ECLI:NL:RBMNE:2018:4070

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 6346743 UC EXPL 17-12677 LH/1040

Vonnis van 1 augustus 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Accon avm groep B.V.,

gevestigd te Goes,

verder ook te noemen Accon,

eisende partij,

gemachtigde: mr. J.T. Gommer,

tegen:

de naamloze vennootschap

ASR Levensverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen ASR,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. M.W. Minnaard.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 31 augustus 2017 (met 11 producties);

- de conclusie van antwoord (met twee producties);

- de conclusie van repliek (met drie producties);

- de conclusie van dupliek.

1.2.

Op verzoek van Accon hebben de gemachtigden van partijen gelegenheid gekregen om de zaak op de zitting van 1 juli 2018 te bepleiten. Zij hebben dat gedaan aan de hand van pleitnota’s die bij de stukken zijn gevoegd. Namens Accon zijn de heren [A] , lid van de raad van bestuur, en [B] , adviseur arbeidsvoorwaarden, aanwezig geweest. Namens ASR zijn de heren [C] , jurist en teammanager, [D] , specialist verslaglegging gesepareerde accounts, [E] , jurist, en [F] , adjunct-directeur pensioenbedrijf aanwezig geweest. Zij hebben antwoord gegeven op vragen van de kantonrechter. Daarvan heeft de griffier aantekening gehouden. De zitting is korte tijd onderbroken om partijen gelegenheid te geven voor overleg. Dat heeft niet tot een minnelijke regeling geleid.

1.3.

Daarna is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen enerzijds ZR Echt B.V., een rechtsvoorganger van Accon, als verzekeringnemer, en anderzijds (de rechtsvoorganger van) ASR, als verzekeraar, is medio 2011 een uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 23 e.v. Pensioenwet tot stand gekomen. Deze overeenkomst (getiteld
‘Uitvoeringsovereenkomst Middelloonregeling tussen ASR Levensverzekering N.V. en ZR Echt B.V.’, hierna de uitvoeringsovereenkomst te noemen) strekt ter uitvoering van de pensioenovereenkomsten die ZR Echt B.V. heeft gesloten met haar werknemers die op 31 december 2007 reeds deelnemer waren aan de op dat moment geldende pensioenregeling van rechtsvoorgangers van ZR Echt B.V. en de werknemers die bij (een rechtsvoorganger van) ZR Echt B.V. vóór 1 juli 2008 in dienst zijn getreden en die in de periode tussen 1 januari 2008 en 1 juli 2008 21 jaar of ouder waren. Het gaat hierbij nog om 48 actieve werknemers. Tijdens de pleidooien is namens ASR verklaard dat het in totaal om de pensioenen van 423 (gewezen) deelnemers, slapers en gepensioneerden meegerekend. De uitvoeringsovereenkomst is (met terugwerkende kracht) in werking getreden per 1 januari 2008 (het is een voortzetting van een eerdere overeenkomst van 1 januari 2005) en is geëindigd op 31 december 2011. De pensioenaanspraken en -rechten van de betrokken werknemers, op onder meer ouderdomspensioen in de vorm van een middelloonregeling, zijn nader uitgewerkt in het
‘Pensioenreglement Middelloonregeling van ZR Echt B.V.’(hierna: het pensioenreglement).

2.2.

In artikel 1 lid 6 van de uitvoeringsovereenkomst (
‘Voorwaardelijke toeslagverlening’) is bepaald:
‘De verzekeringnemer heeft de ambitie om jaarlijks de opgebouwde pensioenaanspraken van (gewezen) deelnemers en de ingegane pensioenen te verhogen. De hoogte van deze toeslag is afhankelijk van de middelen in het pensioenfonds.

(-)
De voorwaardelijke toeslagverlening wordt gefinancierd uit de middelen die beschikbaar komen uit het toeslagfonds. ASR Verzekeringen stort namens de verzekeringnemer ieder jaar de rentewinst die beschikbaar komt uit de met ASR Verzekeringen overeengekomen jaarlijkse rentewinstdeling in het toeslagfonds. De middelen van het toeslagfonds zullen alleen worden aangewend voor de financiering van toeslag op pensioenen. De beschikbare middelen worden als koopsom aangewend, zodanig dat:∙de opgebouwde pensioenaanspraken van deelnemers; en∙de opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers; en∙de ingegane pensioenen met een gelijk percentage worden verhoogd.’

Artikel 2 van de uitvoeringsovereenkomst (
‘Tarief’) bepaalt:
‘(-)Administratie. Bij het uitvoeren van de pensioenregeling wordt door ASR Verzekeringen een uitgebreid pakket van werkzaamheden verricht. In verband hiermee is in het tarief een opslag voor administratiekosten verwerkt van 3,00% van de bruto koopsom. (-)Toekomstige renteontwikkeling. De verzekeringen zijn gebaseerd op een rentevoet van 3,00%. In verband met de levenslange garantie van de pensioenaanspraken is voor het risico dat in de toekomst de reële rentevoet daalt beneden deze rentevoet, jaarlijks 0,10% van de vanaf 1 januari 2005 opgebouwde voorziening verzekeringsverplichtingen verschuldigd. Deze kosten worden rechtstreeks in de rekening-courant geboekt. (-)Vermogensbeslag. De Nederlandsche Bank verplicht verzekeraar bij het aangaan van een pensioenverzekering een bepaalde solvabiliteitsreserve aan te houden. In verband hiermee is jaarlijks 0,20% van de vanaf 1 januari 2005 opgebouwde voorziening verzekeringsverplichtingen verschuldigd. Deze kosten worden rechtstreeks in de rekening-courant geboekt.’

