ECLI:NL:RBMNE:2018:4409

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 7133444 UE VERZ 18-302 aw/1370

Beschikking van 13 september 2018

inzake

de besloten vennootschap

[verzoekster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [verzoekster] ,

verzoekende partij, tevens verwerende partij,

gemachtigde: mr. J.M.N. van Beers, verbonden aan eerlijkmetrecht B.V.,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verweerder] ,

verwerende partij, tevens verzoekende partij,

gemachtigde: mr. R. Craenen, verbonden aan CNV Vakmensen.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 13 augustus 2018, waarin deze zich onbevoegd verklaart van de zaak kennis te nemen en waarbij de zaak in de stand waarin deze zich bevindt wordt verwezen naar de kantonrechter te Utrecht ;
het verzoekschrift van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 9 augustus 2018;
het verweerschrift van [verweerder] ter griffie ontvangen op 15 augustus 2018;
productie 30 van [verweerder] .

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2018. De griffier heeft daarvan aantekening gehouden. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verzoekster] houdt zich bezig met managed hosting, cloudhosting en aanverwante activiteiten. Zij levert diensten op het gebied van informatie- en communicatie technologie, zoals IT-outsourcing, IT-security en IT-beheer. [verzoekster] beschikt sinds 1 april 2018 over vier vestigingen.

2.2.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1984, is op 15 juni 2005 in dienst van [bedrijfsnaam 1] getreden. [verzoekster] is per 1 januari 2016 opvolgend werkgever geworden. [verweerder] was laatstelijk werkzaam als [bedrijfsnaam 2] . De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Het salaris bedraagt € 3.245,88 bruto per maand exclusief emolumenten.

2.3.

[verweerder] was van 1 januari 2016 tot ongeveer juli 2016 voor [verzoekster] werkzaam bij zijn voormalig werkgever [bedrijfsnaam 1] te [plaatsnaam 1] . In de periode van juli tot eind september 2016 verrichtte [verweerder] zijn werkzaamheden op de vestiging van [verzoekster] te [plaatsnaam 2] en gedeeltelijk in [plaatsnaam 1] , bij [bedrijfsnaam 1] . Vanaf eind september 2016 tot juni 2017 was hij op basis van detachering werkzaam bij [bedrijfsnaam 3] N.V. te [plaatsnaam 3] . Van juni 2017 tot 6 november 2017 was [verweerder] vanuit [verzoekster] gedetacheerd bij [bedrijfsnaam 4] N.V. te [plaatsnaam 3] .

2.4.

Op 6 november 2017 heeft [verweerder] een knie-operatie ondergaan. Vóór 6 november 2017 heeft [verzoekster] al met [verweerder] besproken dat de werkzaamheden bij [bedrijfsnaam 4] N.V. op korte termijn zullen eindigen en dat hij daarom bij terugkeer na zijn operatie te werk zal worden gesteld op de vestiging van [verzoekster] te [vestigingsplaats] .

2.5.

De bedrijfsarts schrijft op 26 november 2017 in zijn probleemanalyse/advies voor plan van aanpak re-integratie, voor zover hier van belang:

“Beperkingen:

Fysiek: zijn mobiliteit is beperkt, zoals lopen, staan, traplopen, (en knielen, hurken, bukken, etc, maar niet alle relevant voor zijn eigen werk) en op dit moment zelf autorijden. Dat betekent dat hij zelf een vervoersprobleem heeft, maar dat is in principe oplosbaar. Tijd voor behandeling (nu 3x/week) en zelf oefenen.

Mogelijkheden:

Medisch in principe geen urenbeperking om te kunnen werken (bijvoorbeeld zittend en “werkend met het hoofd”), afgezien van tijd voor behandeling en zelf oefenen. Gedacht kan worden aan werkzaamheden die hij normaal ook doet, zoals computerwerk, telefoonwerk, ondersteuning, etc, maar dan zonder (intensief) lopen en staan, etc. Dit kan zowel vanuit huis als op het werk. Houd wel rekening met eventueel aangepaste werkomstandigheden ( bijvoorbeeld een voor hem goede zitpositie met eventueel zijn been recht/hoog indien nodig, etc, maar dat kan samen afgestemd worden).

