ECLI:NL:RBMNE:2018:3625

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/461425 / KG ZA 18-335

Vonnis in kort geding van 12 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CTS NOORD B.V., MEDE H.O.D.N. CONNEXXION MOBILITY SERVICES,

statutair gevestigd te Assen en kantoorhoudende te IJsselmuiden,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

OPENBAAR LICHAAM OP BASIS VAN GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING REGIO GOOI EN VECHTSTREEK,

zetelend te Bussum,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BLARICUM,

zetelend te Blaricum,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EEMNES,

zetelend te Eemnes,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GOOISE MEREN,

zetelend te Bussum,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HILVERSUM,

zetelend te Hilversum,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HUIZEN,

zetelend te Huizen,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LAREN,

zetelend te Laren,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WEESP,

zetelend te Weesp,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WIJDEMEREN,

zetelend te Loosdrecht,

gedaagden,

advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Connexxion en GVS genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen
de akte houdende wijziging van eis tevens houdende overlegging producties van Connexxion
de conclusie van antwoord van GVS met producties
de nadere producties van de zijde van Connexxion
de nadere producties van de zijde van GVS
de mondelinge behandeling van 11 juli 2018
de pleitnota van Connexxion
de pleitnota van GVS.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

GVS heeft op 16 maart 2018 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna: de Openbare aanbesteding) aangekondigd voor de opdracht ‘Leerlingen- en Jeugdhulpvervoer Gooi en Vechtstreek’ (hierna: de Opdracht).

2.2.

GVS heeft hiertoe het aanbestedingsdocument ‘Leerlingen- en Jeugdhulpvervoer 2018-2021’ van 16 maart 2018 (hierna: het Aanbestedingsdocument) gepubliceerd. In hoofdstuk 9 ‘Gunning’ van het Aanbestedingsdocument is onder meer het volgende bepaald.

“9.1 Beoordelingsmethodiek

De beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van het gunningscriterium ‘een maatschappelijk aanvaardbare prijs t.o.v. de gestelde eisen’.

Het tarief reizigers kilometer dient op
formulier J van bijlage V: Opgave kerngegevens kostprijzente worden opgegeven met maximaal twee cijfers achter de komma.

De inschrijving die het dichtst onder dit gemiddelde bedrag licht, krijgt de opdracht gegund. (…)

Met de inschrijving die vervolgens het dichtst de gemiddelde prijs benadert wordt een ‘wachtkamerovereenkomst’ gesloten. (…)

9.2

Tarief reiziger kilometer

Het tarief reiziger kilometer is het tarief van de Opdrachtnemer gedurende de opdracht aan Opdrachtgever in rekening kan brengen voor een kilometer gereisd door een Eindgebruiker. Per Eindgebruiker wordt het aantal kilometers volgens de snelste route bepaald, per reis brengt de Opdrachtnemer dit aantal kilometers in rekening + eventueel van toepassing zijnde toeslagen. (…)

9.5

Uitsluiting hoge of lage inschrijvingen

De Opdrachtgever hecht veel waarde aan de kwaliteit van uitvoering van het leerlingenvervoer/jeugdhulpvervoer en wenst een reële prijs voor het vervoer te betalen. De Opdrachtgever en de reiziger is niet gebaat bij een té lage- of een té hoge inschrijving en vereist derhalve inschrijving binnen genoemde bandbreedte. Daarom hanteert de Opdrachtgever een minimum en een maximum tarief per reiziger kilometer.

Het minimumtarief bedraagt minimaal € 0,69 per reiziger kilometer;
Het maximumtarief bedraagt maximaal € 0,80 per reiziger kilometer;

De minimum en maximum tarieven zijn gelijk voor alle soorten gebruikte voertuigen voor 8 Eindgebruikers of minder.