Artikel 3 van de uitvoeringsovereenkomst
(‘Gesepareerd depot en winstdeling’) luidt:
‘De administratie achter de uitvoeringsovereenkomst tussen de verzekeringnemer en ASR Verzekeringen wordt ondergebracht in een separate administratieve eenheid: het gesepareerde depot. (-)Beleggingen. De beleggingen die binnen het gesepareerde depot worden aangehouden zijn eigendom van ASR Verzekeringen. De beslissingsbevoegdheid voor het beleggingsbeleid ligt bij ASR Verzekeringen. (-)Beheerkosten. Voor het beheer van de beleggingen in vastrentende waarden is een procentuele vergoeding verschuldigd die aan het begin van elk kwartaal door ASR Verzekeringen in rekening wordt gebracht via de rekening courant. (-) De kosten voor het beheer van de zakelijke waarden worden niet door ASR Verzekeringen in rekening gebracht, maar binnen de fondsen zelf verrekend (-).Weerstandsvermogen. Met het oog op de beleggings- en verzekeringsrisico’s wordt binnen het gesepareerde depot een weerstandsvermogen aangehouden. Het maximale weerstandvermogen bedraagt 6% van de waarde van de beleggingen. (-)Rentewinstdeling. Na afloop van elk boekjaar wordt de in het verzekeringstarief verwerkte rentevoet vergeleken met het werkelijke rendement en wordt het resultaat op intrest vastgesteld. (-) Met dit resultaat wordt een eventueel negatief saldo resultaat op intrest uit het voorgaande boekjaar verrekend. Hierna resteert een positief of een negatief saldo:∙Bij een negatief saldo wordt het weerstandvermogen gebruikt om het saldo aan te zuiveren. Als er na verrekening met het weerstandsvermogen een negatief saldo resteert, wordt dit als negatief saldo resultaat op intrest doorgeschoven naar het volgende boekjaar.∙Bij een positief saldo wordt 50% aangewend voor opbouw van het weerstandsvermogen. De overige 50% komt als rentewinstdeling beschikbaar. Als het opgebouwde weerstandsvermogen na bepaling van de beschikbare rentewinstdeling meer bedraagt dan het maximum weerstandsvermogen, wordt het meerdere onttrokken aan het weerstandsvermogen en toegevoegd aan de beschikbare rentewinstdeling. Beschikbare rentewinstdeling wordt geboekt in het toeslagfonds (-).’

Over de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst bepaalt artikel 7 lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst (
‘Na afloop van de contractsperiode’):
‘Na afloop van de contractsperiode zijn er op de beëindigingsdatum van de uitvoeringsovereenkomst drie mogelijkheden: 1. een nieuwe overeenkomst sluiten tegen nieuwe voorwaarden; of: 2. de verzekeringen premievrij bij ASR Verzekeringen achterlaten, of: 3. collectieve waardeoverdracht. (-) Voorafgaand aan de beëindigingsdatum van de uitvoeringsovereenkomst dient de verzekeringnemer een onherroepelijke keuze gemaakt te hebben. (-) a.Nieuwe overeenkomst. Een nieuwe uitvoeringsovereenkomst wordt aangegaan op de voorwaarden en met toepassing van de tarieven die dan worden overeengekomen. Het toeslagfonds blijft doorlopen en het saldo van het toeslagfonds wordt doorgeschoven naar de nieuwe contractsperiode. Het eventuele negatieve saldo resultaat op intrest of een weerstandsvermogen worden eveneens doorgeschoven naar de nieuwe contractsperiode.

b.De verzekeringen premievrij bij ASR Verzekeringen achterlaten. De verzekeringen waarvoor op de beëindigingsdatum premie is verschuldigd worden verlaagd tot de premievrije waarde. Verzekeringen op risicobasis vervallen. Voor de administratie is jaarlijks een vergoeding verschuldigd van 0,25% van de voorziening verzekeringsverplichtingen van deze verzekeringen. Voor het risico van toekomstige renteontwikkeling bedraagt deze vergoeding 0,10% van de vanaf 01-01-2005 opgebouwde voorziening verzekeringsverplichtingen. De kosten voor vermogensbeslag zijn 0,20% van de vanaf 01-01-2005 opgebouwde voorziening verzekeringsverplichtingen. Deze vergoedingen worden in rekening gebracht bij de verzekeringnemer. (-) Het rentewinstdelingssysteem wordt ongewijzigd voortgezet zolang de voorziening verzekeringsverplichtingen ten minste € 8.000.000,00 bedraagt en het bedrag aan nominaal ingegaan pensioen op jaarbasis niet meer bedraagt dan 5% van de totale voorziening verzekeringsverplichting. (-). c.Collectieve waardeoverdracht. Bij keuze voor collectieve waardeoverdracht van de opgebouwde pensioenaanspraken en ingegane pensioenen aan het einde van de contractsperiode gelden de volgende bepalingen. Collectieve waardeoverdracht houdt in dat de waarde van het gesepareerde depot, inclusief alle verplichtingen in het depot, wordt overgedragen aan een andere, bevoegde pensioenuitvoerder. Deze collectieve overdracht vindt plaats in de vorm van overdracht van de reële beleggingen of, als dit niet mogelijk is, in liquiditeiten (zijnde de liquidatieopbrengst van de beleggingen), met de daartegenover staande verplichtingen (-).’

In de bijlage ‘Toeslagfonds’, die deel uitmaakt van de uitvoeringsovereenkomst, is het doel van het toeslagfonds omschreven als:
‘het opbouwen van vermogen ter financiering van toeslagen als omschreven in het onderdeel “Voorwaardelijke toeslagverlening” in artikel 1 van deze uitvoeringsovereenkomst. Daartoe wordt de beschikbare rentewinst, uit hoofde van de door de verzekeringnemer en ASR Verzekeringen overeengekomen rentewinstdeling, in het toeslagfonds gestort. De op basis van het pensioenreglement verleende toeslagen worden verzekerd bij ASR Verzekeringen en de daarvoor benodigde koopsom wordt onttrokken aan het toeslagfonds. Toeslagen worden verleend op basis van de beschikbare middelen uit het toeslagfonds. Als er als gevolg van de maximering van de toeslag een structureel overschot aan middelen in het toeslagfonds ontstaat, wordt overlegd met de verzekeringnemer over de wijze waarop het overschot kan worden teruggebracht tot een acceptabel niveau. Een overschot aan middelen in het toeslagfonds komt nooit ten goede aan de verzekeringnemer. In het toeslagfonds gestorte gelden kunnen niet worden verrekend met schuldvorderingen op de verzekeringnemer. Evenmin kunnen zij terugvloeien naar de verzekeringnemer. (-) Het toeslagfonds wordt aan het einde van de contractsperiode en bij bedrijfsbeëindiging ongewijzigd voortgezet. Als de rentewinstdeling op enig moment wordt beëindigd, wordt het toeslagfonds voortgezet zolang het toeslagfonds over middelen beschikt.’

2.3.