Overige relevante informatie

Zoals bekend is er sprake van herstel na een medische ingreep. Hij is nu bezig met intensieve revalidatie (zowel zelf als onder begeleiding) om het herstel te bevorderen. Ik begrijp dat hij niet werkt. Er zijn wel werkmogelijkheden.

Afweging & Advies

Prognose:

Totale revalidatieduur bij dit soort medische ingrepen duurt altijd 6-9-12 maanden, maar werken in eigen werk blijft mogelijk, rekening houdend met zijn verminderde mobiliteit.

Advies:

Maak samen afspraken danwel keuzes hoe, hoeveel en waar gewerkt kan worden, daarbij wel rekening houdend met zijn verminderde mobiliteit en tijd voor behandeling en zelf oefenen ( maar dat zou ook op het werk kunnen indien hij op het werk is). Neem bij vragen contact op met mij.”

2.6.

Op 10 januari 2018 schrijft de bedrijfsarts:

“stand van zaken:

Zoals bekend is er sprake van herstel na een medische ingreep. Er is sprake van goede vooruitgang en in principe zijn er geen medische beperkingen meer om volledig te kunnen werken, afgezien van tijd voor zelf oefenen. Ik begrijp dat hij nu niet werkt, maar wel in gesprek is met zijn (nieuwe) leidinggevende omtrent het oppakken van werkzaamheden.

Beperkingen:

Fysiek: zijn mobiliteit is nog niet optimaal en dit zal geleidelijk verder verbeteren, maar dit is geen belemmering om volledig te kunnen werken. Tijd voor behandeling ( nu 3x/week) en zelf oefenen kan een factor zijn om wel rekening mee te houden.

Mogelijkheden:

Medisch gezien geen beperking om volledig te kunnen werken (bijvoorbeeld zittend en “werkend met het hoofd”), afgezien van tijd voor behandeling en zelf oefenen. Gedacht kan worden aan eigen werkzaamheden die hij normaal ook doet, zoals computerwerk, telefoonwerk, ondersteuning, etc, maar dan zonder (intensief) lopen en staan etc. Dit kan zowel vanuit huis als op het werk. Houd wel rekening met eventueel aangepaste werkomstandigheden ( bijvoorbeeld een voor hem goede zitpositie met eventueel zijn been recht/hoog indien nodig).

Prognose:

Totale revalidatieduur bij dit soort medische ingrepen duurt altijd 6-9-12 maanden, maar werken in eigen werk blijft mogelijk en een ziekmelding is dan niet langer nodig.

Advies:

In principe zou hij volledig moeten kunnen werken in eigen werk ( = volledig produktief zijn) en een ziekmelding is dan ook niet langer nodig. Ik begrijp dat daarover al een gesprek gepland staat. Neem bij vragen contact op met mij.

vervolgafspraak

geen, ik heb de begeleiding afgeron”

2.7.

Op 18 januari 2018 heeft [verweerder] bij zijn leidinggevende de heer [A] verlof aangevraagd en gekregen tot 5 februari 2018. Op 2 februari 2018 bericht [verweerder] per Whatsapp aan zijn leidinggevende dat hij bij nader inzien op maandag 5 februari 2018 niet op het werk kan komen wegens een afspraak met de fysiotherapeut. Op dinsdag 6 februari 2018 is [verweerder] op de vestiging van [verzoekster] in [vestigingsplaats] verschenen. Hij is om 13:30 uur weer vertrokken, omdat hij oefeningen moest doen. Op woensdag 7 november 2018 is [verweerder] niet op de vestiging in [vestigingsplaats] verschenen. Op donderdag 8 februari 2018 is [verweerder] op het werk geweest tot 13:30 uur en op vrijdag 9 februari 2018 is hij niet op de werkplek aanwezig geweest.