Voor voertuigen voor meer dan 8 Eindgebruikers wordt de volgende bandbreedte aangehouden

Het minimumtarief bedraagt minimaal € 0,38 per reiziger kilometer inclusief begeleiding;
Het maximumtarief bedraagt maximaal € 0,42 per reiziger kilometer inclusief begeleiding

Alleen de inschrijvingen waarvan het reiziger kilometer tarief binnen de gestelde minimum- en maximumwaarde liggen zijn geldig.

Het gemiddelde tarief per reiziger kilometer wordt over geldige inschrijvingen bepaald. De inschrijving waarvan het reiziger kilometer tarief het dichts onder het gemiddelde reiziger kilometer tarief ligt, krijgt de opdracht gegund. (…)

Indien een inschrijver van mening is dat de bandbreedte voor één of meerdere bovengenoemde soorten voertuigen door de Opdrachtgever niet juist is, dan kan zij binnen de gestelde termijn van het stellen van vragen de Regio verzoeken de bandbreedte aan te passen. Hiervoor dient de inschrijver tijdens de vragenronde een globale “open boek” calculatie aan te leveren op basis waarvan objectief kan worden vastgesteld naar het oordeel van de Opdrachtgever dat de bandbreedten niet correct zijn vastgesteld. (…)”

2.3.

Connexxion heeft GVS er tijdens de vragenronde op gewezen dat GVS de bandbreedte te laag had ingeschat en heeft GVS verzocht de bandbreedte aan te passen. GVS heeft dit verzoek echter afgewezen, zoals blijkt uit haar antwoord op vraag 53 in de definitieve Nota van Inlichtingen.

2.4.

Connexxion heeft vervolgens op 2 mei 2018 schriftelijk bij GVS een klacht ingediend vanwege de te laag ingeschatte bandbreedte en heeft op 4 mei 2018 een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de CvA). De CvA heeft bij brief van 4 mei 2018 te kennen gegeven dat de klacht niet in behandeling wordt genomen omdat Connexxion GVS geen redelijke termijn heeft geboden om op de klacht te reageren.

2.5.

Connexxion heeft GVS bij brief van 7 mei 2018 bericht niet in te kunnen schrijven op de Openbare aanbesteding vanwege de te laag ingeschatte bandbreedte.

2.6.

Blijkens het ‘Proces-verbaal van opening van de inschrijvingen’ van 7 mei 2018 (hierna: Proces-verbaal I) heeft alleen [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ) een inschrijving ingediend. In Proces-verbaal I staat onder meer het volgende:

“Bij het beoordelen van de inschrijving is geconstateerd dat de inschrijving ter zijde dient te worden gelegd gezien het feit dat de aangeboden tarieven zich buiten de vastgestelde bandbreedte (…) bevindt. Hiermee is vastgesteld dat er geen geschikte inschrijvingen zijn binnen gekomen. De aanbestedende dienst heeft daarop besloten om op basis van artikel 2.32 lid a van de Aanbestedingswet 2012 over te gaan tot een onderhandelingsprocedure. Daarbij worden partijen uitgenodigd die zich hebben aangemeld als geïnteresseerden bij deze oorspronkelijke aanbesteding.”

2.7.

GVS heeft Connexxion bij brief van 9 mei 2018 (hierna: de Uitnodiging) uitgenodigd voor deelname aan de Onderhandelingsprocedure. In deze Uitnodiging staat onder meer het volgende.

“Op 7 mei 2018 om 12:00 is de inschrijving van de Europese Aanbesteding Leerlingen- en Jeugdhulpvervoer (…) gesloten. Na de beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat er geen geschikte inschrijvingen zijn binnengekomen. De aanbestedende dienst heeft daarom op basis van artikel 2.32 lid a onder 1 Aw 2012 besloten om over te gaan tot een onderhandelingsprocedure, waar wij u graag voor uitnodigen.

De procedure houdt kort gezegd in dat de aanbestedende dienst alle voorwaarden uit de bovengenoemde aanbesteding handhaaft. In het kader van de onderhandelingen die binnen de nieuwe procedure zijn toegestaan, kunt u echter zelf een prijs voorstellen.