In artikel 3 van het pensioenreglement is het karakter van de pensioenregeling omschreven als
‘een uitkeringsovereenkomst in de zin van de Pensioenwet. De pensioenaanspraken worden verworven op basis van een middelloonregeling.’Hetgeen in artikel 16 van het pensioenreglement is bepaald over de
‘Voorwaardelijke toeslagen op pensioenen’komt overeen met het bepaalde in artikel 1 lid 6 van de uitvoeringsovereenkomst. Artikel 1 lid 4 van de uitvoeringsovereenkomst luidt:
‘(-) Indien de verzekeringnemer voornemens is de pensioenovereenkomst te wijzigen, dient hij ASR Verzekeringen voorafgaand aan de wijziging over de inhoud daarvan schriftelijk op de hoogte te brengen. ASR Verzekeringen zal beoordelen of de wijziging voldoet aan de wet- en regelgeving en of de wijziging door ASR Verzekeringen kan worden uitgevoerd. (-) De wijziging van de pensioenovereenkomst is ten opzichte van ASR Verzekeringen pas van kracht als ASR Verzekeringen zich schriftelijk akkoord heeft verklaard met de wijziging (-).’

2.4.

De uitvoeringsovereenkomst tussen ASR en Accon is per 31 december 2011 geëindigd. Accon heeft haar pensioenregeling met ingang van 1 januari 2012 ondergebracht bij een andere verzekeraar (Avéro Achmea). Vanaf 1 januari 2012 wordt bij ASR dus voor de betrokken werknemers geen pensioen meer opgebouwd. In dat kader heeft Accon ASR verzocht om over te gaan tot opheffing van het gesepareerd beleggingsdepot, zulks vanwege de daaraan voor haar verbonden kosten en het lage rendement van de beleggingen. Intussen was ook een achterstand in de premiebetaling ontstaan. Accon wenste deze achterstand, in het kader van een
‘package deal’, te verrekenen met hetgeen zij bij opheffing van het gesepareerd beleggingsdepot aan uitkering van ASR verwachtte. Naar aanleiding van het overleg dat partijen hierover met elkaar hebben gevoerd, heeft ASR bij brief van 25 februari 2014 aan Accon meegedeeld dat zij er bij bleef dat Accon het openstaande saldo in de rekening-courant aan haar diende te voldoen, omdat er
‘in het opheffen van het beleggingsdepot geen positieve financiële ruimte’zat, nu de marktwaarde van de beleggingen (per ultimo 2013 geschat op € 17,2 miljoen) lager was dan de marktwaarde van de voorziening verzekeringsverplichtingen (toen geschat op € 18,9 miljoen). ASR deed Accon in deze brief het volgende voorstel:
‘Omdat wij begrijpen dat ACCON/AVM het beleggingsdepot wenst te beëindigen, in tegenstelling tot de huidige getekende overeenkomst, gezien de kostenload in verhouding tot de winstpotentie, willen wij aan deze wens tegemoet komen. Wij stellen dan ook voor het depot met ingang van 1 januari 2014 te beëindigen waarna zowel de kosten van het depot alsmede de winstdeling erover komen te vervallen. Voorwaarde hiervoor is dat ACCON/AVM alleen het openstaande saldo van de rekening courant aan a.s.r. voldoet. Het huidige tekort in het depot behoeft niet te worden voldaan. De opgebouwde premievrije rechten van de deelnemers blijven uiteraard gegarandeerd door a.s.r. Wel zal hun pensioentoezegging op het gebied van toeslagen op deze premievrije rechten worden aangetast gezien het beëindigen van het depot en daarvoor dient ACCON/AVM aan a.s.r. aan te tonen dat deze deelnemers daarover zijn ingelicht en met hen een akkoord hierover bereikt is.’

2.5.

Accon heeft van de deelnemers geen instemming met de door ASR bedoelde aantasting van hun voorwaardelijke aanspraak op indexering gevraagd of verkregen. Ook heeft zij de achterstallige premies niet voldaan. Daarop heeft ASR Accon gedagvaard - kortgezegd - tot betaling van € 839.989,14 aan premie-/betalingsachterstand en de tot 7 juli 2014 daarover verschenen rente (met verdere nevenvorderingen). Accon heeft tegen de vordering van ASR, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat ASR onredelijk handelt door niet mee te werken aan het opheffen (of elders onderbrengen) van het gesepareerd beleggingsdepot en daarvoor hoge kosten aan Accon in rekening te (blijven) brengen. Accon heeft harerzijds gevorderd dat ASR zou worden veroordeeld tot storting van € 80.943,-- in het toeslagfonds (met nevenvorderingen), stellende dat ASR ten onrechte, tegen de wens van Accon en zonder noodzaak een uitkering ter grootte van dit bedrag aan inactieven heeft gedaan. Ook dit geld had Accon willen betrekken in de door haar nagestreefde
‘totaaloplossing’van beëindiging van het beleggingsdepot. ASR heeft deze vordering van Accon betwist, onder meer omdat bedoeld bedrag niet beschikbaar is voor zo’n ‘totaaloplossing’, omdat de middelen uit het toeslagfonds alleen kunnen worden aangewend voor indexatie-doeleinden ten behoeve van pensioengerechtigden.

2.6.

Bij eindvonnis van 16 september 2015 (zaaknummer C/02/304595 HA ZA 15-592) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, afdeling Handelsrecht, locatie Breda, in conventie onder meer overwogen:
‘3.10 Ten slotte voert ACCON als verweer aan dat ASR onredelijk handelt door niet te hebben meegewerkt aan het liquideren of elders onderbrengen van het gesepareerd beleggingsdepot, waardoor ASR ACCON aldus belast met onredelijke kosten van de premievrij gemaakte pensioenverzekeringen en zij dus niet gehouden kan worden het deel van de vordering te voldoen dat ziet op die kosten. Ook dit verweer slaagt niet.

Terecht heeft ASR er op gewezen dat de gevolgen van het premievrij maken in de Uitvoeringsovereenkomst zijn geregeld en dat partijen aan deze regeling gebonden zijn. Hetgeen ACCON wenst brengt naar ASR onbetwist heeft gesteld een wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst met zich mee. ASR stelt dat zij daarmee niet hoeft in te stemmen.

