ECLI:NL:RBMNE:2018:3708

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummers: UTR 18/2067 en UTR 18/1585

uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 augustus 2018 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[eiser] , h.o.d.n. [handelslnaam] , te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: mr. J. Visscher),

de burgemeester van Amersfoort, verweerder

(gemachtigde: drs. mr. H. van Gellekom).

Procesverloop

Bij besluit van 17 augustus 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser om een Drank- en Horecawetvergunning en exploitatievergunning voor zijn horecabedrijf [handelslnaam] gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] afgewezen.

Bij besluit van 10 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juli 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiser van slecht levensgedrag is, wat een weigeringsgrond voor de Drank- en Horecawetvergunning en de exploitatievergunning oplevert. Daarnaast wordt de exploitatievergunning ook geweigerd omdat eiser binnen drie jaar voor de hier voorliggende aanvraag een openbare inrichting heeft geëxploiteerd die op grond van ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde gesloten is geweest.

Eiser voert aan dat verweerder ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Verweerder heeft feiten meegewogen die van (zeer) geringe aard zijn en daarom kan er naar zijn mening niet worden gesproken over slecht levensgedrag. Zo weegt verweerder mee dat er in de afgelopen vijf jaar één mutatie op naam van eiser staat vermeld van 6 mei 2014, maar laat verweerder ten onrechte een afweging hierover achterwege. Verder meent eiser dat niet kan worden gesproken van slecht levensgedrag op basis van de omstandigheid dat hij bij een andere aanvraag het formulier “Wet Bibob en vergunningen” abusievelijk onjuist heeft ingevuld. Verweerder heeft dit overigens ook op geen enkele wijze nader gemotiveerd. Ter zitting heeft eiser nog betwist dat sprake zou zijn geweest van illegale gokactiviteiten. Eisers verklaring hierover is dat er naar aanleiding van het schietincident in Hilversum een verhoor is geweest waarin door de jongere broer van eiser is verklaard dat er achter in het café zou worden gegokt. Dit betrof volgens eiser echter het gebruik van legale speelautomaten, maar die nuancering is destijds niet gemaakt.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat terecht is geconcludeerd dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is en heeft daarbij verwezen naar de eerdere beslissing op bezwaar van 7 maart 2017 waarin eveneens is geconcludeerd dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is en er daarom geen vergunningen kunnen worden verleend. Verweerder meent dat niet is gebleken van een wijziging in het levensgedrag van eiser sinds de vorige afwijzing. Ter zitting heeft verweerder in dit kader toegelicht dat de eerdere procedure ziet op een aanvraag die is ingediend door zowel eiser als zijn broer, maar dat nu enkel de feiten en omstandigheden uit die besluitvorming zijn betrokken die zien op eiser. Verder wijst verweerder op de melding van 6 mei 2014, de omstandigheid dat eiser bij de eerdere aanvraag het formulier “Wet Bibob en vergunningen” onjuist heeft ingevuld en leidt verweerder uit de uitspraak van deze rechtbank van 30 januari 2017 (16/847) af dat met betrekking tot eiser sprake is geweest van een vermoeden van illegale gokactiviteiten. Ter zitting heeft verweerder benadrukt dat deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Wanneer deze omstandigheden individueel worden bezien, wat hier niet aan de orde is, kan mogelijk tot een andere conclusie worden gekomen.

De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder bij de beoordeling van het slecht levensgedrag beoordelingsruimte heeft. Er zijn daarbij geen beperkingen gesteld aan de feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. De voorzieningenrechter dient verweerders conclusie, dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is, terughoudend te toetsen.

