ECLI:NL:RBMNE:2018:4864

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/430671 / HL ZA 17-25

Vonnis van 26 september 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABC TOTAAL BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,

tegen

1. vennootschap onder firma

[gedaagde sub 1],

gedagvaard onder de naam [naam 3]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. J.M. Wolfs te Maastricht.

Eiseres zal hierna ABC Totaal worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 8 november 2017,
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
productie 56 van [gedaagde sub 1] ,
het proces-verbaal van comparitie van 10 april 2018.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Op 25 respectievelijk 26 april 2018 hebben partijen een verzoek ingediend tot aanpassing van het proces-verbaal. Indien nodig zal hierop bij de beoordeling worden teruggekomen.

2.De beoordeling in conventie en in reconventie

Inleiding

2.1.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. ABC Totaal is rechthebbende op een franchiseformule voor administratiekantoren in het kleinbedrijf met aanverwante adviesfuncties. Zij biedt haar franchisenemers de mogelijkheid om een licentie te gebruiken voor het boekhoud- en administratieprogramma “WinAdm” en licenties voor dit programma te verkopen aan hun klanten. Op 30 december 2005 heeft ABC Totaal met [gedaagde sub 1] een franchiseovereenkomst gesloten voor de duur van 10 jaar. [gedaagde sub 1] heeft die overeenkomst op 23 juni 2014 met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk ontbonden. In geschil is of deze ontbinding rechtsgeldig is.

De vorderingen

2.2.

ABC Totaal vordert in conventie, samengevat:

1. een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] (hoofdelijk) te kort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst, in het bijzonder met betrekking tot:

het verstrekken van opgaven

het betalen van facturen

het voeren van de franchiseformule

e ongeldigheid van de ontbindingsverklaring

het (in groepsverband) beschadigen van de franchiseformule

het staken van de nakoming van de franchiseovereenkomst

het schenden van post-contractuele verplichtingen (merkinbreuk)

2. ( (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van:

€ 727,66 aan openstaande facturen, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand dan wel de wettelijke handelsrente

€ 14.811,00 schade als gevolg van gemiste fee vanaf 1 juli 2014, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand dan wel de wettelijke handelsrente

€ 41.000,00 aan boetes, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand dan wel de wettelijke handelsrente

€ 45.240,00 voor beschadiging van de franchiseformule, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand dan wel de wettelijke handelsrente

de buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met de wettelijke rente

3. ( (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagde sub 1] in de werkelijke proceskosten, de beslagkosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

2.3.

In reconventie vordert [gedaagde sub 1] , samengevat:

opheffing van de door ABC Totaal gelegde beslagen

veroordeling van ABC Totaal tot betaling van:

a. € 80.208,00 schade als gevolg van onjuiste prognoses over 2006 tot en met 2009

b. de schade als gevolg van onjuiste prognoses over 2010 tot en met juni 2014, op te maken bij staat,

c. € 15.274,17 schade door gebreken aan WinAdm4

d. € 2.857,25 schade door onbruikbare promotiefilm

e. € 629,49 schade door onbruikbaar drukwerk

f. € 5.711,80 schade door verouderd belastinghandboek

g. € 3.830,04 schade door niet functionerende jaarrekeningmodule

h. de wettelijke rente over de bedragen genoemd in 2 a tot en met g

3. een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] gerechtigd is tot verrekening van het in reconventie toegewezen bedrag met het in conventie toegewezen bedrag

4. veroordeling van ABC Totaal in de proceskosten.

Is ABC Totaal ontvankelijk?

2.4.

Voordat aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak wordt toegekomen, moet eerst worden beoordeeld of ABC Totaal de juiste partijen heeft gedagvaard. [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat haar onderneming in eerste instantie werd gevoerd onder de naam “ [naam 1] V.O.F.” Deze naam is later gewijzigd in “ [naam 2] ”. Tegenwoordig heet de vennootschap onder firma “ [gedaagde sub 1] ” (hierna: de VOF). De door ABC Totaal gedagvaarde partij “ [naam 3] ” bestaat niet en heeft ook nooit bestaan. [gedaagde sub 1] meent daarom dat ABC Totaal niet ontvankelijk is in haar vordering tegen gedaagde sub 1.

2.5.

Dit verweer slaagt niet. Voor partijen is duidelijk dat ABC Totaal met gedaagde sub 1 de VOF heeft bedoeld. De VOF is in de procedure verschenen en heeft een reconventionele vordering ingesteld. Gesteld noch gebleken is dat de VOF door de foutieve aanduiding in de dagvaarding in haar verdediging is geschaad. Het beroep van [gedaagde sub 1] op niet-ontvankelijkheid gaat daarom niet op. De rechtbank heeft de juiste naam van de VOF in de kop van dit vonnis vermeld.

Ontbinding rechtsgeldig?

De stellingen en het oordeel heel kort weergegeven

2.6.

[gedaagde sub 1] heeft ABC Totaal op 6 juni 2014 een ingebrekestelling verstuurd. Daarin stelt [gedaagde sub 1] dat ABC Totaal tekortgeschoten is in de nakoming van de franchiseovereenkomst doordat – samengevat – WinAdm gebrekkig is, ABC Totaal te rooskleurige prognoses heeft afgegeven en ABC Totaal onvoldoende ondersteuning/toegevoegde waarde heeft geboden. [gedaagde sub 1] heeft ABC Totaal gesommeerd om binnen een maand na dagtekening van de brief de daarin genoemde tekortkomingen te herstellen en binnen veertien dagen een concreet en inhoudelijk schriftelijk plan van aanpak te presenteren.