Voorts stelt ASR onbetwist dat een wijziging m.b.t. het gesepareerde beleggingsdepot ook gevolgen heeft voor de rechtspositie van de pensioengerechtigden en mitsdien moet leiden tot aanpassing van het Pensioenreglement en de individuele pensioenovereenkomsten. De enkele stelling van ACCON dat ASR niet redelijk handelt brengt, wat daar ook van zij, gelet op het voorgaande niet het door ACCON beoogde rechtsgevolg met zich mee. Indien en voor zover ACCON een beroep heeft willen doen op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 heeft zij naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende zwaarwegende argumenten aangevoerd die tot de conclusie moeten leiden dat een onverkort nakomen van de Uitvoeringsovereenkomst in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De stelling van ACCON dat ASR het bepaalde in artikel 25, lid 1 sub h van de Pensioenwet schendt, dient te worden verworpen omdat enerzijds in de Uitvoeringsovereenkomst - zoals door de bepaling voorgeschreven - daadwerkelijk de gevolgen van beëindiging zijn geregeld en toegelicht en anderzijds de bepaling niet verplicht tot een - nader - overleg tussen partijen indien de overeengekomen gevolgen bij beëindiging een der partijen onwelgevallig zijn. Ten slotte merkt de rechtbank op dat anders dan ACCON doet voorkomen de opstelling van ASR niet is dat zij aan een wijziging van het gesepareerde beleggingsdepot in de door ACCON gewenste richting niet zou willen meewerken, maar dat deze medewerking los staat van de vordering tot betaling van de premie-/betalingsachterstand die zij in deze procedure vordert en het juist ACCON is die betaling van de vordering afhankelijk stelt van een wijziging m.b.t. het beleggingsdepot.’De rechtbank heeft de vordering van ASR toegewezen. In reconventie werd de vordering van Accon afgewezen, op grond van hetgeen ASR daartegen had aangevoerd. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

2.7.

Accon heeft de betaling, waartoe zij bij vonnis van 16 september 2015 was veroordeeld, aan ASR gedaan. Vervolgens hebben partijen met elkaar gesproken over een beëindiging van het gesepareerd beleggingsdepot, aanvankelijk per 1 januari 2016 en - na het verstrijken van dat kalenderjaar - per 1 januari 2017. Bij brief van 18 april 2017 heeft ASR aan Accon meegedeeld dat met het bedrag dat in 2016 aan winstdeling nog beschikbaar is gekomen de cumulatieve indexering over de jaren 2014 tot en met 2017 wordt aangekocht en dat
‘(n)a financiering (-) een bedrag van € 770.213 (resteert). Dit bedrag is gestort in het toeslagfonds en beschikbaar voor indexaties.’De winstverwachting voor het depot was ongunstig. In de brief verklaarde ASR zich bereid het gesepareerd beleggingsdepot per 1 januari 2017 te beëindigen, tegen betaling door Accon van het saldo in rekening-courant en van een bedrag van € 1.369.000,--, zijnde
‘de contante waarde van de door a.s.r. te derven inkomsten’, bestaande uit administratiekosten (€ 943.000,--), opslag toekomstige renteontwikkeling (€ 142.000,--) en vermogenstoeslag (van € 284.000,--). ASR was bereid de beheerkosten voor eigen rekening te nemen. Over het weerstandsvermogen schreef ASR:
‘Het weerstandsvermogen betreft een buffer voor a.s.r. ten behoeve van de verzekeringsrisico’s en de beleggingsrisico’s. Deze risico’s blijven ook na beëindiging van het gesepareerd beleggingsdepot voor a.s.r. bestaan. Het weerstandsvermogen valt niet vrij voor toeslagverlening. Daarnaast is het weerstandsvermogen gevormd binnen de winstdeling, dus is Accon sowieso geen partij daarin. Het weerstandsvermogen valt niet vrij aan Accon.’ASR deelde Accon voorts mee dat
‘(h)et beëindigen van het gesepareerd beleggingsdepot betekent dat ook de rentewinstdeling wordt beëindigd. Wij bieden geen andere winstdeling aan. Dit betekent dat er na het beëindigen van het gesepareerd beleggingsdepot bij a.s.r. geen middelen meer beschikbaar komen voor toeslagverlening.’

Over de
‘Gevolgen voor toeslagverlening’berichtte ASR:
‘(-) De toeslagregeling wordt gefinancierd uit de middelen die beschikbaar komen uit het toeslagfonds. Het toeslagfonds wordt uitsluitend gevoed door rentewinstdeling. Het beëindigen van het gesepareerd beleggingsdepot betekent dat er geen middelen meer beschikbaar komen voor toeslagverlening uit rentewinstdeling. Accon kan besluiten om ter vervanging van de huidige regeling jaarlijks of eenmalig een bedrag te storten in het toeslagfonds waaruit in de toekomst toeslagen kunnen worden gefinancierd. Indien Accon hiertoe besluit dan vernemen wij dat uiteraard graag en kunnen hier nadere afspraken over worden gemaakt. Verder dient de toeslagregeling te worden gewijzigd. Hiervoor dient Accon de instemming van de ondernemingsraad te verkrijgen, alsmede de Vereniging van pensioengerechtigden (indien aanwezig) vooraf om advies te vragen. Vervolgens dient de toeslagregeling voor de (gewezen) deelnemers, gewezen partners en pensioengerechtigden te worden gewijzigd. Wij vragen Accon het instemmingsbesluit van de ondernemingsraad te overleggen alsmede de communicatie met de (gewezen) deelnemers, gewezen partners en pensiongerechtigden. Vanwege de hieraan verbonden risico’s stelt a.s.r. (-) het zorgvuldig doorlopen van dit traject als voorwaarde voor het meewerken aan het opheffen van het gesepareerd beleggingsdepot. Na akkoord zullen wij een en ander vastleggen in een overeenkomst.’Bij brief van 10 juli 2017 heeft ASR haar standpunt nader toegelicht. Accon heeft het voorstel van ASR niet geaccepteerd. Het gesepareerd beleggingsdepot is op en na 1 januari 2017 blijven bestaan en ASR heeft de daaraan verbonden kosten aan Accon in rekening gebracht.

3.De vordering en het daartegen gevoerde verweer

3.1.

Accon vordert dat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht wordt verklaard dat ASR binnen twee weken na het vonnis medewerking dient te verlenen aan het opheffen van het gesepareerd beleggingsdepot met ingang van 1 januari 2017, zonder dat Accon aan ASR een beëindigingsvergoeding verschuldigd is, althans dat ASR wordt veroordeeld om met Accon een nieuwe uitvoeringsovereenkomst te sluiten op grond waarvan ASR het gesepareerd beleggingsdepot met ingang van 1 januari 2017 dient op te heffen tegen betaling door Accon van een marktconforme beëindigingsvergoeding. Tevens vordert Accon dat ASR wordt veroordeeld om, binnen twee weken na het vonnis en zonder enige voorwaarde, zowel het weerstandsvermogen, waarvan de hoogte cijfermatig onderbouwd door ASR moet worden vastgesteld, als het saldo van het toeslagfonds van € 770.213,-- aan Accon uit te keren, althans om de middelen in het weerstandsvermogen toe te voegen aan het toeslagfonds, zulks ter financiering van de indexatie van de pensioenaanspraken van de deelnemers. Accon vordert voorts dat ASR wordt veroordeeld tot betaling van € 4.446,75 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met veroordeling van ASR in de proces- en nakosten.

