] in dit geding niet naar voren gebracht; van een geslaagde (andere) grondslag is de kantonrechter evenmin gebleken.
Proceskosten
5.22.
De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
5.23.
In artikel 7:686a lid 6 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
stelt [eiseres] in de gelegenheid uiterlijk 28 november 2018 het verzoek in te trekken;
en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
6.2.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
6.3.
bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2019;
6.4.
veroordeelt [eiseres] om aan [verweerster] een transitievergoeding van € 74.767,83 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 1 februari 2018 tot de voldoening;
6.5.
compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
6.6.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Reitsma, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2018.