2.7.

ABC Totaal meent dat de buitengerechtelijke ontbinding door [gedaagde sub 1] niet rechtsgeldig is. Zij heeft daarvoor de volgende argumenten gegeven. Ten eerste is ABC Totaal niet tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst. Ten tweede verkeerde [gedaagde sub 1] in schuldeisersverzuim zodat ABC Totaal niet in verzuim kon raken. Ten derde heeft [gedaagde sub 1] niet de termijn in acht genomen die is voorgeschreven in artikel 22 van de franchiseovereenkomst. En ten vierde wordt de ontbinding niet gerechtvaardigd door de gestelde tekortkomingen van ABC Totaal, want die zijn van geringe betekenis.

Geen van deze argumenten slaagt. De rechtbank licht dit oordeel toe.

Tekortkoming ABC Totaal?

2.8.

[gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat ABC Totaal stelselmatig tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst. Zij verwijt ABC Totaal vooral dat zij geen goed functionerend boekhoudprogramma ter beschikking heeft gesteld. Het boekhoudprogramma WinAdm werkte al jaren niet naar behoren. [gedaagde sub 1] heeft daar meerdere malen over geklaagd. Zo heeft [gedaagde sub 1] al op 4 juli 2011 aan ABC Totaal gemaild dat zij geen vertrouwen meer in WinAdm had (zie productie 15 bij de conclusie van antwoord). [gedaagde sub 1] heeft samen met de andere franchisenemers bij ABC Totaal aangedrongen op een beter systeem en de vraag opgeworpen of het niet verstandiger was om een boekhoudprogramma te gaan gebruiken van externe softwareaanbieders. ABC Totaal wilde daar niet aan en heeft in 2012 besloten om een externe programmeur aan te trekken om een nieuwe versie van WinAdm te ontwikkelen. ABC Totaal beloofde de franchisenemers een foutloos systeem te ontwikkelen dat aan alle hedendaagse eisen en aan de wensen van de franchisenemers zou voldoen. Vervolgens is in de loop van 2013 WinAdm4 ontwikkeld. [gedaagde sub 1] heeft dit systeem (onverplicht) getest. Na het installeren van de testversie op
26 augustus 2013 stroomden de vele errormeldingen al snel binnen. Sommige problemen werden (deels) opgelost, maar dan doken er weer nieuwe foutmeldingen op. Hoewel het systeem op 1 januari 2014 nog vol zat met fouten en instabiel was, heeft ABC Totaal toch besloten om WinAdm4 in te voeren. In de praktijk was echter nauwelijks met het nieuwe programma te werken. Het programma bevatte zoveel tekortkomingen (zie de 33 voorbeelden in alinea 2.72 en 2.77 van de conclusie van antwoord, waaronder het niet kunnen produceren van jaarrekeningen die voldoen aan de wettelijke eisen) dat [gedaagde sub 1] niet in staat was om haar werkzaamheden op een snelle en efficiënte wijze naar behoren uit te voeren. Die werkzaamheden bestaan uit het inboeken van administraties, het opstellen van belastingaangiftes en het adviseren en uitvoeren van controles. [gedaagde sub 1] is daarom in maart/april 2014 voor haar klanten noodgedwongen overgegaan op een proefversie van een extern boekhoudprogramma. Tijdens een vergadering op 17 mei 2014 hebben de franchisenemers de fouten in WinAdm4 van na de testperiode met ABC Totaal besproken. Deze waren niet voor de vergadering opgelost. Na de vergadering waren er ook weer nieuwe foutmeldingen, zie productie 26 van de conclusie van antwoord.

2.9.

ABC Totaal heeft hiertegen ingebracht dat WinAdm3 altijd heeft voldaan en dat ook WinAdm4 een goed werkend systeem is. Alles wat er aan echte fouten was, is opgelost in de definitieve versie van WinAdm4. Bugs en wensen zijn geen fouten. [gedaagde sub 1] werkte op een gegeven moment met een oude versie. Zij had deze eenvoudig met één druk op de knop kunnen updaten. Dat WinAdm4 voldeed blijkt ook wel uit het feit dat andere (externe) gebruikers wel tevreden waren en nog steeds met het programma wordt gewerkt. Bovendien hebben de franchisenemers ABC Totaal op 7 juli 2014 gesommeerd WinAdm weer open te stellen voor hun klanten en hun eigen kantoor, nadat ABC Totaal op 3 juli 2014 had aangekondigd het systeem te zullen blokkeren. Dit valt niet te rijmen met de stelling van [gedaagde sub 1] dat niet met WinAdm4 te werken viel.

2.10.

De rechtbank is van oordeel dat ABC Totaal met bovenstaand betoog de door [gedaagde sub 1] gestelde tekortkomingen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. ABC Totaal heeft geen onderbouwing gegeven van haar stelling dat [gedaagde sub 1] een oude versie gebruikte. Gelet op de gemotiveerde betwisting van die stelling door [gedaagde sub 1] had dat wel van ABC Totaal mogen worden verwacht. Dat de door [gedaagde sub 1] gestelde fouten (allemaal) betrekking hebben op een oude versie van WinAdm4, kan dan ook niet worden vastgesteld.