(…)

De beoordeling van de prijzen zal dezelfde wijze geschieden als beschreven onder het gunningscriterium van de oorspronkelijke aanbesteding.

(…)

Afhankelijk van de omstandigheden, heeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om na ontvangst van de aanbiedingen te onderhandelen met een of meerdere inschrijvers over de prijs en uitvoeringscondities.

De inschrijvers worden na dit gesprek in de gelegenheid gesteld hun aanbieding aan te passen. De termijn hiervoor zal voorafgaande aan het inplannen van de gesprekken bekend worden gemaakt.

Volledigheidshalve wijzen wij u op de volgende paragrafen uit de oorspronkelijke aanbesteding, welke onverkort van toepassing zijn bij de onderhavige onderhandelingsprocedure:

Hoofdstuk 2 paragraaf 2.1 t/m 2.26 m.u.v. paragraaf 2.4 en 2.6

Hoofdstuk 4 paragraaf 4.1 t/m 4.2

Hoofdstuk 9 paragraaf 9.1 t/m 9.7 m.u.v. paragraaf 9.5”

2.8.

Connexxion heeft GVS bij brief van 11 mei 2018 meegedeeld dat zij graag deelneemt aan de Onderhandelingsprocedure. Zij heeft GVS er echter voor gewaarschuwd dat GVS afwijkt van de voorschriften die voor deze procedure gelden en dat daardoor een onrechtmatige situatie ontstaat. Connexxion heeft er onder meer op gewezen dat het loslaten van de financiële bandbreedte voor de biedingen moet worden beschouwd als een wezenlijke wijziging in de voorwaarden. Als er in dat geval al met een Onderhandelingsprocedure mag worden doorgegaan, dan moet in ieder geval een nieuwe aankondiging worden gedaan. Connexxion heeft ook gesteld dat een mededingingsprocedure met onderhandelingen vereist dat er onderhandelingen plaatsvinden en dat dit geen optioneel element is.

2.9.

GVS heeft bij brief van 14 mei 2018 te kennen gegeven dat zij de stelling van Connexxion dat de Onderhandelingsprocedure onrechtmatig zou zijn, niet volgt. GVS stelt dat zij geen wijzigingen heeft aangebracht in de bandbreedte, maar dat zij gegadigden in de gelegenheid gesteld heeft om een prijs in te dienen voor twee onderdelen zonder daar verdere eisen aan te stellen qua bandbreedte. Volgens GVS is er geen sprake van een wezenlijke wijziging en is de wijze waarop de aanbestedende dienst de onderhandelingen wenst vorm te geven - behoudens de procedurele stappen als vermeld in artikel 2.37 Aw 2012 - vormvrij.

2.10.

Connexxion heeft GVS bij brief van 15 mei 2018 onder meer gevraagd of zij op korte termijn een antwoord kon verwachten op de ingediende klacht. GVS heeft bij brief van 16 mei 2018 geantwoord dat zij Connexxion spoedig van een antwoord zou voorzien, maar dat het doorlopen van de ingezette onderhandelingsprocedure op dit moment een hogere prioriteit heeft. Connexxion en GVS hebben in deze brieven ook nog gecorrespondeerd over de kanttekeningen die Connexxion bij de Onderhandelingsprocedure had geplaatst.

2.11.

Connexxion heeft vervolgens in het kader van de Onderhandelingsprocedure een inschrijving ingediend en heeft daarbij het hierna te noemen Formulier K ondertekend.

2.12.

Op 22 mei 2018 heeft GVS het ‘Proces-verbaal van beoordeling aanbiedingen “onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging”’ (hierna: Proces-verbaal II) uitgebracht. Uit Proces-verbaal II blijkt dat GVS vijf partijen heeft uitgenodigd en dat zich daarna nog een zesde partij heeft gemeld. Uiteindelijk hebben drie partijen een offerte ingediend. Proces-verbaal II vermeldt verder het volgende.

“Op basis van de beoordeling is de volgende rangorde vastgesteld door de aanbestedende dienst:

Plaats 1, [bedrijfsnaam] B.V.