3.2.

Accon legt aan haar vordering ten grondslag dat ASR, gelet op het belang van Accon om bij de negatieve winstverwachting van het beleggingsdepot de daaraan verbonden hoge kosten (van circa € 100.000,-- per jaar) niet meer te hoeven dragen, alsmede gezien de enkel administratieve aard van het depot, ongegrond en onredelijk handelt door in de brief van 18 april 2017 een beëindigingsvergoeding van € 1.369.000,-- te verlangen voor haar medewerking aan de beëindiging van het depot. Accon betwist dat ASR deze voorwaarde mag stellen, nu daarover in de uitvoeringsovereenkomst niets is geregeld. Het bepaalde in artikel 7 lid 2, onderdeel b van de uitvoeringsovereenkomst is niet van toepassing, omdat Accon niet heeft gekozen om de verzekeringen vanaf 1 januari 2012 premievrij bij ASR achter te laten. Accon heeft er daarentegen steeds bij ASR op aangedrongen dat een nieuwe uitvoeringsovereenkomst tegen nieuwe voorwaarden werd gesloten (de in genoemd artikellid onder a genoemde mogelijkheid), waarin ook de mogelijkheid van opheffing van het gesepareerd beleggingsdepot zou zijn opgenomen. Accon beroept zich er voorts op dat zij geacht moet worden te hebben gekozen voor de in genoemd artikellid onder c genoemde mogelijkheid van een collectieve waardeoverdracht, nu welbeschouwd sprake is van een
‘fictieve interne waardeoverdracht.’

3.3.

Indien al de regeling van artikel 7 lid 2, onderdeel b van de uitvoeringsovereenkomst van toepassing zou zijn, is die regeling volgens Accon in strijd met (doel en strekking van) het bepaalde in artikel 25 lid 1, aanhef en onder h Pensioenwet, dat onredelijke exitvoorwaarden verbiedt en beoogt te voorkomen dat de kosten van het verzekeringscontract door de verzekeraar aan het eind worden gelegd, in plaats van gespreid over het gehele contract. Ook mocht ASR haar medewerking aan de opheffing van het gesepareerd beleggingsdepot niet afhankelijk stellen van de instemming van de ondernemingsraad en van de (gewezen) deelnemers met een wijziging van de toeslagregeling. Die regeling is Accon met de betrokken (ex-)werknemers overeengekomen en op naleving ervan kan Accon alleen door die werknemers worden aangesproken. Daar staat ASR buiten. Namens Accon is tijdens de pleidooien verklaard dat zij met haar werknemers en de ondernemingsraad zal gaan overleggen over de bestemming van het vrijkomende vermogen.

3.4.

Ook is een beroep op de regeling van artikel 7 lid 2, onderdeel b van de uitvoeringsovereenkomst volgens Accon in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in artikel 6:2 BW.

3.5.

Accon maakt bij opheffing van het gesepareerd beleggingsdepot aanspraak op uitbetaling van het door ASR aangehouden weerstandsvermogen en op het saldo van het toeslagfonds. Zij beroept zich hiervoor op een e-mail van ASR van 21 december 2012, waarin aan Accon is meegedeeld dat bij opheffing van het gesepareerd beleggingsdepot het weerstandsvermogen en het gereserveerd technisch resultaat vrijvalt. ASR kan zich daarom

- bij brief van 10 juli 2017 - niet op het standpunt stellen dat het weerstandsvermogen bij opheffing van het depot níet vrijvalt. Voorts wijst Accon erop dat in artikel 3 van de uitvoeringsovereenkomst wél is bepaald dat de in het depot aangehouden beleggingen eigendom zijn van ASR, maar dat dit niet is overeengekomen voor het weerstandsvermogen. Het weerstandsvermogen komt daarom bij opheffing van het depot aan Accon toe, althans moet het door storting in het toeslagfonds ten goede komen aan de deelnemers.

3.6.

ASR voert verweer en beroept zich op het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 september 2015. Ook op inhoudelijke gronden betwist ASR de vordering van Accon. Nu Accon niet heeft gekozen voor een van de twee andere mogelijkheden die er volgens artikel 7 lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst na de beëindiging ervan per 31 december 2011 bestaan, zijn de pensioenverzekeringen premievrij bij ASR achtergelaten, in de zin van onderdeel b van dat artikellid. Omdat is voldaan aan de daarvoor in artikel 7 lid 2, onderdel b van de uitvoeringsovereenkomst gestelde voorwaarden, is de winstdelingsregeling op en na 1 januari 2012 tussen partijen voortgezet. ASR was niet verplicht mee te werken aan het opheffen van het beleggingsdepot en de daarvoor benodigde wijziging van de bedoelde regeling in de uitvoeringsovereenkomst, en zij mocht daarbij de in de brief van 18 april 2017 genoemde voorwaarden stellen. Het eerdere aanbod van ASR van 25 februari 2014 was door Accon niet aanvaard, en daarmee vervallen. Als het beleggingsdepot wordt opgeheven, eindigt de winstdelingsregeling en wordt het toeslagfonds niet meer gevoed. Dat raakt de positie van de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden, zodat die eerst moeten instemmen met een wijziging van het pensioenreglement.

3.7.

Waar het aankomt op de gevolgen van de beëindiging van het gesepareerd beleggingsdepot en de winstdelingsregeling miskent Accon volgens ASR het karakter van het aangehouden weerstandsvermogen en de pensioenbestemming van het toeslagfonds. Beide komen ingevolge de eerdere uitvoeringsovereenkomst niet aan Accon toe. Bij beëindiging van het gesepareerd beleggingsdepot draagt ASR beleggings- en verzekeringsrisico’s, en zij zal op een andere wijze moeten voorzien in een dekking van haar verplichtingen jegens de (gewezen) deelnemers. Zij heeft er dan ook een gerechtvaardigd belang bij dat Accon daartoe de voorgestelde beëindigingsvergoeding voldoet.

3.8.

Op hetgeen partijen (overigens) hebben aangevoerd, zal hierna worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van het geschil van belang is.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

In dit geding draait het om (de duiding van) de rechtsverhouding die sinds 1 januari 2012 tussen partijen bestaat. Per die datum is de uitvoeringsovereenkomst geëindigd, heeft Accon haar pensioenregeling bij een andere verzekeraar ondergebracht en vindt onder ASR geen verdere pensioenopbouw plaats. Partijen twisten over de vraag of, en onder welke voorwaarden, ASR eraan dient mee te werken dat het door haar ingevolge de eerdere uitvoeringsovereenkomst aangehouden gesepareerd beleggingsdepot wordt opgeheven, zoals Accon wenst. Ook over de gevolgen van een beëindiging van het beleggingsdepot verschillen partijen van mening. Accon stelt zich op het standpunt dat het aangehouden weerstandsvermogen en het saldo van het op grond van de eerdere uitvoeringsovereenkomst ingestelde toeslagfonds aan haar, althans niet aan ASR, toekomt. ASR heeft dit betwist.

4.2.

Alvorens het geschil inhoudelijke kan worden beoordeeld, heeft de kantonrechter te beslissen op het preliminaire verweer van ASR, inhoudende dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij vonnis van 16 september 2015 reeds heeft beslist over de rechtsbetrekking die thans in geschil is, dat dit vonnis in dit geding tussen partijen bindende kracht heeft, en dat Accon daarom in haar huidige vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Accon heeft bestreden dat genoemd vonnis in dit geding tussen partijen gezag van gewijsde heeft. De kantonrechter dient bij toepassing van het bepaalde in artikel 236 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), uitgaande van een redelijke uitleg van dat eerdere vonnis, aan de ene kant te vermijden dat over een eerder tussen partijen beslecht geschilpunt opnieuw wordt geoordeeld, met het gevaar van tegenstrijdige vonnissen, maar aan de andere kant te voorkómen dat een nieuwe discussie tussen partijen door een enkele passage in het eerdere vonnis, los van de context van het eerdere geding, wordt afgesneden. In dit kader is het enerzijds vaste rechtspraak dat aan niet-dragende of ten overvloede gegeven beslissingen geen gezag van gewijsde toekomt (vgl. HR 19 november 1984 NJ 1987/295), terwijl anderzijds een eerder vonnis ook van belang kan zijn wanneer daarna een andere vordering wordt ingesteld voor de beoordeling waarvan onderwerpen van belang zijn, waarover eerder is geoordeeld (vgl. HR 13 oktober 2000 NJ 2001/210). De kantonrechter overweegt het volgende.

4.3.

In het eerdere geding bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant ging het om de nakoming door Accon van de voor haar uit de uitvoeringsovereenkomst met ASR voortvloeiende betalingsverplichtingen. Er was destijds, begin juli 2014, sprake van een betalingsachterstand waarvan ASR aanzuivering verlangde. Tegen de vordering tot betaling van de ontstane achterstand, althans tegen het deel van de vordering dat zag op de aan haar in rekening gebrachte kosten van het beleggingsdepot, heeft Accon zich destijds verweerd met de stelling dat ASR onredelijk handelde door niet te willen meewerken aan de opheffing van het beleggingsdepot, waardoor Accon over de jaren 2012, 2013 en 2014 geconfronteerd bleef worden met de daaraan verbonden kosten. Dit verweer is bij vonnis van 16 september 2015 verworpen met de overweging dat, wat er ook zij van de stelling van Accon dat ASR in het overleg over de opheffing van het depot niet redelijk handelde, dit niet het door Accon beoogde rechtsgevolg, te weten: afwijzing van (een deel van) de vordering van ASR, kon hebben. Over de vraag of ASR zich in de jaren 2012-2014 onredelijk heeft opgesteld tegenover de wens van Accon om het depot op te heffen, heeft de rechtbank dus destijds niet beslist. De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat die opstelling, wat daar ook van zij, niet aan de betalingsverplichting van Accon in de weg stond. Bij de toepassing van artikel 236 lid 1 Rv moet dan ook als de overweging van de rechtbank die dragend is voor de verwerping van het verweer van Accon worden aangemerkt het oordeel dat het relevante verband tussen de vordering en het verweer ontbrak. Daarop wijst ook de laatste volzin van rechtsoverweging 3.10, waarin de rechtbank zich schaart achter het standpunt van ASR dat haar eventuele medewerking aan de opheffing van het beleggingsdepot los staat van de gevorderde betalingsachterstand. Het is steeds de opvatting van ASR geweest dat de nakoming van de betalingsverplichtingen door Accon moet worden losgezien van een mogelijke beëindiging van het gesepareerd beleggingsdepot.

4.4.

De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat Accon in de eerdere procedure de onredelijkheid van de opstelling van ASR klaarblijkelijk baseerde op haar standpunt, verwoord bij brief van 25 februari 2014, dat Accon bij opheffing van het depot het openstaande saldo van de rekening-courant verschuldigd was. In het onderhavige geding gaat het daarentegen om de vraag naar de voorwaarden waaronder ASR aan de opheffing van het gesepareerd beleggingsdepot per 1 januari 2017 zou moeten meewerken en over de gevolgen van een dergelijke opheffing. De door ASR aan haar medewerking verbonden voorwaarden zijn vermeld in de brief van ASR van 18 april 2017. In dit geding stelt Accon zich op het standpunt dat ASR onredelijk handelt door nu die voorwaarden te stellen. Indien er - in dit kader veronderstellenderwijs - van wordt uitgegaan dat sprake is van de situatie dat Accon de verzekeringen per 1 januari 2012 premievij bij ASR heeft achtergelaten - daarvan is de rechtbank in rechtsoverweging 3.10 van het vonnis van 16 september 2015 uitgegaan - is de overweging van de rechtbank dat ASR niet hoefde in te stemmen met een wijziging van de uitvoeringsovereenkomst en daaraan de voorwaarde van wijziging van het pensioenreglement mocht verbinden, terug te voeren op het uitgangspunt dat ASR zich jegens Accon op haar contractsvrijheid mocht beroepen. Niet alleen is dit in het vonnis geen dragende overweging omdat de rechtbank de (on)redelijkheid van de opstelling van ASR heeft daargelaten, ook heeft de rechtbank de vraag naar een mogelijke inperking van de contractsvrijheid niet beslist. De overweging over het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW is, gezien de aanhef ervan (‘Indien en voor zover ACCON (daarop) een beroep heeft willen doen’) niet alleen geen overweging die de verwerping van het verweer van Accon draagt, maar ook is de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid steeds noodzakelijkerwijs afhankelijk van een beoordeling van ‘de gegeven omstandigheden’ als bedoeld in die wetsbepaling. Deze omstandigheden waren in 2014/2015 anders dan in 2017/2018, zodat Accon er belang bij heeft om thans opnieuw te doen beoordelen of de redelijkheid en billijkheid aan de huidige opstelling van ASR in de weg staan.