Ook de stelling dat alle echte fouten in de definitieve versie van WinAdm4 zijn opgelost, is te algemeen. [gedaagde sub 1] heeft een groot aantal voorbeelden gegeven van fouten in WinAdm4 en gesteld dat die ten tijde van de ingebrekestelling van 6 juni 2014 niet waren opgelost. Het had dan ook op de weg van ABC Totaal gelegen om op al die voorbeelden in te gaan en te onderbouwen waarom volgens haar geen sprake was van fouten maar van bugs of wensen en, indien naar haar mening wel sprake was van een fout, wanneer en hoe die fout is opgelost. Dat heeft ABC Totaal niet gedaan. Zij heeft slechts aangevoerd dat andere gebruikers wel tevreden zijn met WinAdm. Vast staat echter dat de franchisenemers meer functies van WinAdm gebruikten dan hun klanten. Dat andere externe gebruikers mogelijk wel tevreden waren over WinAdm4, is op zichzelf dus onvoldoende om aan te nemen dat het programma naar behoren werkte. Bovendien kan uit de door ABC Totaal overgelegde producties niet worden afgeleid dat de gebruikers tevreden waren over de versie van WinAdm4 ten tijde van de ingebrekestelling van [gedaagde sub 1] . De door ABC Totaal in het geding gebrachte recensies, reacties en verklaringen (producties 51, 53, 58 en 59 bij conclusie van antwoord in reconventie) zijn ongedateerd of dateren van (ver) na juni 2014. Hetzelfde geldt voor de promotiefilm van [gedaagde sub 1] . ABC Totaal stelt niet wanneer deze promotiefilm is gemaakt. Het is dan ook goed mogelijk dat deze film dateert van vóór WinAdm4. Ten slotte is niet in geschil dat de klanten van de franchisenemers hun hele administratie in WinAdm hadden staan. Uit dat oogpunt is het begrijpelijk dat de franchisenemers hebben geprotesteerd toen ABC Totaal aankondigde het systeem te zullen blokkeren. Ook de omstandigheid dat enkele klanten van de franchisenemers het aanbod van ABC Totaal hebben aangenomen om WinAdm tijdelijk (gratis) te mogen gebruiken (zie productie 55 bij conclusie van antwoord in reconventie), kan hierdoor worden verklaard.

2.11.

Gelet op het bovenstaande stelt de rechtbank vast dat WinAdm4 op het moment van de ingebrekestelling door [gedaagde sub 1] niet naar behoren werkte. Dit levert een tekortkoming van ABC Totaal op in de nakoming van de franchiseovereenkomst.

Schuldeisersverzuim?

2.12.

Volgens ABC Totaal was [gedaagde sub 1] voorafgaand aan haar ingebrekestelling van 6 juni 2014 zelf in verzuim, zodat ABC Totaal niet in verzuim kon raken. [gedaagde sub 1] mocht de franchiseovereenkomst dan ook niet buitengerechtelijk ontbinden.

ABC Totaal doelt hier kennelijk op de tekortkomingen zoals door haar genoemd in haar vordering onder 1a (het niet verstrekken van opgaven) en 1b (het niet betalen van facturen), aangezien de overige gestelde tekortkomingen volgens ABC Totaal hebben plaatsgevonden na de ontbinding door [gedaagde sub 1] . Voor de vraag of sprake is van schuldeisersverzuim laat de rechtbank de tekortkomingen genoemd in 2.2 onder 1c tot en met 1g dan ook buiten beschouwing.

a. Het niet verstrekken van opgaven

2.13.

Op grond van artikel 2 lid 6 van de franchiseovereenkomst is de franchisenemer verplicht om binnen vijf werkdagen na afloop van elke maand opgave te doen van zijn omzet. [gedaagde sub 1] is deze verplichting vanaf april 2014 niet nagekomen. Volgens ABC Totaal is sprake van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a Burgerlijk Wetboek (BW), zodat [gedaagde sub 1] op 7 mei 2014 van rechtswege in verzuim is geraakt. [gedaagde sub 1] heeft dit betwist. Zij meent dat op grond van artikel 22 van de franchiseovereenkomst geen verzuim kan intreden zonder voorafgaande ingebrekestelling. Die ingebrekestelling heeft niet plaatsgevonden, aldus [gedaagde sub 1] .

2.14.

Dit verweer gaat niet op. Artikel 22 van de franchiseovereenkomst ziet op tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst bij nalatigheid (zie 2.25). Alleen in die situatie is een ingebrekestelling voorgeschreven als voorwaarde voor het intreden van verzuim. ABC Totaal heeft de franchiseovereenkomst niet beëindigd als gevolg van het niet verstrekken van opgaven. Artikel 22 van de franchiseovereenkomst is hier dus niet van toepassing. Dat betekent dat de franchisenemer op grond van artikel 2 lid 6 van de franchiseovereenkomst in beginsel na afloop van de vijfdagentermijn van rechtswege in verzuim komt te verkeren.

2.15.

Vast staat echter dat ABC Totaal haar franchisenemers in de praktijk nooit aan de vijfdagentermijn hield. Tijdens de zitting heeft ABC Totaal verklaard dat zij haar franchisenemers een (standaard)e-mail stuurde als één van hen te laat was met het indienen van de omzetopgave. In die e-mail (zie bijvoorbeeld productie 52 bij conclusie van antwoord) verzoekt ABC Totaal om de maandelijkse opgaaf van de fee, zonder daaraan een termijn te koppelen. Met [gedaagde sub 1] is de rechtbank van oordeel dat ABC Totaal zich onder deze omstandigheden in redelijkheid niet op het verstrijken van de vijfdagentermijn kan beroepen. Het verzuim is dus niet van rechtswege op 7 mei 2014 ingetreden. Verzuim is ook niet op een later tijdstip ingetreden, nu ABC Totaal [gedaagde sub 1] niet in gebreke heeft gesteld. Ook voor de omzetopgaven na april 2014 heeft ABC Totaal [gedaagde sub 1] geen ingebrekestelling gestuurd, althans niet vóór 6 juni 2014. Ten aanzien van die omzetopgaven is [gedaagde sub 1] dus ook niet vóór 6 juni 2014 in verzuim komen te verkeren.

2.16.

Op grond van artikel 2 lid 6 van de franchiseovereenkomst moet de franchisenemer

binnen vier maanden na afloop van haar boekjaar haar jaarrekening en aangifte IB aan ABC Totaal overhandigen. De jaarrekening en aangifte IB over het boekjaar 2013 hadden dus uiterlijk eind april 2014 moeten worden ingediend. [gedaagde sub 1] is deze verplichting niet nagekomen.

2.17.

Ook de termijn voor het indienen van de jaarrekening en de aangifte IB is naar de letter van artikel 2 lid 6 van de franchiseovereenkomst een fatale termijn (vgl. 2.14). Als onweersproken gesteld staat echter vast dat de franchisenemers vaker te laat waren met het verstrekken van de jaarrekeningen en aangifte IB en dat ABC Totaal daar eerder nooit een probleem van heeft gemaakt. Ook hier geldt dat ABC Totaal zich daarom in redelijkheid niet op het verstrijken van de viermaandentermijn kan beroepen. ABC Totaal had [gedaagde sub 1] een termijn voor nakoming moeten stellen. Dat heeft zij pas op 30 september 2014 gedaan (productie 5 bij dagvaarding). De franchiseovereenkomst was toen al ontbonden. Van verzuim van [gedaagde sub 1] vóór 6 juni 2014 is dus geen sprake.

2.18.

Tot slot verplicht artikel 2 lid 14 van de franchiseovereenkomst de franchisenemer om binnen vier maanden na afloop van het boekjaar een V&W prognose van het volgende boekjaar aan ABC Totaal te verstrekken. Vast staat dat [gedaagde sub 1] vanaf het boekjaar 2012 geen (schriftelijke) prognose meer aan ABC Totaal heeft verstrekt.

2.19.

[gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat de prognoses niet langer schriftelijk hoefden te worden verstrekt, maar dat deze mondeling zouden worden besproken tijdens de jaarlijkse evaluatiebespreking tussen [gedaagde sub 1] en ABC Totaal. Ter onderbouwing van die stelling heeft [gedaagde sub 1] verwezen naar de notulen van de evaluatiebespreking van 9 december 2013 (productie 53 bij conclusie van antwoord). Daarin wordt onder punt 9 verwezen naar de prognoses van [gedaagde sub 1] voor 2013 en 2014. ABC Totaal kon daarom niet volstaan met een blote betwisting van de door [gedaagde sub 1] gestelde mondelinge afspraak. De rechtbank neemt die (van de overeenkomst afwijkende) mondelinge afspraak dan ook als vaststaand aan. Dat betekent dat ABC Totaal zich niet meer met succes op (de termijn van) artikel 2 lid 14 van de franchiseovereenkomst kan beroepen. Van een tekortkoming van [gedaagde sub 1] is geen sprake.

b. Het niet betalen van facturen

2.20.

ABC Totaal heeft gesteld dat zij [gedaagde sub 1] op 18 juli 2013 heeft aangemaand tot betaling van een openstaand bedrag van € 2.434,56. Hiervan heeft [gedaagde sub 1] nog altijd € 400,96 niet betaald. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] de factuur voor de fee over april 2014, een bedrag van
€ 326,70, niet betaald. In totaal staat dus een bedrag open van € 727,66.

2.21.

[gedaagde sub 1] heeft betwist dat nog een bedrag openstaat. [gedaagde sub 1] heeft alle facturen met betrekking op de periode vóór 29 augustus 2013 betaald. ABC Totaal heeft dit bevestigd in de notulen van de vergadering op 26 augustus 2013 (productie 54 bij conclusie van antwoord) en haar e-mail van 27 augustus 2013 (productie 55 bij conclusie van antwoord)

De factuur van 30 april 2014 voor de fee over april 2014 heeft [gedaagde sub 1] op 2 juni 2014 betaald (zie productie 55 bij conclusie van antwoord).

2.22.

ABC Totaal heeft het bovenstaande niet weersproken. Vast staat dus dat [gedaagde sub 1]

alle facturen van ABC Totaal heeft betaald. Van een tekortkoming van [gedaagde sub 1] is geen sprake.

Conclusie over schuldeisersverzuim

2.23.

Uit het bovenstaande volgt dat [gedaagde sub 1] niet tekortgeschoten is in haar verplichtingen om opgaven te verstrekken en facturen te betalen, dan wel ter zake niet in verzuim verkeerde op het moment dat zij ABC Totaal in gebreke stelde en haar eigen verplichtingen opschortte. Van schuldeisersverzuim, zoals door ABC Totaal gesteld, kan alleen om die reden al geen sprake zijn.

2.24.

Een en ander brengt ook mee dat de vorderingen genoemd in 2.2 onder 1a, 1b en 2a moeten worden afgewezen.

Artikel 22 franchiseovereenkomst

2.25.

Artikel 22 van de franchiseovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“BEËINDIGING OVEREENKOMST BIJ NALATIGHEID

Indien een der partijen de bepalingen van deze overeenkomst (…) niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de andere partij hem bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een maand gunnende om die maatregel te nemen.

Mocht na afloop van de gestelde termijn blijken, dat de nalatige partij nog niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, dan zal de andere partij gerechtigd zijn de overeenkomst op een termijn van acht dagen, bij deurwaardersexploot of bij aangetekend schrijven op te zeggen, waarbij de nalatige partij het recht zal hebben aan te tonen, dat hij binnen deze acht dagen alsnog zijn verplichtingen is nagekomen, in welk geval de opzegging vervalt. (…)”

2.26.

[gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat dit artikel ziet op opzegging van de franchiseovereenkomst en daarom niet van toepassing is. Dat is niet juist. Naar het oordeel van de rechtbank is het artikel aan te merken als een ontbindingsbeding. Hoewel het artikel spreekt over “opzeggen” sluit het artikel inhoudelijk het meest aan bij de wettelijke definitie van ontbinding. De beëindiging van de overeenkomst is immers gekoppeld aan een tekortkoming van de andere partij. Daarnaast is voor een contractuele opzegging geen ingebrekestelling nodig. De rechtbank is van oordeel dat het artikel van toepassing is.

[gedaagde sub 1] was dus gehouden om de in het artikel voorgeschreven termijnen in acht te nemen. Dat heeft zij niet gedaan. Weliswaar heeft [gedaagde sub 1] ABC Totaal in haar ingebrekestelling van
6 juni 2014 een maand gegeven om de daarin genoemde tekortkomingen (waaronder WinAdm) te herstellen, maar zij heeft deze termijn niet afgewacht en is op 23 juni 2014 tot buitengerechtelijke ontbinding van de franchiseovereenkomst overgegaan. [gedaagde sub 1] heeft dus niet voldaan aan artikel 22 van de franchiseovereenkomst.

2.27.

Dit kan ABC Totaal echter niet baten. Uit de e-mail van 6 juni 2014 van ABC Totaal (productie 12 bij dagvaarding) – die [gedaagde sub 1] heeft ontvangen na verzending van de ingebrekestelling – kon [gedaagde sub 1] opmaken dat ABC Totaal de door [gedaagde sub 1] genoemde fouten in WinAdm niet zou herstellen. In deze e-mail reageert ABC Totaal op de vragen die de franchisenemers hebben gesteld tijdens de vergadering op 17 mei 2014. Volgens ABC Totaal is WinAdm4
“zonder meer toepasbaar”. Verder schrijft ABC Totaal:
“Mochten de meningen over WinAdm4 verdeeld blijven dan stel ik voor dat een deskundige (…) wordt benoemd die een uitspraak doet over de verschillende visies op het programma.”ABC Totaal was dus kennelijk de mening toegedaan dat er geen gebreken waren. Vervolgens heeft ABC Totaal niet binnen de door [gedaagde sub 1] gestelde termijn van twee weken op de ingebrekestelling gereageerd. Ook hieruit heeft [gedaagde sub 1] kunnen afleiden dat ABC Totaal niet, althans niet vóór 6 juli 2014 tot herstel zou overgegaan. Met [gedaagde sub 1] is de rechtbank daarom van oordeel dat ABC Totaal zich in redelijkheid niet op de termijn van artikel 22 van de franchiseovereenkomst kan beroepen. Dit brengt mee dat [gedaagde sub 1] bevoegd was de franchiseovereenkomst op 23 juni 2014 met onmiddellijke ingang te ontbinden, tenzij de geringe betekenis van de tekortkoming van ABC Totaal die ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

Was de tekortkoming van geringe betekenis?

2.28.

Uit de considerans van de franchiseovereenkomst blijkt – en tussen partijen is ook niet in geschil – dat WinAdm een belangrijk deel van de franchiseformule uitmaakt. Zonder nadere toelichting, die ABC Totaal niet heeft gegeven, valt dan ook niet in te zien waarom de gebreken aan WinAdm4 van geringe betekenis zijn en de ontbinding van de franchiseovereenkomst niet rechtvaardigen. De overige door [gedaagde sub 1] gestelde tekortkomingen van ABC Totaal kunnen daarom voor de vraag naar de geldigheid van de ontbindingsverklaring buiten beschouwing blijven.

Tussenconclusie

2.29.

De slotsom is dat [gedaagde sub 1] de franchiseovereenkomst rechtsgeldig met ingang van
23 juni 2014 buitengerechtelijk heeft ontbonden. De vordering genoemd in 2.2 onder 1d zal dan ook worden afgewezen.

De structuur van de rest van dit vonnis

2.30.

In dit vonnis wordt verder zoveel mogelijk de volgorde van de over en weer ingestelde vorderingen gevolgd, eerst die in conventie en daarna die in reconventie.

De vorderingen van ABC Totaal, genoemd in 2.2 onder 1c-1g en 2b-2d

2.31.

ABC Totaal heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] , naast het niet verstrekken van opgaven en het onbetaald laten van facturen, ook op andere punten tekortgeschoten is in de nakoming van de franchiseovereenkomst en in verzuim verkeert. Hierop zien de vorderingen genoemd in 2.2 onder 1c tot en met 1g en 2b tot en met 2d. De rechtbank zal hierna op deze vorderingen ingaan.