Plaats 2, Connexxion Mobility Services

Plaats 3, […] Touringcar […] B.V.

Een van de kenmerken van de onderhandelingsprocedure is dat de aanbestedende dienst nadat de inschrijvingen zijn ontvangen en beoordeeld, de ruimte heeft om met de inschrijvers nader te overleggen en door onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de opdracht vast te stellen alvorens een gunningsbeslissing te nemen.

De aanbestedende dienst ziet - gegeven de uitkomst van de beoordeling - geen noodzaak om deze geboden ruimte te nemen en zal daarom verder niet in onderhandeling treden met een of meerdere van de hiervoor genoemde partijen.

De reden hiervoor ligt in het feit dat ten eerste alle partijen een aanbod hebben ingediend die overeenkomt met de voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsdocumenten. Ten tweede heeft de als eerst geëindigde partij tarieven aangeboden die binnen de onderhandelingsmarges vallen zoals de aanbestedende dienst zich deze had opgelegd voorafgaand aan de start van deze onderhandelingsprocedure.

Op basis van het gestelde in paragraaf 9.1 zal de partij, [bedrijfsnaam] B.V., welke op plaats 1 is geëindigd een overeenkomst voor de levering van de diensten worden aangeboden. De partij, Connexxion Mobility Services, welke op plaats 2 is geëindigd zal een wachtkamerovereenkomst worden aangeboden. (…)”

2.13.

Connexxion heeft naar aanleiding van dit Proces-verbaal deze kortgedingprocedure aanhangig gemaakt.

2.14.

De advocaat van GVS heeft de advocaat van Connexxion op 18 juni 2018 het volgend emailbericht gestuurd.

“1. Cliënten zien zich gesteld voor een praktisch probleem, nu de overeenkomst met de huidige vervoerder afloopt op 31 juni a.s. en de zitting van het kort geding tegen de voorgenomen gunning in principe eerst op 24 augustus a.s. zal zijn.

2. Cliënten beraden zich dan ook momenteel in de meest brede zin des woords op de scenario’s die mogelijk zijn, om de praktische problemen waar zij zich voor gesteld zien, op te lossen.

3. In dat kader zijn cliënten geïnteresseerd wat uw cliënte voor de tussentijd kan aanbieden, sans préjudice en zonder dat er bij beëindiging van de tussenoplossing sprake is van een schadevergoeding van uw cliënte.

4. De aanbieding zou bij voorkeur moeten aansluiten bij de gedane inschrijving van uw cliënte.

5. Als cliënten ingaan op een eventuele aanbieding, dan dienen zij de keuze voor de aanbieding van uw cliënte op grond van art 1.4 Aw 2012 te kunnen motiveren. Dat is de reden dat ik u vraag assistentie te verlenen bij het doen van het aanbod, omdat u op de hoogte bent van de aanbestedingsrechtelijke kaders waarbinnen cliënten dienen te opereren.

Deze vraag wordt gesteld aan de winnende inschrijver en aan de zittende aanbieder, omdat zij de twee meest gerede partijen zijn die een economisch voorstel kunnen doen in deze situatie.

Een eventueel aanbod namens uw cliënte op basis van de 5 bovenstaande uitgangspunten dient uiterlijk woensdag 20 juni a.s. om 16:00 uur door mij te zijn ontvangen. Aan het verzoek om dit aanbod te doen, kunnen geen rechten worden ontleend en er kan in rechte geen beroep op worden gedaan.”

2.15.

Connexxion heeft op 20 juni 2018 een aanbod voor een Tussenoplossing ingediend.

2.16.

Bij brief van 20 juni 2018 heeft GVS Connexxion een toelichting gegeven op de gunningsbeslissing die zij in het kader van de Onderhandelingsprocedure had genomen. Zij schrijft in deze brief onder meer het volgende.

“In het proces-verbaal van beoordeling hebben wij NIET de door de drie inschrijvers opgegeven kostprijzen vermeld - dit is concurrentiegevoelige informatie.