4.5.

Resteert de overweging van de rechtbank Zeeland-West-Brabant over het bepaalde in artikel 25 lid 1, aanhef en onder h Pensioenwet. Daarin heeft de rechtbank, zo blijkt uit de voorlaatste volzin van rechtsoverweging 3.10 van het vonnis van 16 september 2015, in elk geval geen reden gezien de vrijheid van ASR om al dan niet mee te werken aan een opheffing van het beleggingsdepot te beperken. Dat is wél een beslissing betreffende de rechtsbetrekking van partijen in geschil die ingevolge artikel 236 lid 1 Rv in dit geding tussen partijen bindende kracht heeft. Overigens zou ook de kantonrechter de conclusie getrokken hebben dat van strijd met artikel 25 lid 1 onder h Pensioenwet geen sprake is. Die wetsbepaling stelt eisen aan de in een uitvoeringsovereenkomst opgenomen regeling over de voorwaarden die gelden bij beëindiging ervan, in de zin dat de belangen van verzekeraar en werkgever op evenwichtige wijze worden gewaarborgd. In de tussen partijen tot en met 31 december 2011 bestaan hebbende uitvoeringsovereenkomst zijn de wederzijdse belangen naar het oordeel van de kantonrechter evenwichtig gewaarborgd. Van onredelijke exitvoorwaarden is in artikel 7 van de uitvoeringsovereenkomst, anders dan Accon meent, geen sprake. ASR heeft er bij brief van 10 juli 2017 op gewezen dat
‘(d)e in rekening gebrachte kosten (-) tijdens de contractperiode hoger (zouden) zijn geweest als er na beëindiging en premievrij achterlaten geen kosten verschuldigd zijn.’Accon heeft niet aangevoerd dat ASR de kosten van de uitvoeringsovereenkomst onredelijk aan het eind ervan heeft gelegd, in plaats van gespreid over het hele contract. Bovendien gaat het partijdebat in dit geding niet over de voorwaarden waaronder de uitvoeringsovereenkomst per 31 december 2011 is geëindigd, maar over de voorwaarden waaronder ASR bereid is mee te werken aan de opheffing van het gesepareerd beleggingsdepot dat na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst is blijven bestaan. Voor zover ASR zich op de bindende kracht van de bedoelde overweging van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft beroepen, heeft zij daarbij dan ook geen belang en staat het in elk geval aan de ontvankelijkheid van Accon in dit geding niet in de weg.

4.6.

De kantonrechter komt toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil. Accon betwist allereerst de toepasselijkheid van de regeling in artikel 7 lid 2, onderdeel b van de uitvoeringsovereenkomst. Zij zou, anders dan ASR stelt, niet hebben gekozen voor het premievrij achterlaten van de verzekeringen. De kantonrechter volgt Accon in dit standpunt niet. Bedoeld artikel 7 lid 2 geeft een limitatieve opsomming van de (drie) mogelijkheden die na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst bestaan. Anders dan Accon stelt, heeft zij er niet voor gekozen om met ASR een nieuwe uitvoeringsovereenkomst te sluiten. Zij heeft er daarentegen voor gekozen om haar pensioenregeling per 1 januari 2012 bij een andere verzekeraar onder te brengen en zal met Avéro Achmea daarvoor, zoals de wet eist, een uitvoeringsovereenkomst hebben gesloten. De overeenkomst die Accon met ASR heeft willen aangaan omtrent de opheffing van het beleggingsdepot, dat na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst bleef bestaan, kan niet worden aangemerkt als een uitvoeringsovereenkomst in de zin van genoemd artikel 7 lid 2, onderdeel a. Daarmee wordt, ook blijkens de tekst van dat onderdeel, gedoeld op de uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 23 Pensioenwet, dus op een overeenkomst met de pensioenuitvoerder waarmee wordt voldaan aan de op de werkgever rustende onderbrengingsplicht.

4.7.

Ook heeft Accon niet gekozen voor collectieve waardeoverdracht. Daarmee wordt in de uitvoeringsovereenkomst, net als in artikel 83 Pensioenwet, gedoeld op een overdracht aan een andere pensioenuitvoerder. Daarvan is geen sprake geweest. Het betoog van Accon over de
‘fictieve interne waardeoverdracht’wordt daarom verworpen.

4.8.

De enige mogelijkheid die dan overblijft is dat de verzekeringen waarvoor tot 1 januari 2012 premie verschuldigd was met ingang van die datum premievrij bij ASR zijn achtergebleven. Daarnaar hebben partijen sindsdien ook steeds gehandeld. De daarvoor in artikel 7 lid 2, onderdeel b van de uitvoeringsovereenkomst getroffen regeling voor de postcontractuele fase is daarom van toepassing. ASR is in beginsel gerechtigd Accon daaraan te houden en vrij om voor medewerking aan een wijziging daarvan voorwaarden te stellen. Die vrijheid is niet beperkt doordat ASR zich in een eerder stadium, laatstelijk bij brief van 25 februari 2014, in de omstandigheden van toen, bereid heeft verklaard tegen voor Accon gunstiger voorwaarden mee te werken aan de opheffing van het beleggingsdepot, nu niet betwist is dat Accon aan de voor een opheffing per 1 januari 2014 gestelde voorwaarden niet heeft willen voldoen. Aan het toenmalige aanbod is ASR dan ook nu niet meer gebonden en Accon heeft er redelijkerwijs niet op mogen vertrouwen dat later geen voor haar ongunstiger voorwaarden voor opheffing van het beleggingsdepot zouden worden gesteld.

4.9.

Accon heeft zich erop beroepen dat ASR ongegrond en onredelijk handelt door aan haar medewerking aan de opheffing van het gesepareerd beleggingsdepot per 1 januari 2017 de voorwaarden te verbinden, zoals zij bij brief van 18 april 2017 heeft gedaan. De kantonrechter stelt voorop dat de wet beperkte mogelijkheden geeft om te ontkomen aan de consequenties van het uitgangspunt dat het gegeven woord - hier: de regeling van artikel 7 lid 2, onderdeel b van de uitvoeringsovereenkomst - bindt (‘pacta servanda sunt’) of om een leemte in hetgeen partijen zijn overeengekomen aan te vullen. Hierboven (onder 4.5.) is al overwogen dat van strijd met artikel 25 Pensioenwet geen sprake is. Voor zover Accon zich zou hebben willen beroepen op het bepaalde in artikel 6:258 BW, slaagt dat beroep niet. Accon heeft indertijd gekozen voor de vorm van het gesepareerd beleggingsdepot en zij heeft van de voordelen van die vorm geprofiteerd in wat Accon bij haar e-mail van 3 juni 2014
‘de vette beursjaren’heeft genoemd. Zij heeft daarom ook de nadelen van die vorm te dragen als het tij, zoals in de afgelopen jaren, keert. Van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat ASR naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de in de uitvoeringsovereenkomst getroffen regeling niet mag verwachten, is geen sprake.