De voorzieningenrechter overweegt verder dat verweerder gehouden is kenbaar te motiveren op grond waarvan tot de conclusie is gekomen dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De hier voorliggende aanvraag betreft geen herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb, zodat een enkele verwijzing van verweerder naar eerdere (andersoortige) besluitvorming, dus zonder nadere concretisering, niet als zodanige kenbare motivering kan worden aangemerkt. De stelling van verweerder dat eerdere besluitvorming vanwege de onherroepelijkheid niet meer kan worden aangetast is hier, juist omdat het hier niet om een herhaalde aanvraag gaat, niet relevant. De hier voorliggende aanvraag dient op zijn eigen merites te worden beoordeeld. De voorzieningenrechter beoordeelt de conclusie van verweerder dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is daarom aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden die verweerder in het bestreden besluit heeft benoemd en die eiser met zijn beroepsgronden heeft betwist.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder niet in redelijkheid de melding van 6 mei 2014 heeft kunnen betrekken in zijn beoordeling of eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De melding houdt immers niet meer in dan dat iemand naar aanleiding van een ruzie op de [straatnaam] te Amersfoort heeft verklaard door eiser te zijn geslagen. In de registratie van de melding is nadrukkelijk opgenomen dat het niet gaat om een conclusie die door de politie is getrokken of een suggestie van schuld door de politie. De voorzieningenrechter kan verweerder dan ook niet volgen in zijn standpunt dat de enkele verklaring van een derde over eiser aan de politie kan bijdragen aan de conclusie dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter ook dat verweerder niet kenbaar heeft gemotiveerd waarom deze omstandigheid is betrokken en welk gewicht het in de beoordeling heeft gekregen.

Verweerder heeft verder niet in redelijkheid het in een eerdere aanvraagprocedure onjuist invullen van het formulier “Wet Bibob en vergunningen” kunnen betrekken in zijn beoordeling. Niet valt immers in te zien hoe deze omstandigheid, uit een eerdere aanvraagprocedure, kan bijdragen aan de conclusie dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is. In de eerdere aanvraagprocedure betrof het een aanvraag die was ingediend door zowel eiser als zijn broer. Verweerder heeft niet toegelicht in hoeverre specifiek eiser het onjuist invullen van het genoemde formulier in de eerdere procedure wordt aangerekend, gelet ook op zijn verklaring dat het abusievelijk is gebeurd. Dit kon wel van verweerder worden verwacht vanwege de tegenwerping aan eisers adres dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Bovendien heeft verweerder in het eerdere besluit van 7 maart 2017 overwogen dat het onjuist invullen van het genoemde formulier kwalijk is omdat daarmee het nemen van een besluit op de vergunningaanvraag wordt bemoeilijkt. Dat is echter nu niet aan de orde, aangezien eiser in de hier voorliggende aanvraagprocedure het formulier wel juist heeft ingevuld.

De voorzieningenrechter vindt dat verweerder wel in redelijkheid het vermoeden van illegale gokactiviteiten heeft kunnen betrekken in zijn beoordeling. De stelling van eiser ter zitting dat het vermoeden onjuist is omdat het ging om het gebruik van legale speelautomaten heeft verweerder niet tot een andere conclusie hoeven leiden. Eiser heeft zijn stelling immers niet onderbouwd.

De voorzieningenrechter is gezien het voorgaande van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De voorzieningenrechter vindt daarvoor van belang dat de motivering in het bestreden besluit en de toelichting van verweerder ter zitting uitgaat van een weging van de omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. Aangezien verweerder twee van de drie omstandigheden in redelijkheid niet heeft kunnen betrekken, vervalt die onderlinge samenhang en daarmee het fundament van verweerders overwegingen. Voor zover verweerder meent dat het vermoeden van illegale gokactiviteiten op zichzelf al de conclusie dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is kan dragen, strookt dat niet met de hiervoor genoemde wijze van motiveren en de toelichting daarop ter zitting. De beroepsgrond slaagt.

Eiser voert verder aan dat verweerder ten onrechte de eerdere sluiting van het [naam horecagelegeheid] in [vestigingsplaats] in mei 2017 heeft tegengeworpen in het kader van de gevraagde exploitatievergunning. De onverkorte toepassing van artikel 2:28a, eerste lid, onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening Amersfoort (de APV) is volgens eiser namelijk kennelijk onredelijk. Hij wijst er daarbij op dat de sluiting van het [naam horecagelegeheid] in mei 2017 het gevolg is geweest van een schietincident waarbij hij door het Openbaar Ministerie als slachtoffer is aangemerkt. Eiser kan daarom geen enkel verwijt worden gemaakt wat die sluiting betreft. Hij ziet dan ook niet in waarom de sluiting op grond van de openbare orde in de hier voorliggende aanvraag een rol moet spelen.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het imperatieve karakter van de APV geen mogelijkheid biedt om aan de sluiting van het [naam horecagelegeheid] voorbij te gaan. Verweerder volgt eiser dan ook niet in zijn betoog dat voorbij moet worden gegaan aan artikel 2:28a, eerste lid, onder b, van de APV omdat sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden. Wat de omstandigheid dat eiser als slachtoffer is aangemerkt betreft merkt verweerder nog op dat dit niet afdoet aan de sluiting van het [naam horecagelegeheid] vanwege een onmiddellijk en ernstig gevaar voor de openbare orde.