Staken nakoming franchiseovereenkomst

2.32.

ABC Totaal heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] zich sinds 23 juni 2014 op geen enkele wijze meer heeft gehouden aan haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, terwijl de overeenkomst pas op 31 december 2015 is geëindigd. Hiervoor is echter geoordeeld dat [gedaagde sub 1] de franchiseovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden op 23 juni 2014. Vanaf die datum was [gedaagde sub 1] dan ook niet meer gehouden aan de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst (met uitzondering van de post-contractuele verplichtingen, waarover hierna meer). De vorderingen genoemd in 2.2 onder 1f en 2b zullen dan ook worden afgewezen.

Handelsnaam niet gevoerd

2.33.

Volgens ABC Totaal is [gedaagde sub 1] op grond van artikel 11 lid 2 en 3 van de franchiseovereenkomst verplicht om gedurende de looptijd van de overeenkomst een handelsnaam te voeren met de aanduiding “ABC”. [gedaagde sub 1] gebruikt sinds 23 juni 2014 een handelsnaam zonder deze aanduiding en is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting.

2.34.

Ook hier geldt dat [gedaagde sub 1] de franchiseovereenkomst op 23 juni 2014 rechtsgeldig heeft ontbonden. Vanaf die datum was [gedaagde sub 1] dan ook niet meer gehouden de franchiseformule, waaronder de aanduiding “ABC”, te voeren. De vordering genoemd in 2.2 onder 1c zal daarom worden afgewezen.

Franchiseformule beschadigd

2.35.

ABC Totaal heeft verder gesteld dat [gedaagde sub 1] de franchiseformule heeft beschadigd door met de andere franchisenemers samen te spannen om de franchiseorganisatie te gronde te richten. Zij hebben gezamenlijk een overleg geïnitieerd op 17 mei 2014 zonder daarbij de te bespreken onderwerpen aan ABC Totaal te melden, hebben ABC Totaal aansluitend gezamenlijk in gebreke gesteld en hebben vervolgens allemaal tegelijk hun franchiseovereenkomsten ontbonden zonder de contractueel afgesproken termijn voor herstel door ABC Totaal in acht te nemen. Het was te voorzien dat de franchiseformule daardoor zou worden beschadigd. Door de onrust die de franchisenemers binnen de organisatie hadden veroorzaakt, konden geen nieuwe franchisenemers toetreden. ABC Totaal is hierdoor minimaal € 45.240,00 omzet misgelopen. [gedaagde sub 1] is voor deze schade aansprakelijk op grond van artikel 2 lid 5 van de franchiseovereenkomst, dat kort gezegd bepaalt dat de franchisenemer geen schade mag toebrengen aan de franchiseformule. Aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] kan daarnaast worden gebaseerd op artikel 6:166 BW, dat ziet op een onrechtmatigde daad in groepsverband.

2.36.

De rechtbank gaat hier niet in mee. Dat [gedaagde sub 1] samen met de franchisenemers is opgetrokken om de franchiseorganisatie te gronde te richten, heeft ABC Totaal onvoldoende onderbouwd. De franchisenemers liepen tegen dezelfde problemen aan en het is dan ook logisch dat zij dit gezamenlijk bij ABC Totaal hebben aangekaart. In de uitnodiging van
29 april 2014 (productie 23 bij conclusie van antwoord) aan ABC Totaal kondigen de franchisenemers aan dat de zorgen binnen de franchiseorganisatie groot zijn en dat die zorgen vooral betrekking hebben op WinAdm4. Het moet voor ABC Totaal dan ook geen verrassing zijn geweest waar de vergadering van 17 mei 2014 over zou gaan. Dat geldt te meer nu de problemen met WinAdm4 ook al tijdens een vergadering op 3 maart 2014 zijn besproken. Tijdens de vergadering van 17 mei 2014 en in de periode daarna heeft ABC Totaal de zorgen van de franchisenemers niet weg kunnen nemen. De franchisenemers hebben ABC Totaal daarom ieder voor zich in gebreke gesteld. Omdat ABC Totaal ook daarna de problemen niet heeft opgelost, hebben de franchisenemers hun franchiseovereenkomsten ieder voor zich buitengerechtelijk ontbonden. Zoals hiervoor is overwogen, was [gedaagde sub 1] daartoe gerechtigd. De gestelde onrust binnen de franchiseorganisatie is dan ook te wijten aan ABC Totaal zelf. Van een tekortkoming van [gedaagde sub 1] of onrechtmatige daad in groepsverband is geen sprake. De vorderingen genoemd in 2.2 onder 1e en 2d zullen worden afgewezen.

Post-contractuele verplichtingen

2.37.

Tot slot verwijt ABC Totaal aan [gedaagde sub 1] dat zij haar post-contractuele verplichtingen uit de franchiseovereenkomst niet is nagekomen. Zo laat [gedaagde sub 1] zich nog altijd associëren met ABC Totaal. [gedaagde sub 1] houdt de domeinnaam “ abc- [.........] .nl” bezet en is in een groot aantal online bedrijvengidsen te vinden onder “ ABC [.........] ”. Ook is de promotiefilm van [gedaagde sub 1] nog altijd voor het publiek beschikbaar. Een en ander levert schending op van artikel 26 lid 1 en/of 4 en van artikel 11 van de franchiseovereenkomst en artikel 2.20 lid 1 sub a, b en/of d van het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE). Op grond van artikel 26 lid 5 van de franchiseovereenkomst is [gedaagde sub 1] een boete verschuldigd van minimaal
€ 15.000,00 en op grond van artikel 11 lid 5 van de franchiseovereenkomst een boete van
€ 26.000,00.

2.38.

De rechtbank stelt allereerst vast dat ABC Totaal geen (merkenrechtelijke) vordering heeft verbonden aan haar stelling dat sprake is van schending van artikel 2.20 lid 1 BVIE. Deze stelling hoeft daarom niet te worden beoordeeld.

2.39.

Met betrekking tot artikelen 26 en 11 van de franchiseovereenkomst overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 6:93 BW is voor het vorderen van nakoming van een boetebeding een schriftelijke ingebrekestelling vereist. Als onweersproken gesteld staat vast dat een dergelijke ingebrekestelling niet heeft plaatsgevonden. De door ABC Totaal gevorderde boetes (zie 2.2 onder 2c) moeten daarom worden afgewezen.

2.40.

Het bovenstaande brengt mee dat ook de gevorderde verklaring voor recht (zie 2.2 onder 1g) moet worden afgewezen. Zonder een ingebrekestelling kan [gedaagde sub 1] immers niet in verzuim geraakt zijn. Aan een inhoudelijke beoordeling van artikelen 26 en 11 van de franchiseovereenkomst komt de rechtbank daarom niet toe.

2.41.

ABC Totaal heeft nog gesteld dat [gedaagde sub 1] ook het non-concurrentiebeding in artikel 13 van de franchiseovereenkomst heeft geschonden. Nu ABC Totaal hieraan geen vordering heeft verbonden, gaat de rechtbank verder aan deze stelling voorbij.

Eindconclusie bij de vorderingen in conventie van ABC Totaal

2.42.

De slotsom is dat de vorderingen van ABC Totaal zullen worden afgewezen.

2.43.

ABC Totaal zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat
€ 3.414,00(2 punten × tarief € 1.707,00)

Totaal € 7.317,00

De vorderingen van [gedaagde sub 1]

Opheffing beslagen

2.44.

ABC Totaal heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Limburg ten laste van [gedaagde sub 1] conservatoir beslag gelegd onder ING Bank N.V. en de Ontvanger en op het woonhuis van [gedaagde sub 1] . Omdat de vorderingen in conventie worden afgewezen en ABC Totaal niet heeft aangevoerd dat de beslagen desondanks moeten worden gehandhaafd, zal de vordering tot opheffing van de beslagen, genoemd in 2.3 onder 1, worden toegewezen.

Prognoses

2.45.

[gedaagde sub 1] verwijt ABC Totaal dat zij een te rooskleurige prognose heeft afgegeven voor de jaren 2006 tot en met 2009. Vanaf begin af aan zijn de werkelijke omzetten en resultaten van [gedaagde sub 1] significant lager dan geprognotiseerd. ABC Totaal heeft de prognose niet gebaseerd op een grondig en zorgvuldig uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek, maar slechts op historische gegevens van andere vestigingen. ABC Totaal heeft daardoor artikel 1 lid c van de franchiseovereenkomst geschonden. [gedaagde sub 1] vordert dat ABC Totaal de schade vergoedt die zij als gevolg van deze schending heeft geleden, bestaande uit het verschil tussen de geprognotiseerde omzet en de werkelijke omzet, in totaal € 80.208,00.

2.46.

ABC Totaal heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat deze vordering is verjaard. Dit verweer slaagt. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schadevergoeding door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De prognoses over 2006 tot en met 2009 dateren van 21 december 2005 en zijn bij de franchiseovereenkomst gevoegd (zie productie 2 bij de conclusie van antwoord). Het moet steeds na afloop van het betreffende boekjaar voor [gedaagde sub 1] duidelijk zijn geweest of de prognose was gehaald en zo nee, hoeveel het verschil tussen de geprognotiseerde omzet en de werkelijke omzet bedroeg. Dat brengt mee dat de verjaringstermijn steeds is gaan lopen in het jaar volgend op het boekjaar waarop de prognose zag. De laatste prognose betrof het boekjaar 2009. Met betrekking tot die prognose is de verjaringstermijn dus aangevangen in 2010. [gedaagde sub 1] heeft haar reconventionele vorderingen ingesteld op 22 maart 2017. Er was toen meer dan vijf jaar verstreken na aanvang van de laatste verjaringstermijn. De vordering genoemd in 2.3 onder 2a was toen dus al verjaard. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

2.47.

[gedaagde sub 1] heeft niet gesteld dat ABC Totaal ook prognoses heeft afgegeven voor de jaren na 2009. Ook de vordering genoemd in 2.3 onder 2b zal daarom worden afgewezen.

Schade door niet functioneren van WinAdm4

2.48.

[gedaagde sub 1] heeft gesteld dat zij vele extra uren heeft moeten maken omdat WinAdm4 niet functioneerde. [gedaagde sub 1] heeft deze schade begroot op € 15.274,17. Zij heeft daarvoor verwezen naar productie R1 bij de conclusie van eis in reconventie, dat een specificatie bevat van de door [gedaagde sub 1] extra gemaakte uren. [gedaagde sub 1] vordert deze schade van ABC Totaal.

2.49.