Onverplicht en enkel om u te faciliteren zijn wij nagegaan of wij nog nadere informatie kunnen verstrekken over de totstandkoming van de rangorde, zonder de tarieven (en daarmee de concurrentiegevoelige informatie van uw bedrijf en van de twee andere inschrijvers) bekend te maken:

- Het door u aangeboden tarief I (…) lag een stuk hoger dan het aangeboden tarief I van de winnaar;

- Het door u aangeboden tarief II (…) lag iets onder het aangeboden tarief II van de winnaar;

- Het gewogen tarief van uw aanbieding lag boven het gemiddelde bedrag.”

2.17.

GVS heeft Connexxion bij brief van 28 juni 2018 - kort samengevat - meegedeeld dat het aanbod van [bedrijfsnaam] voor de Tussenoplossing in vergelijking met het aanbod van Connexxion inhoudelijk beter is omdat het 1) volledig aansluit bij de inkoop 2) er een onderbouwing voor het kostenniveau is gegeven 3) de Tussenoplossing op ieder moment beëindigd kan worden en 4) maatschappelijke waarde wordt gecreëerd zoals bedoeld in artikel 1.4 Aw 2012. GVS heeft daarom besloten om het aanbod van [bedrijfsnaam] als Tussenoplossing te accepteren. De opdracht voor de Tussenoplossing zal per 1 augustus 2018 ingaan.

3.Het geschil

3.1.

Connexxion vordert na wijziging van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, GVS:

Primair:

1. te verbieden om tot gunning van de Tussenoplossing aan [bedrijfsnaam] over te gaan;

2. te gebieden om tot intrekking van de beslissing tot gunning van de Tussenoplossing aan [bedrijfsnaam] over te gaan en te gebieden om tot gunning van de Tussenoplossing aan Connexxion over te gaan, althans te gebieden om de overeenkomst ter zake de Tussenoplossing maximaal tot in de kerstvakantie (1 januari 2019), dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, te laten voortduren;

3. te verbieden om tot gunning van de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht aan [bedrijfsnaam] over te gaan;

4. te gebieden om het voornemen tot gunning van de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht aan [bedrijfsnaam] in te trekken;

5. te gebieden de Onderhandelingsprocedure in te trekken; en voor zover GVS de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht nog wenst te gunnen:

6. te gebieden om een Europese (niet-)openbare aanbestedingsprocedure te initiëren, waarbij Connexxion een faire kans op gunning van de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht wordt geboden.

Subsidiair:

Indien en voor zover zou worden geoordeeld dat de Onderhandelingsprocedure zonder enig aanbestedingsrechtelijk bezwaar kan worden gevoerd, GVS:

1. te verbieden om tot gunning van de Tussenoplossing aan [bedrijfsnaam] over te gaan;

2. te gebieden om tot intrekking van de beslissing tot gunning van de Tussenoplossing aan [bedrijfsnaam] over te gaan en te gebieden om tot gunning van de Tussenoplossing aan Connexxion over te gaan, althans te gebieden om de overeenkomst ter zake de Tussenoplossing maximaal tot in de herfstvakantie (26 oktober 2018), dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, te laten voortduren;

3. te verbieden om tot gunning van de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht aan [bedrijfsnaam] over te gaan;

4. te gebieden om het voornemen tot gunning van de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht aan [bedrijfsnaam] in te trekken; en voor zover GVS de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht nog wenst te gunnen:

5. te gebieden om de Onderhandelingsprocedure te hervatten door, conform het toepasselijke aanbestedingsrecht, met de betrokken ondernemers, waaronder in ieder geval Connexxion, te onderhandelen op een zodanige wijze dat Connexxion een faire kans op gunning van de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht wordt geboden.