4.10.

Ook een beroep op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW kan Accon niet baten. Dat ASR Accon in beginsel houdt aan de regeling van artikel 7 lid 2, onderdeel b van de uitvoeringsovereenkomst is in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zij hoeft het nadeel dat en de risico’s die de door Accon verlangde opheffing van het gesepareerd beleggingsdepot meebrengen niet zelf te dragen.

4.11.

Accon wordt evenmin gevolgd in haar beroep op het bepaalde in artikel 6:2 lid 1 juncto artikel 6:248 lid 1 BW. Voor een aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is hier geen plaats, omdat in artikel 7 lid 2, onderdeel b van de uitvoeringsovereenkomst de gevolgen van het premievrij achterlaten van de verzekeringen bij ASR uitputtend zijn geregeld. Voor de door Accon bepleite aanvulling van die regeling op grond van de redelijkheid en billijkheid is geen ruimte, omdat dit zou leiden tot een toepassing van de ‘iustum pretium’-leer, waarvoor in het Nederlandse recht geen plaats is.

4.12.

Hieruit volgt dat ASR van Accon voor haar medewerking aan de opheffing van het beleggingsdepot een beëindigingsvergoeding van substantiële omvang mocht verlangen. Ook heeft zij aan die medewerking de voorwaarde mogen (of moeten) verbinden dat de (gewezen) deelnemers instemden met een wijziging van artikel 16 van het pensioenreglement, waarin hun aanspraak op voorwaardelijke indexering is geregeld. Uit artikel 3 van de uitvoeringsovereenkomst en de bijlage ‘Toeslagfonds’ blijkt dat - en hoe - het toeslagfonds uit het rendement van de aangehouden beleggingen wordt gevoed en dat daarmee de toeslagverlening moet worden gefinancierd. Opheffing van het beleggingsdepot betekent tevens beëindiging van de winstdelingsregeling. Dit raakt de positie van de (gewezen) deelnemers en vergt daarom een wijziging van de onderliggende pensioenovereenkomsten en het pensioenreglement. Dit is, anders dan Accon meent, niet alleen een kwestie tussen haar en de deelnemers. Omdat ASR er ingevolge artikel 35 Pensioenwet als pensioenuitvoerder voor heeft te waken dat de pensioenovereenkomsten en het pensioenreglement (blijven) overeenstemmen met de uitvoering van de pensioenregeling, rustte op haar de verplichting om zich ervan te vergewissen dat de (gewezen) deelnemers met een wijziging van artikel 16 van het pensioenreglement instemden.

4.13.

Waar Accon ten slotte heeft gevorderd dat ASR wordt veroordeeld om aan haar het weerstandsvermogen en het saldo van het toeslagfonds uit te keren, overweegt de kantonrechter het volgende. Dit deel van de vordering moet aldus worden begrepen dat de gevorderde uitkering volgens Accon eerst aan de orde is, indien en zodra het gesepareerd beleggingsdepot wordt beëindigd. Uit het voorgaande volgt dat het deel van de vordering dat daarop ziet niet voor toewijzing vatbaar is. Alleen al daarom draagt de rest van de vordering datzelfde lot. Maar ook indien dit anders zou zijn, leidt dat niet tot een voor Accon gunstiger uitkomst van dit geding, omdat zij in haar visie op het karakter van het beleggingsdepot, van het aangehouden weerstandsvermogen en van het toeslagfonds niet kan worden gevolgd. Anders dan Accon met een verwijzing naar een enkel deelcitaat uit artikel 3 van de uitvoeringsovereenkomst betoogt, heeft het gesepareerd beleggingsdepot niet enkel een administratief karakter. Het beleggingsdepot is nauw verbonden met de overeengekomen winstdelingsregeling, en dit weer met het toeslagfonds waaruit de indexering ten behoeve van de (gewezen) deelnemers wordt gefinancierd.

Ook miskent Accon het karakter van het weerstandsvermogen. Uit artikel 3 van de uitvoeringsovereenkomst blijkt dat dit binnen het gesepareerd beleggingsdepot wordt aangehouden met het oog op beleggings- en verzekeringsrisico’s. Het wordt gebruikt om een negatief beleggingsresultaat aan te zuiveren. Van een positief resultaat wordt 50% aangewend voor opbouw van het weerstandsvermogen en komt 50% als rentewinstdeling beschikbaar. Deze rentewinst wordt ingevolge artikel 1 lid 6 van de uitvoeringsovereenkomst jaarlijks aan het toeslagfonds toegevoegd. Nu het niet gaat om een vermogensbestanddeel waarop Accon aanspraak zou kunnen maken, kan in het midden blijven of het weerstandsvermogen al dan niet ‘vrijvalt.’

Ten slotte ziet Accon eraan voorbij dat het toeslagfonds een pensioenbestemming heeft. Dat het saldo van het fonds uitsluitend mag worden aangewend voor de financiering van toeslagen ten behoeve van (gewezen) deelnemers is bepaald in de bijlage ‘Toeslagfonds’ bij de uitvoeringsovereenkomst en in artikel 16 van het pensioenreglement. Het volgt ook uit de onderbrengingsplicht van artikel 23 Pensioenwet, een van de grondslagen van het pensioenrecht. Uitkering aan Accon zou daarmee in strijd zijn. Niet weersproken is dat ASR het toeslagfonds daadwerkelijk aanwendt ter financiering van toeslagen.

4.13.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Accon niet toewijsbaar is. Accon wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze proceskosten worden aan de zijde van ASR tot dit vonnis begroot op € 4000 voor salaris gemachtigde (vier punten x tarief € 1000 per punt). Voor een veroordeling van Accon in de overigens gemaakte kosten van rechtsbijstand is geen plaats, omdat van misbruik van procesrecht aan de zijde van Accon geen sprake is.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt Accon tot betaling van de proceskosten aan de zijde van ASR, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 4000 aan salaris gemachtigde;

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 1 augustus 2018. .