2.8.

Op 12 februari 2018 heeft [verzoekster] , in de persoon van de heer [B] , manager business unit, mevrouw [C] , HR manager, en de heer [A] , leidinggevende, met [verweerder] gesproken over zijn inzetbaarheid. [verzoekster] heeft [verweerder] in dat gesprek voorgehouden dat hij volgens de bedrijfsarts per 10 januari 2018 volledig inzetbaar is voor het eigen werk, dat is dus 36 uur per week, maar dat hij zich feitelijk niet meer dan 17 uur per week voor werk beschikbaar houdt. [verzoekster] heeft [verweerder] gevraagd een werkschema aan te leveren met het uitgangspunt dat hij tenminste 30 uur per week, tussen 08:00 en 18:00 uur, op kantoor in [vestigingsplaats] aanwezig is voor het verrichten van werkzaamheden en hij 6 uur per week afwezig is voor revalidatie (bezoek aan fysiotherapeut en zelf oefeningen doen).

2.9.

Diezelfde dag meldt [verweerder] ’s avonds per Whatsapp aan zijn leidinggevende dat hij de volgende dag niet aanwezig zal zijn wegens ‘niet in de mood na het gesprek, een ziek kind en een kind dat scholen moet bezoeken’. Ook op 14 februari 2018 is [verweerder] niet op de vestiging in [vestigingsplaats] verschenen.

2.10.

Op 15 februari 2018 vindt een gesprek plaats tussen [B] en [C] namens [verzoekster] enerzijds en [verweerder] anderzijds. Aan hem wordt een werkrooster overhandigd, uitgaande van 30 uur per week werken op kantoor in [vestigingsplaats] en 6 uur per week afwezigheid wegens revalidatie. [verweerder] krijgt eenmalig de gelegenheid dit werkrooster nog aan te passen, mocht dit hem beter uitkomen.

2.11.

Per e-mailbericht van 16 februari 2018 stuurt [verweerder] aan [B] , [A] en [C] een aangepast werkrooster toe met de volgende toelichting, voor zover hier van belang:

“Hierbij de aanpassingen die ik daar graag in wil verwerken:

Lunchpauze op maandag en vrijdag wil ik graag aanpassen van 12:00uur naar 13:30 zodat ik tijdig bij mij fysiotherapeut kan aankomen. Dat betekent dat ik ipv 14.00uur vertrek 13.30vertrek

Woensdagmiddag kan ik niet ivm prive dus deze 4 uur verplaatst ik naar de woensdagochtend om de gewenste 30 uur op kantoor te [vestigingsplaats] kunnen zijn

De beschikbare uren en mogelijke wijzigingen van afspraak moet ik nog voorleggen aan mijn fysio om de mogelijkheden te bekijken, zoals het nu naar uit ziet betreft dit alleen de woensdag (zolang zoals door [voornaam van B] aangegeven de coulance van [verzoekster] geldt t/m april, revalidatie zal naar verwachting nog ongeveer 9 maanden duren).

Ook zal zoals gewenst ik met [voornaam van A] overleggen als ik afwijk van het gemaakte rooster hoe ik de 30 uren op kantoor zal invullen, zodat ik niet in de problemen kom als ik op deze tijden niet op kantoor ben . (denk aan verlof of verschuiven tijden).

Maandag en dinsdag heb ik verlof opgenomen (zie afas), beide zodat ik de ruimte heb de eerder gemaakte medische afspraken door te laten gaan. (Maandag fysio, Dinsdag ziekenhuis).”

2.12.

Op donderdagochtend 22 februari 2018 meldt [verweerder] zich via Whatsapp ziek bij zijn leidinggevende. Op 23 februari 2018 informeert [verweerder] zijn leidinggevende via Whatsapp dat hij nog steeds ziek is en heeft overgegeven, maar dat hij graag even wil langskomen om te praten.

2.13.

Tijdens het gesprek op 23 februari 2018 overhandigt [verzoekster] aan [verweerder] een brief gedateerd 22 februari 2018, waarin een formele waarschuwing is opgenomen met de volgende conclusie:

“Vanaf je hersteldmelding heb jij je stelselmatig niet aan regels en afspraken gehouden. Je hebt een verplichting om 36 uur per week werkzaamheden uit te voeren, maar je bent vaker niet dan wel aanwezig.

Het is binnen [verzoekster] een goede gewoonte om de bezetting als team met elkaar te regelen. Jij hebt in de afgelopen periode ruimschoots verlof – geoorloofd en ongeoorloofd – opgenomen. Meerdere gesprekken om tot een oplossing te komen hebben niet tot enige verbetering geleid.

Tot op heden heb je geen schema aangeleverd dat binnen de gegeven kaders past. Daarmee is er geen afspraak tot stand gekomen en dien jij je aan het rooster te houden dat [voornaam van B] jou heeft overhandigd.

In de aankomende twee maanden zal er geen goedkeuring op verlofaanvragen gegeven worden. Ben je alsnog ongeoorloofd afwezig zullen wij de uren op je salaris inhouden. Tevens loop je risico op ontslag.

Een ziekmelding zullen wij zonder een arbeidsongeschiktheidsverklaring van een daartoe bevoegde arts niet accepteren.

Wij verwachten in de toekomst van je dat je tijdig je verlof conform de [verzoekster] geldige regels aanvraagt en alleen afwezig bent als je ook de goedkeuring van je Team Manager hebt ontvangen. Dit verlof dien je tijdig aan te vragen.

Dit is een formele waarschuwing welke in het personeelsdossier opgenomen zal worden.”

2.14.

Na afloop van het gesprek schrijft [verweerder] aan zijn leidinggevende een e-mailbericht onder de aanhef: “richting huis niet in staat te werken”, met cc aan [C] en [B] :

“Zoals afgelopen week al meerdere malen aangegeven voel ik mij de laatste dagen/week zeer beroerd, waarbij ik mij gisteren heb ziekgemeld wegens stress slaapgebrek niet kunnen concentreren en niet veilig is zo de weg op te gaan.

Vanochtend ben ik vol goede moet opgestaan om nogmaals in gesprek te kunnen gaan over de uren diegeëistworden dat ik hier op kantoor aanwezig ben dat dit niet redelijk is in combinatie ben met mijn revalidatie en prive.

Vanochtend ben ik eerst door spanningen en beroerd te voelen eerst nog moeten overgeven, maar heb toch doorgezet om met [voornaam van A] in gesprek te komen dat ik dit niet kan volhouden op deze manier.

(…) heb nogmaals getracht voor te stellen of het mogelijk is eerst de ochtenden hier aanwezig te zijn tot ik moet vertrekken voor behandeling en de middag mogelijk vanuit huis verdere taken op te pakken wat naar mijn idee prima te doen is uit de weatherman rol of eventueel andere zaken op te willen pakken.

Ik kreeg daarop het antwoord dat dit niet mogelijk is, ik niet meewerk geen voorstellen doe alleen belemmeringen aangeef en kreeg de brief met de formele waarschuwing die ook onderweg is naar mijn huis.

Er kunnen geen verdere afspraken gemaakt worden buiten het kader om de 30 uur aanwezig te zijn op kantoor te [vestigingsplaats] en thuiswerken is geen optie.

Hierop heb ik aangegeven dat ik op deze manier nog meer spanningen en stress krijg en dat ik nu niet in staat ben verder te blijven op kantoor.

[voornaam van B] gaf aan dat afwezigheid niet getolereerd wordt en [voornaam van C] van HR onderweg is naar kantoor en dat ik de tijd heb om de brief door te nemen en met haar dit verder door te nemen.