Meer subsidiair:

Indien en voor zover zou worden geoordeeld dat de Onderhandelingsprocedure zonder enig aanbestedingsrechtelijk bezwaar kan worden gevoerd, GVS:

1. te verbieden om tot gunning van de Tussenoplossing aan [bedrijfsnaam] over te gaan;

3. te verbieden om, op basis van het thans voorliggende voornemen tot gunning, tot gunning van de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht aan [bedrijfsnaam] over te gaan;

4. te gebieden om het voornemen tot gunning van de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht aan [bedrijfsnaam] in te trekken; en voor zover GVS de (wezenlijk gewijzigde) Opdracht nog wenst te gunnen:

5. te gebieden om een nieuw en afdoend gemotiveerd voornemen tot gunning te uiten, althans het thans voorliggende voornemen tot gunning afdoende te motiveren, waarbij Connexxion andermaal een termijn van 20 kalenderdagen, ingaande op de dag na het uiten van de (nieuwe) afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing, wordt gegeven waarbinnen zij haar eventuele bezwaren tegen de (nieuwe) afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing kenbaar kan maken.

Primair, subsidiair en meer subsidiair:

1. Waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan GVS wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,--;

2. GVS te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.

GVS voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

4.2.

Connexxion legt aan haar vorderingen allereerst ten grondslag dat de voorgenomen gunning van de Opdracht in strijd is met het toepasselijke aanbestedingsrecht. Zij stelt hiertoe - kort samengevat - dat GVS de Openbare procedure niet kon vervolgen met de Onderhandelingsprocedure, omdat niet aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 onder a Aw 2012 is voldaan. Er is namelijk niet voldaan aan de voorwaarde dat er ‘geen of geen geschikte inschrijvingen’ zijn ingediend en bovendien is sprake geweest van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Volgens Connexxion werkte het gunningscriterium anders uit toen de bandbreedte in de Onderhandelingsprocedure werd losgelaten en heeft GVS ten onrechte niet met de inschrijvers over hun aanbod onderhandeld. Connexxion stelt zich bovendien op het standpunt dat de uitvraag is gebaseerd op onjuiste cijfers en aannames.

4.3.

GVS stelt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat Connexxion haar rechten heeft verwerkt om in dit geding met deze bezwaren nog tegen de gunningsbeslissing op te komen. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

4.3.1.

Connexxion heeft in haar brief van 11 mei 2018 aan GVS kenbaar gemaakt dat de Onderhandelingsprocedure zoals GVS die wilde volgen niet aan de hiervoor geldende voorschriften voldeed en heeft dit standpunt in haar brief van 15 mei 2018 gehandhaafd. Het was uit de brieven van GVS van 14 en 16 mei 2015 duidelijk dat GVS niet aan de bezwaren van Connexxion tegemoet wilde komen.

4.3.2.

Er valt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter veel te zeggen voor het standpunt van Connexxion dat de keuze van GVS voor het volgen van een Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in strijd is met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften. Connexxion heeft er echter niet voor gekozen om een kort geding aanhangig te maken, terwijl dat gelet op haar fundamentele bezwaren tegen de Onderhandelingsprocedure wel in de rede had gelegen. In plaats daarvan heeft Connexxion op de opdracht ingeschreven en door ondertekening van formulier K bij het Aanbestedingsdocument verklaard dat zij akkoord gaat met de door GVS gehanteerde procedure rondom de contractering. GVS mocht er gelet hierop gerechtvaardigd op vertrouwen dat Connexxion zich zou neerleggen bij de procedure zoals GVS die wilde volgen en haar bezwaren niet na het nemen van de voorlopige gunningsbeslissing nog eens in een kortgedingprocedure aan de orde zou stellen. Het beroep van GVS op rechtsverwerking - naar analogie van de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie - slaagt daarom.

4.4.

De voorzieningenrechter kan Connexxion niet volgen in haar volgende stelling dat de inschrijvingen zijn beoordeeld aan de hand van een niet vooraf bekend gemaakt gunningscriterium. Connexxion doelt daarbij op de opmerking van GVS in Proces-verbaal II dat de als eerst geëindigde partij tarieven heeft aangeboden
“die binnen de onderhandelingsmarges vallen zoals de aanbestedende dienst zich deze had opgelegd voorafgaand aan de start van de onderhandelingsprocedure.”