De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) de rechter tot het oordeel kan komen dat, hoewel een algemeen verbindend voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, een bestuursorgaan – in dit geval verweerder – gehouden is dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is. De voorzieningenrechter verwijst ter illustratie naar de uitspraak van de ABRvS van 29 maart 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:864).

De voorzieningenrechter overweegt verder dat onverkorte toepassing van artikel 2:28a, eerste lid, onder b, van de APV, in dit geval tot gevolg heeft dat eiser in deze procedure een omstandigheid wordt tegengeworpen, namelijk een eerdere sluiting op grond van een ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde, zonder dat daarbij is meegewogen of die omstandigheid hem in enig opzicht is aan te rekenen. De gevolgen van die tegenwerping zijn bovendien groot. Eiser kan hierdoor namelijk drie jaar lang na die sluiting geen exploitatievergunning verkrijgen. Onder deze omstandigheden is de onverkorte toepassing van artikel 2:28a, eerste lid, onder b, van de APV kennelijk onredelijk en dient deze bepaling vanwege de onevenredig nadelige gevolgen voor eiser buiten toepassing te worden gelaten. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Eiser voert verder aan dat verweerder met het bestreden besluit ten onrechte geen beslissing heeft genomen op zijn verzoek om vergoeding van de kosten in bezwaar.

Verweerder heeft ter zitting opgemerkt dat er geen aanleiding is om de kosten in bezwaar te vergoeden. Er is namelijk geen sprake van een herroeping van het primaire besluit vanwege een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid.

De voorzieningenrechter volgt eiser in zijn betoog dat verweerder met het bestreden besluit ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek om vergoeding van de bezwaarkosten. De ter zitting door verweerder ingenomen standpunt doet daar niet aan af. Het bestreden besluit is gelet hierop genomen in strijd met het motiveringsbeginsel.

Het beroep is gegrond. De voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit. Gezien de aard van de geconstateerde gebreken ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. De voorzieningenrechter ziet gelet hierop evenmin aanleiding verweerder de gelegenheid te bieden de geconstateerde gebreken te herstellen door toepassing van de bestuurlijke lus. Bovendien zou dit in dit specifieke geval geen efficiënt afdoeningsmiddel inhouden. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. De voorzieningenrechter gaat daartoe over omdat de grondslag van de weigering eiser de gevraagde vergunningen te verlenen, is komen te vervallen. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen op eisers aanvraag met inachtneming van deze uitspraak. De voorzieningenrechter stelt hiervoor een termijn van zes weken.

De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiser vanwege het beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter ziet verder geen aanleiding om, in afwachting van een nieuw besluit van verweerder, de door eiser gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Daartoe is van belang dat niet is gebleken van een dreigende onomkeerbare financiële noodsituatie. Weliswaar heeft eiser een aantal verklaringen overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat er geld aan hem is uitgeleend, maar hieruit blijkt niet dat hij hierdoor in zogenoemde broodnood verkeert. Dat de geldverstrekkers volgens eiser op een gegeven moment het uitgeleende geld terug zullen vragen betekent nog niet dat die situatie nu al aan de orde is, althans eiser heeft dit niet aannemelijk gemaakt. Verder heeft eiser geen recente verklaring geregistreerd inkomen van de Belastingdienst overgelegd of in enig opzicht inzicht verschaft in de aan- of afwezigheid van eigen vermogen, bijvoorbeeld door daartoe strekkende bankafschriften over te leggen. Tot slot is ter zitting gebleken dat eiser huurinkomsten ontvangt door de verhuur van de bovenwoning van het pand van het horecabedrijf. Dit doet ook afbreuk aan het gestelde spoedeisend belang. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen gezien het voorgaande af.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om vrijstelling tot het betalen van griffierecht met betrekking tot het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening, gelet op die daartoe overgelegde stukken, toe. De voorzieningenrechter zal gelet hierop niet bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht moet vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;

- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op eisers aanvraag met inachtneming van deze uitspraak;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.503,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.P.A. ter Schure, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2018.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.