Hierop heb ik aangegeven dat als zij niet geloven dat ik in staat ben te kunnen werken mij ook gevraagd kan worden door te sturen naar de arbo arts, maar hier wordt geen gehoor aan gegeven. (…)”

Na het versturen van dit e-mailbericht is [verweerder] naar huis gegaan.

2.15.

In reactie daarop ontvangt [verweerder] op 23 februari 2018 een tweede waarschuwing. [C] schrijft namens [verzoekster] :

“Vandaag hebben wij jou persoonlijk een brief met een formele waarschuwing overhandigd. Die formele waarschuwing ziet op het feit dat je keer op keer ongeoorloofd afwezig bent en de met jou gemaakte afspraken niet nakomt. Helaas blijkt ook de overhandiging van de brief jou niet tot de orde te roepen. Sterker nog, direct na overhandiging van de brief ben je zonder geldige reden en zonder toestemming van het werk vertrokken. Deze mail geldt als een allerlaatste waarschuwing. Vanaf nu houd jij je aan de gemaakte afspraken. Een volgende keer dat jij ongeoorloofd afwezig bent, leidt dit onherroepelijk tot ontslag op staande voet.”

2.16.

[verweerder] heeft op 27 februari 2018 de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts doet verslag van dat consult. Hij schrijft onder meer:

“Conclusie en Advies:

Er is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Hij ervaart diverse klachten en beperkingen en dat is passend bij deze situatie.

In principe is de oorzaak van het niet kunnen werken niet gelegen in ziekte en/of medisch gebrek, maar heeft de aanvankelijke ziekmelding wel een rol hierbij. De werkwijzer “arbeidsconflicten”van STECR.nl is van toepassing. Kort samengevat is mijn advies als volgt: Maak samen afspraken om in gesprek met elkaar te komen en te blijven tot de situatie is opgelost, bij voorkeur bijgestaan door onafhankelijke derden of bijvoorbeeld een Mediator. (…) NB het is niet logisch om nu te verwachten dat hij kan werken in eigen werk, gezien de klachten en beperkingen die hij nu ervaart. Maak ook daarover duidelijke afspraken qua afwezigheid, verwachtingen, termijnen en vervolgafspraken etc. Mocht er na het oplossen van de situatie nog sprake zijn van beperkingen die op dat moment van invloed zijn op het wel of niet kunnen werken, dan kan een nieuwe afspraak gemaakt worden.

Vervolgafspraak:

Zo nodig”

2.17.

Vervolgens hebben partijen onder begeleiding van een mediator met elkaar gesproken. Er vinden in totaal 6 inhoudelijke mediationsessies plaats. Partijen komen niet nader tot elkaar.

2.18.

Op 1 mei 2018 meldt [verweerder] zich opnieuw ziek. Hij bezoekt de bedrijfsarts op 9 mei 2018. De bedrijfsarts constateert geen ziekte of medisch gebrek, maar een onopgelost arbeidsconflict en adviseert de focus te leggen op het vraagstuk of er voldoende onderling vertrouwen is om met elkaar verder te gaan in de toekomst. Zijn advies is samen opnieuw in gesprek te gaan. Daarop hebben partijen nog een keer, onder begeleiding van een mediator, met elkaar gesproken. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.19.

[verzoekster] heeft [verweerder] na afloop van de mediation niet opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden. Zij heeft het loon doorbetaald.

2.20.

[verweerder] is op 26 februari 2018 voor het laatst op het kantoor in [vestigingsplaats] geweest. Hij heeft sindsdien geen werkzaamheden meer voor [verzoekster] verricht.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub e of h BW:

Primair:

ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn op grond van ernstig verwijtbaar handelen, zonder rekening te houden met de geldende opzegtermijn;

voor recht te verklaren dat [verzoekster] geen transitievergoeding is verschuldigd;

[verweerder] te veroordelen in de proceskosten en nakosten met de wettelijke rente;

Subsidiair:

ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn op grond van verwijtbaar handelen, zonder rekening te houden met de geldende opzegtermijn;

[verweerder] te veroordelen in de proceskosten en nakosten met de wettelijke rente;

Meer subsidiair:

ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn op grond van andere omstandigheden, zonder rekening te houden met de geldende opzegtermijn;

[verweerder] te veroordelen in de proceskosten en nakosten met de wettelijke rente.

3.2.

[verzoekster] voert daartoe
primairaan dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door te weigeren werkzaamheden te verrichten, door een verstoorde arbeidsverhouding te creëren die zo ernstig is dat de arbeidsrelatie niet kan voortduren, door werkinstructies te negeren en zijn werkplek zonder gerechtvaardigde reden te verlaten, toezeggingen niet na te komen en aan te sturen op conflicten. Van [verzoekster] kan dan ook in redelijkheid niet worden gevergd het dienstverband in stand te houden. Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen verzoekt [verzoekster] de kantonrechter voor recht te verklaren dat zij aan [verweerder] geen transitievergoeding is verschuldigd.

Subsidiair, voor het geval de kantonrechter oordeelt dat van ernstig verwijtbaar handelen geen sprake is, stelt [verzoekster] dat [verweerder] op voormelde gronden verwijtbaar heeft gehandeld, reden waarom de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.

Meer subsidiair, voor het geval de kantonrechter oordeelt dat [verweerder] evenmin verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoekster] , dan geldt dat de situatie op de werkvloer onwerkbaar is geworden en [verweerder] niet meer te werk gesteld kan worden omdat hij al maanden weigert zijn werk te doen. [verzoekster] heeft al maandenlang het loon doorbetaald zonder dat vanuit [verweerder] enige vorm van medewerking aan een oplossing wordt verleend. Zijn team en de organisatie zijn alle vertrouwen verloren. Onduidelijk is hoe [verzoekster] hem nog werk kan laten verrichten. Om die reden is [verzoekster] van oordeel dat sprake is van andere redenen op grond waarvan niet van haar kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

Vanwege het (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] en het feit dat hij weigert te werken is herplaatsing niet aan de orde.

4.Het verweer

4.1.

[verweerder] voert verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzoekt hij de kantonrechter te bepalen dat de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] en rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn, alsmede [verzoekster] te veroordelen om aan hem de transitievergoeding te betalen en een billijke vergoeding van € 12.354,00 bruto, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

4.2.

[verweerder] voert daartoe aan dat van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten aan zijn kant geen sprake is. Hij weigert geen werk, maar [verzoekster] roept hem niet op voor werk. De vermeende verstoorde arbeidsrelatie is niet aan [verweerder] te wijten. [verzoekster] had dit kunnen voorkomen door een re-integratieplan te maken. [verweerder] heeft de (steeds wisselende) instructies van [verzoekster] opgevolgd door de behandelingen van de fysiotherapeut eerst vroeg in de ochtend te plannen of dan weer aan het eind van de middag.

5.De beoordeling

5.1.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. [verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of andere omstandigheden, in de zin van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 669 lid 3, aanhef en onder e of h BW. Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.

5.2.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dit is niet het geval.

5.3.

Over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, wordt het volgende overwogen.

Primair: ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

5.4.

[verzoekster] verzoekt primair om ontbinding op grond van
ernstig verwijtbaarhandelen of nalaten en subsidiair op grond van
verwijtbaarhandelen of nalaten. Dat onderscheid is echter niet gebaseerd op de wet. De opzeggingsgrond “
ernstig verwijtbaarhandelen of nalaten” komt niet voor in artikel 7:669 lid 3 BW. Het primaire ontbindingsverzoek is reeds daarom niet toewijsbaar. Op de vraag of sprake is van
ernstigeverwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] behoeft alleen te worden ingegaan in het geval de kantonrechter oordeelt dat er een redelijke grond bestaat voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk in het kader van de vraag op welke termijn de ontbinding moet plaatsvinden en de vraag of [verzoekster] aan [verweerder] de wettelijke transitievergoeding is verschuldigd.

Subsidiair: verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond)

5.5.

Het verwijt dat [verzoekster] [verweerder] maakt komt er in de kern op neer dat [verweerder] volgens [verzoekster] weigert zijn werkzaamheden op te pakken nadat de bedrijfsarts op 10 januari 2018 heeft geoordeeld dat hij volledig arbeidsgeschikt is. [verweerder] heeft naar aanleiding van het oordeel van de bedrijfsarts dat hij volledig arbeidsgeschikt is geen deskundigenoordeel aangevraagd. Dit betekent dat [verweerder] ongeoorloofd afwezig is en zich schuldig maakt aan werkweigering, zo stelt [verzoekster] .

5.6.

Ter zitting is de kantonrechter echter gebleken dat [verweerder] het eens is met het oordeel van de bedrijfsarts dat hij per 10 januari 2018 volledig geschikt is voor het eigen werk. Op vragen van de kantonrechter heeft [verzoekster] ter zitting verklaard dat zij [verweerder] na 10 januari 2018 niet schriftelijk heeft opgeroepen om op een bepaalde dag en op een bepaalde tijd op de locatie in [vestigingsplaats] te verschijnen, waarbij zij hem heeft gewezen op de gebruikelijke sanctie bij niet-verschijnen, namelijk stopzetting van de loonbetaling. In plaats daarvan zijn partijen blijven discussiëren niet over de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] , maar over de werktijden en de werklocatie. Uiteindelijk constateert de bedrijfsarts dat sprake is van een arbeidsgeschil, dat aan werkhervatting in de weg is komen te staan. [verzoekster] heeft ter zitting bevestigd dat zij [verweerder] ook na afloop van het mediationtraject niet heeft opgeroepen voor het verrichten van werk, maar dat zij ervoor heeft gekozen een ontbindingsverzoek in te dienen. Op grond van de hiervoor omschreven gang van zaken kan niet worden geoordeeld dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerder] wegens werkweigering.

5.7.

Evenmin kan worden gesteld dat het ontstane arbeidsgeschil enkel het gevolg is van het (verwijtbaar) handelen of nalaten van [verweerder] . Daarvan kan naar het oordeel van de kantonrechter aan beide partijen een verwijt worden gemaakt. De bedrijfsarts heeft [verzoekster] in zijn advies van 26 november 2017 al uitgenodigd om zonodig contact op te nemen over “hoe, hoeveel en waar gewerkt kan worden, rekening houdend met de verminderde mobiliteit en tijd voor behandeling en zelf oefenen”. In het advies van 10 januari 2018, waarin de bedrijfsarts [verweerder] volledig arbeidsgeschikt heeft verklaard, wordt herhaald dat rekening moet worden gehouden met de fysiotherapiebehandelingen en zelf oefenen. Wederom nodigt de bedrijfsarts [verzoekster] uit om contact op te nemen als een en ander niet duidelijk is (zie hiervoor onder r.o. 2.6.). Precies over dit onderwerp is tussen partijen onenigheid ontstaan en ook blijven bestaan. [verweerder] heeft dit advies van de bedrijfsarts kennelijk zo begrepen dat hij, ook nadat hij volledig arbeidsgeschikt was verklaard, alleen die uren behoefde te werken die zouden resteren rond de planning van de fysiotherapiebehandelingen, de oefeningen thuis en zijn gebruikelijke vrije woensdagmiddag en dat zijn werkzaamheden gedurende de periode van revalidatie daarop moeten worden aangepast. [verzoekster] daarentegen heeft benadrukt dat de bedrijfsarts [verweerder] per 10 januari 2018 volledig arbeidsgeschikt heeft verklaard en dat hij daarom weer 36 uur per week het eigen werk moet verrichten. De bedrijfsarts vraagt enkel dat zij [verweerder] in de gelegenheid stelt fysiotherapie te volgen. Zij meent dat zij die gelegenheid ook voldoende heeft geboden door hem (vooralsnog) 6 uur per week vrij te stellen van arbeid, met behoud van loon.