4.4.1.

GVS heeft ter zitting toegelicht dat zij hiermee slechts heeft bedoeld dat de uitkomst van de Onderhandelingsprocedure paste binnen het bestuurlijke mandaat dat gedaagde sub 1 van de bij haar aangesloten gemeentes had gekregen. De voorzieningenrechter begrijpt dit aldus, dat GVS geen aanleiding zag tot het voeren van onderhandelingen als de laagst aangeboden tarieven binnen het intern afgegeven mandaat vielen en aldus pasten binnen het niveau dat GVS redelijk vond. De voorzieningenrechter deelt het standpunt van GVS dat dit in de gegeven omstandigheden niet valt aan te merken als een nieuw of aanvullend gunningscriterium.

4.5.

Connexxion stelt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel terecht op het standpunt dat de genomen gunningsbeslissing niet afdoende is gemotiveerd. Op grond van artikel 2.130 Aw 2012 bevat de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing en wordt daaronder in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Aangezien in deze procedure als gunningscriterium ‘een maatschappelijk aanvaardbare prijs t.o.v. de gestelde eisen’ geldt, had GVS aan de inschrijvers de prijzen waarmee was ingeschreven moeten meedelen, zodat voor de inschrijvers toetsbaar, verifieerbaar en controleerbaar was of de gunningsbeslissing juist was. GVS heeft dit echter niet gedaan.

4.6.

GVS stelt zich op het standpunt dat de inschrijfprijzen concurrentiegevoelig zijn en heeft een beroep gedaan op artikel 1.21 van het Aanbestedingsdocument, waar staat dat zij alle informatie van de opdrachtnemer vertrouwelijk behandelt, behoudens haar verplichtingen die voortvloeien uit de Wet openbaarheid van bestuur. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan deze bepaling niet afdoen aan de verplichting op grond van artikel 2.130 Aw 2012 om de gunningsbeslissing afdoende te motiveren. In deze bepaling kan bovendien niet worden gelezen dat GVS informatie die niet concurrentiegevoelig is, niet openbaar zou mogen maken. GVS heeft haar stelling dat de inschrijfprijzen concurrentiegevoelig zijn, naar aanleiding van de betwisting hiervan door Connexxion onvoldoende nader onderbouwd.

4.7.

De stelling van GVS dat er nog een aanbesteding voor Wmo-vervoer aankomt en dat het bekendmaken van de tarieven bij deze aanbesteding voor haar en voor de andere marktpartijen zeer nadelig zou kunnen zijn, kan haar niet baten. Het is juist een reden temeer om de inschrijfprijzen bekend te maken, omdat [bedrijfsnaam] - met kennis van haar eigen, laagste inschrijfprijs - anders een concurrentievoordeel zou hebben boven andere gegadigden. GVS zal haar gunningsbeslissing daarom nog van een nadere motivering moeten voorzien, waarbij de inschrijfprijzen aan de inschrijvers bekend worden gemaakt.

4.8.

Dit betekent dat GVS zal worden verboden om, op basis van de thans voorliggende voorlopige gunningsbeslissing, tot gunning van de Opdracht aan [bedrijfsnaam] over te gaan. Zij zal worden geboden, voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen, om het motiveringsgebrek in de voorlopige gunningsbeslissing te herstellen door aan de inschrijvende partijen alle tarieven waarmee is ingeschreven bekend te maken, waarbij aan de inschrijvende partijen andermaal een termijn van 20 kalenderdagen, ingaande op de dag na het bekendmaken van de aangevulde voorlopige gunningsbeslissing, wordt gegeven waarbinnen zij hun eventuele bezwaren tegen de aangevulde voorlopige gunningsbeslissing kenbaar kunnen maken.