ABC Totaal heeft slechts in zijn algemeenheid aangevoerd dat WinAdm4 naar behoren functioneerde. Het tegendeel is echter in conventie vastgesteld. ABC Totaal heeft de gevorderde schade als gevolg van het niet functioneren van WinAdm4 niet betwist. De in 2.3 onder 2c genoemde vordering zal daarom worden toegewezen.

2.50.

[gedaagde sub 1] heeft verder betoogd dat zij in 2013 en in 2014 vanwege onjuistheden geen gebruik heeft kunnen maken van de jaarrekeningmodule 2013. [gedaagde sub 1] heeft hierdoor in totaal € 4.627,00 schade geleden. Ook dit bedrag vordert zij van ABC Totaal.

2.51.

[gedaagde sub 1] heeft niet gesteld waaruit de door haar gevorderde schade bestaat. Dit valt ook niet af te leiden uit productie R5 bij de conclusie van antwoord in reconventie, waarnaar [gedaagde sub 1] heeft verwezen. De vordering genoemd in 2.3 onder 2g zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Of de jaarrekeningenmodule inderdaad niet functioneerde, wat ABC Totaal betwist, kan in het midden blijven.

Promotiefilm

2.52.

[gedaagde sub 1] heeft gesteld dat haar promotiefilm onbruikbaar is geworden als gevolg van de ontbinding van de franchiseovereenkomst. De kosten van die film bedroegen € 2.857,25. Omdat de ontbinding volledig is te wijten aan ABC Totaal, moet zij deze kosten aan [gedaagde sub 1] vergoeden. ABC Totaal heeft hiertegen geen verweer gevoerd. De vordering genoemd in 2.3 onder 2d zal daarom worden toegewezen.

Drukwerk

2.53.

Ook het drukwerk is volgens [gedaagde sub 1] onbruikbaar geworden, omdat zij niet langer de naam “ [naam 1] V.O.F.” kon voeren. Het bleek namelijk voor een niet-accountantskantoor niet te zijn toegestaan om de term “ [.] ” te gebruiken in de handelsnaam. [gedaagde sub 1] heeft haar naam daarom gewijzigd in “ [naam 2] ”. [gedaagde sub 1] vordert dat ABC Totaal de kosten van het drukwerk, € 629,49, vergoedt.

2.54.

ABC Totaal heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat deze vordering is verjaard. Dit verweer slaagt. Uit het uittreksel uit het handelsregister dat [gedaagde sub 1] heeft overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord blijkt dat de in 2.53 genoemde naamswijziging heeft plaatsgevonden op 1 januari 2009. Het was [gedaagde sub 1] dus op dat moment bekend dat zij het drukwerk met de oude naam niet meer kon gebruiken. De verjaringstermijn van vijf jaar is op dat moment gaan lopen (vgl. 2.46). [gedaagde sub 1] heeft haar vordering tot vergoeding van de kosten van het oude drukwerk pas op 22 maart 2017 ingesteld. De vordering genoemd in 2.3 onder 2e was toen dus al verjaard. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

Fiscaal handboek

2.55.

[gedaagde sub 1] heeft verder gesteld dat ABC Totaal op grond van de franchiseovereenkomst verplicht is om haar handboeken voor franchisenemers te actualiseren, waaronder het belastinghandboek. Dit heeft ABC Totaal nagelaten. [gedaagde sub 1] heeft daarom een abonnement voor [...] moeten afsluiten. Over de periode 2007 tot 2013 heeft dit [gedaagde sub 1] € 5.711,80 gekost. [gedaagde sub 1] vordert dat ABC Totaal deze kosten vergoedt.

2.56.

ABC Totaal heeft niet betwist dat zij op grond van de franchiseovereenkomst gehouden is het belastinghandboek up-to-date te houden. Volgens ABC Totaal is dit papieren handboek echter vervangen door (abonnementen op) [......] en [...] . ABC Totaal heeft niet gesteld waarom [gedaagde sub 1] het abonnement op [...] zelf moet betalen, terwijl het verstrekken en up-to-date houden van het belastinghandboek een verplichting van ABC Totaal is. De vordering genoemd in 2.3 onder 2f zal daarom als onvoldoende weersproken worden toegewezen.

Verrekening

2.57.

Omdat de vorderingen van ABC Totaal in conventie zijn afgewezen, heeft [gedaagde sub 1] geen belang meer bij een verklaring voor recht dat zij mag verrekenen. De vordering genoemd in 2.3 onder 3 zal daarom worden afgewezen.

Eindconclusie bij de vorderingen in reconventie van [gedaagde sub 1]

2.58.

Uit het bovenstaande volgt dat ABC Totaal in totaal € 23.843,22 (€ 15.274,17 +
€ 2.857,25 + € 5.711,80) aan [gedaagde sub 1] moet betalen. De over dit bedrag verschuldigde wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd vanaf 22 maart 2017 (de datum van de conclusie van eis in reconventie), omdat ABC Totaal daartegen geen verweer heeft gevoerd.

2.59.

ABC Totaal zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op € 1.707,00 (0,5 × 2 punten × tarief € 1.707,00) aan salaris advocaat.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt ABC Totaal in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 7.317,00,

in reconventie

3.3.

heft de door ABC Totaal ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde conservatoire beslagen op,

3.4.

veroordeelt ABC Totaal om aan [gedaagde sub 1] te betalen € 23.843,22, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 22 maart 2017 tot de dag van betaling,

3.5.

veroordeelt ABC Totaal in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 1.707,00,

3.6.

verklaart het vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M. Staal en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018.^[1]