5.8.

Het had in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van [verzoekster] gelegen om tijdig de hulp van de bedrijfsarts in te schakelen en hem om nader advies te vragen. Daarmee had een arbeidsconflict mogelijk voorkomen kunnen worden. De kantonrechter is overigens van oordeel dat [verweerder] er in redelijkheid niet van uit heeft kunnen en mogen gaan dat hij de fysiotherapiebehandelingen en oefeningen volledig gedurende werktijd kon laten plaatsvinden (dat zijn 3 behandelingen per week à 2 uur, te vermeerderen met reistijd) en dat zijn werkzaamheden gedurende de gehele revalidatieperiode van (maximaal) 12 maanden daarop zouden moeten worden aangepast. [verweerder] lijkt eraan voorbij te gaan dat hij op 10 januari 2018 volledig geschikt is verklaard voor het eigen werk. Van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid is geen sprake meer. Dat hij tijd moet vrij maken voor fysiotherapie ligt onder die omstandigheden in zijn risicosfeer en het is primair zijn verantwoordelijkheid om dit zo te regelen dat hij ten opzichte van [verzoekster] aan zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst kan blijven voldoen. [verzoekster] is [verweerder] voldoende tegemoet gekomen door hem (vooralsnog) 6 uur per week vrij te stellen van werkzaamheden, met behoud van loon. Ook is voldoende komen vast te staan dat zij [verweerder] heeft aangeboden de werkplek aan te passen, conform het advies van de bedrijfsarts, maar dat [verweerder] niet heeft voldaan aan het verzoek van [verzoekster] om haar de daarvoor benodigde informatie te verstrekken. [verzoekster] heeft de arbeidsverhouding echter op scherp gezet door te dreigen met ontslag op staande voet en de herhaalde ziekmeldingen van [verweerder] wegens ernstige spanningsklachten, (aanvankelijk) niet te accepteren. Zoals hiervoor al overwogen had [verzoekster] in een veel eerder stadium de bedrijfsarts moeten informeren over de gerezen problemen rond de werktijden en werklocatie. Als het daarna nog nodig zou zijn geweest om een sanctie te stellen op niet-verschijnen, dan had zij moeten kiezen voor de stopzetting van het loon in plaats van voor een zware maatregel als een ontslag op staande voet.

5.9.

Op grond van al het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van een voldragen e-grond, dat is verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW.

Meer subsidiair: overige omstandigheden (de h-grond)

5.10.

[verzoekster] heeft aan deze ontbindingsgrond grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan de e-grond, het gestelde verwijtbaar handelen en nalaten van [verweerder] , namelijk: werkweigering, het niet opvolgen van redelijke werkinstructies, het veroorzaken van een arbeidsgeschil en een vertrouwensbreuk. De kantonrechter constateert dat [verzoekster] haar ontbindingsverzoek niet op de g-grond heeft gebaseerd (de verstoorde arbeidsverhouding). De h-grond is niet bedoeld voor het repareren van de andere ontslaggronden, in het geval deze niet voldoende kunnen worden onderbouwd. De kantonrechter ziet geen aanleiding vooruit te lopen op een eventuele wetswijziging, waarbij onder een nieuw in te voeren i-grond wel diverse ontslaggronden gecombineerd kunnen worden (volgens het wetsvoorstel Wet Arbeidsmarkt in Balans). Het beroep van [verzoekster] op de h-grond kan daarom niet slagen.

Conclusie

5.11.

Een redelijke grond voor opzegging, en daarmee voor ontbinding, van de arbeidsovereenkomst van partijen, ontbreekt. Het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen, evenals de overige verzoeken van [verzoekster] . Aan de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerder] wordt niet toegekomen.

5.12.

[verzoekster] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden, tot deze beschikking, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

wijst de verzoeken van [verzoekster] af;

6.2.

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 13 september 2018.