4.9.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan deze veroordelingen een dwangsom te verbinden, zoals door Connexxion is gevorderd. Van GVS mag als overheidsorgaan worden verwacht dat zij uitspraken naleeft. Connexxion heeft niet gesteld dat hiervan in het geval van GVS niet zou mogen worden uitgegaan.

4.10.

Connexxion heeft verder bezwaar gemaakt tegen de gevolgde procedure en de uitkomst van de Tussenoplossing. Zij stelt dat haar pas achteraf is gebleken dat sprake was van een aanbestedingsprocedure, dat de mogelijkheden van de Tussenoplossing zijn beoordeeld aan de hand van willekeurige maatstaven en dat de voorgenomen gunning van de Tussenoplossing de resultante is van een onregelmatig en intransparant verlopen inkoopproces.

4.11.

GVS heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de Tussenoplossing is aan te merken als een Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging en dat zij deze procedure heeft toegepast op basis van het bepaalde in artikel 2.32 lid 1 aanhef onder c Aw 2012. In dit artikel is bepaald dat de aanbestedende dienst de Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de niet-openbare procedure of de openbare procedure wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.

4.12.

Connexxion heeft in deze procedure niet betwist dat hier sprake is van een Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging en heeft niet ter discussie gesteld of is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 aanhef onder c Aw 2012 voor toepassing van deze procedure. Sterker nog, Connexxion vordert in deze procedure dat de Tussenoplossing aan haar wordt gegund. Dat maakt dat het oordeel van de voorzieningenrechter zich in deze procedure beperkt tot de vraag of de procedure voldoende transparant is geweest en niet ziet op de vraag of wel aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van deze procedure is voldaan.

4.13.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon Connexxion op grond van de uitnodiging van 18 juni 2018 redelijkerwijs begrijpen dat het voor GVS van doorslaggevend belang was dat in het aanbod zoveel mogelijk werd aangesloten bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure, dat wil zeggen dat vervoer zou worden geboden volgens de gewenste nieuwe kwaliteitscriteria. Het staat vast dat het aanbod van [bedrijfsnaam] volledig aan deze wens voldeed en het aanbod van Connexxion in het geheel niet. Connexxion heeft immers, zoals ter zitting door haar is bevestigd, uitsluitend aangeboden om op de oude voet, op basis van de oude kwaliteitscriteria die zij als ‘zittende vervoerder’ hanteert, verder te gaan. Om die reden kon GVS de opdracht aan [bedrijfsnaam] verstrekken zoals zij dit in haar brief van 28 juni 2018 heeft gedaan. Uitgaande van de voor Connexxion kenbare, doorslaggevende wens dat de Tussenoplossing zoveel mogelijk zou aansluiten bij de oorspronkelijke aanbesteding, heeft GVS in deze brief haar keuze voor [bedrijfsnaam] voldoende gemotiveerd. De vorderingen van Connexxion die betrekking hebben op de Tussenoplossing zullen daarom worden afgewezen.

4.14.

Nu elk van partijen op enig punt als de in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

4.15.

Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De gevorderde uitvoerbaar verklaring op de minuut zal worden afgewezen, nu Connexxion, voor wie terstond na deze uitspraak een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt GVS om, op basis van de thans voorliggende voorlopige gunningsbeslissing, tot gunning van de Opdracht aan [bedrijfsnaam] over te gaan;

5.2.

gebiedt GVS, voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen, om het motiveringsgebrek in de voorlopige gunningsbeslissing te herstellen door aan de inschrijvende partijen alle tarieven waarmee is ingeschreven bekend te maken, waarbij aan de inschrijvende partijen andermaal een termijn van 20 kalenderdagen, ingaande op de dag na het bekendmaken van de aangevulde voorlopige gunningsbeslissing, wordt gegeven waarbinnen zij hun eventuele bezwaren tegen de aangevulde voorlopige gunningsbeslissing kenbaar kunnen maken;

5.3.

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2018.^[1]

Rechtsverwerking en onvoldoende motivering bij gunning aanbesteding leerlingen- en jeugdhulpvervoer

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten