ECLI:NL:RBMNE:2018:3581

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/460674 / KG ZA 18-300

Vonnis in kort geding van 27 juli 2018

in de zaak van

de stichting

STICHTING SPIRIT,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. J. Tophoff en T.H.G. Robbe

tegen

de stichting

STICHTING NIDOS,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mrs. P.F.C. Heemskerk en C.M.C. Wagemakers

Partijen zullen hierna Spirit en Nidos genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,
de bij brief van 4 juli 2017 aan de voorzieningenrechter en de advocaat van Nidos
de conclusie van antwoord met producties die Nidos voor de mondelinge behandeling aan
de mondelinge behandeling van 6 juli 2017
de pleitnota van Spirit
de pleitnota van Nidos.

1.2.

Deze zaak is tegelijk behandeld met twee andere kort gedingen die tegen Nidos zijn aanhangig gemaakt. Het gaat daarbij om de zaak tussen:

- Stichting Xonar (Xonar) en Nidos, bekend onder nummer C/16/460567 / KG ZA

18-294, en

- Stichting Jade AMV (Jade) en Nidos, bekend onder nummer C/16/460471/ KG ZA
18/290.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.4.

Spirit heeft tijdens de mondelinge behandeling haar eis willen vermeerderen.
Deze eiswijziging is, nadat Nidos daartegen bezwaar had gemaakt, niet toegestaan omdat deze eisvermeerdering niet was aangekondigd, te laat was gedaan en niet op schrift was gesteld, waardoor Nidos zich onvoldoende daarop heeft kunnen voorbereiden en in haar verweer zou worden bemoeilijkt, terwijl ook aan het schriftelijkheidsvereiste bij eiswijzigingen niet voldaan is.

2.Het geschil en de beoordeling daarvan

Het gaat om het volgende

2.1.

Nidos is vanaf 1 januari 2016 verantwoordelijk voor de kleinschalige opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen (vluchtelingen) van 15 tot 18 jaar met een status. Nidos heeft hiervoor met zestien opdrachtnemers een overeenkomst gesloten.

Nidos heeft besloten om het aantal opdrachtnemers terug te brengen tot zes, of hoogstens acht, en heeft daarvoor een openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd. Het gaat daarbij om opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen in:

- kleine woonheden (KWE) waar in de regel vier jongeren samenwonen en waar op de

momenten dat de jongeren thuis zijn begeleiding beschikbaar is, en/of

- kinderwoongroepen (KWG), waar maximaal twaalf jongeren tegelijkertijd verblijven en waar 24 uur per dag begeleiding aanwezig is.

2.2.

Aan deze aanbestedingsprocedure hebben vijftien van de zestien huidige opdrachtnemers meegedaan, onder wie Spirit en Xonar en Jade (de eisers in de andere twee zaken).

2.3.

In de aanbestedingsdocumenten is onder meer het volgende bepaald.

Gunning vindt plaats op basis van de beste kwaliteit bij de door Nidos gestelde prijs die voor iedere inschrijver geldt. Ten aanzien van het gunningscriterium kwaliteit zijn tien subgunningscriteria geformuleerd in vier categorieën: A. Kwaliteit van de begeleiding,
B. Netwerk, C. Organisatie en D. Capaciteit. Er kunnen maximaal 100 punten worden behaald.

Er moeten minimaal 70 punten worden behaald om voor gunning in aanmerking te komen. Er wordt gegund aan de zes aanbieders met de hoogste score. De inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingscommissie die wordt samengesteld door de directeur-bestuurder van Nidos. Deze beoordelingscommissie beoordeelt de inschrijvingen inhoudelijk door iedere offerte hoofdelijk per gunningscriterium te scoren en de resultaten te bespreken, wat leidt tot een totaalscore per offerte.

2.4.

Nidos heeft bij brief van 25 april 2018 (productie 1 van Nidos) haar voorlopig gunningsvoornemen aan de inschrijvers kenbaar gemaakt. Spirit behoort niet tot de winnende inschrijvers; zij heeft 72,7 punten gehaald en haar inschrijving is afgewezen. Spirit is het hiermee om verschillende redenen niet eens en heeft daarom dit kort geding aanhangig gemaakt.

2.5.

Spirit vordert dat Nidos wordt geboden om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken. Daarnaast vordert zij primair een heraanbesteding van de opdracht en subsidiair een herbeoordeling van alle inschrijvingen.

De primaire vordering: intrekking voorlopige gunningsbeslissing en heraanbesteding

2.6.

Spirit heeft geen argumenten aangevoerd die een heraanbesteding rechtvaardigen.

Nidos voert als argument aan dat het aannemelijk is dat Nidos in deze aanbestedingsprocedure naar bepaalde inschrijvers heeft toegeschreven. Zij leidt dit af uit het standpunt dat Nidos in de andere twee zaken heeft ingenomen. In de zaak met Xonar en Jade heeft Nidos aangevoerd dat deze partijen onvoldoende belang bij een heraanbesteding hebben, omdat het volgens haar zeer waarschijnlijk is dat zij vanwege het bestaan van een uitsluitingsgrond niet voor gunning van de opdracht in aanmerking zullen komen. In het geval van Xonar zou er mogelijk sprake zijn van fraude en in het geval van Jade van onvoldoende financiële draagkracht.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat Nidos dit standpunt in de andere zaken heeft ingenomen nog niet betekent dat zij naar de uitkomst van deze aanbestedingsprocedure heeft toegeschreven. Het is een zakelijk argument tegen de door Xonar en Jade ingestelde vordering tot heraanbesteding.

Verder voert Spirit aan dat de opdracht eigenlijk door middel van een inkoopprocedure zoals “open house” in de markt had moeten worden gezet. Zij is te laat met dit bezwaar; zij was hiermee al vóór de inschrijving bekend of kon daarmee toen al bekend zijn geweest. Overigens, moet dit argument, als het al zou opgaan en niet te laat naar voren zou zijn gebracht, blijkbaar niet tot een heraanbesteding leiden, want het bezwaar is nu juist dat er niet moet worden aanbesteed, maar moet worden ingekocht.

De andere bezwaren die Spirit in deze procedure aanvoert, richten zich op een gebrek aan deskundigheid van de beoordelingscommissie, fouten in toepassing van de beoordelingsprocedure en een verkeerde toepassing van de gunningscriteria door de beoordelingscommissie. Dit zijn allemaal bezwaren, die als zij opgaan, niet tot een heraanbesteding kunnen leiden, maar tot een herbeoordeling.

De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen.

De subsidiaire vordering: intrekking voorlopige gunningsbeslissing herbeoordeling

Wat wil Spirit?

2.7.

Spirit stelt zich op het standpunt dat alle inschrijvingen helemaal door een nieuwe beoordelingscommissie moeten worden herbeoordeeld, want:

• de deskundigheid van de beoordelingscommissie was onvoldoende om de

inschrijvingen te kunnen beoordelen

• de beoordelingscommissie heeft niet besteksconform beoordeeld.

Geen rechtsverwerking

2.8.

Nidos beroept zich primair op rechtsverwerking. Dit beroep gaat niet op.

Spirit is – zoals zij ook aanvoert – pas na de voorlopige gunningsbeslissing van

25 april 2018 met de problemen waartegen ze nu bezwaar maakt bekend geworden.

Spirit kon hierover dus niet eerder klagen.

Nidos wilde verder de samenstelling van de beoordelingscommissie niet vóór de inschrijving bekend maken. Dat deed zij pas na aandringen van enkele inschrijvers op

18 mei 2018. Er kon dus niet voor de inschrijving al over de samenstelling van de beoordelingscommissie worden geklaagd.

Deskundigheid beoordelingscommissie

2.9.

Uit de brief van Nidos van 18 mei 2018 volgt dat de beoordelingscommissie heeft bestaan uit:

- de heer [A] , extern adviseur m.b.t. methodiekontwikkeling Nidos

- de heer [B] , adjunct-directeur voogdij Nidos, en

- mevrouw [C] , adjunct-directeur financiën Nidos.

Leden van een beoordelingscommissie worden verondersteld deskundig te zijn. Maar

een directeur financiën en een adviseur met betrekking tot methodiekontwikkeling zijn niet op het eerst gezicht door hun functie deskundig op het gebied waarop de aanbestedingsprocedure ziet, namelijk de opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, ook omdat de prijs al door Nidos vooraf was gefixeerd en het dus alleen om de kwaliteit van de opvang ging.

Dat deze personen (de financieel directeur en extern adviseur), zoals Nidos aanvoert, zeer betrokken bij deze opvang zijn, wil nog niet zeggen dat zij daarmee deskundig zijn om de inschrijvingen in deze aanbestedingsprocedure te beoordelen. Méér heeft Nidos niet toegelicht over de deskundigheid. Dat is te weinig.

Dat ieder lid van de beoordelingscommissie een score heeft toegekend en dat deze scores vervolgens zijn gemiddeld, heelt, anders dan Nidos kennelijk meent, het ontbreken van voldoende deskundigheid bij de beoordelingscommissie niet. Een dergelijke maatregel dient er alleen toe om de subjectiviteit die inherent is aan een beoordeling door deskundigen te objectiveren.

2.10.

De conclusie is dat alle inschrijvingen helemaal moeten worden herbeoordeeld door een nieuw samen te stellen deskundigencommissie.

2.11.

Hierna zal worden beoordeeld of er nog punten zijn die bij die herbeoordeling in acht moeten worden genomen. Spirit heeft namelijk aangevoerd dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling buiten het beoordelingskader is getreden.

Besteksconforme beoordeling?

2.12.

Spirit stelt zich op het standpunt dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen niet besteksconform heeft toegepast, omdat zij:
• bij de beoordeling van subgunningscriteria A.2, B.1 en D buiten het

beoordelingskader is getreden en “methodisch werken” als
subgunningscriterium heeft toegevoegd
• enkele subgunningscriteria relatief heeft beoordeeld in plaats van absoluut.

2.13.

Eerst de beoordeling van het standpunt van Spirit dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling van subgunningscriterium A.2, B.1 en D buiten het beoordelingskader is getreden en een subgunningscriterium zou hebben toegevoegd.

2.14.

Subgunningscriterium A.2 gaat over “Operationalisering visie” en luidt als volgt:

“
Beschrijf hoe u de interculturele pedagogische visie en het kwaliteitskader operationaliseert of verder gaat operationaliseren. Geef praktische voorbeelden waar mogelijk aan de hand van de hoofdthema’s van de visie.”.

In de toelichting op de door Spirit behaalde score van 18 mei 2018 (hierna: de toelichting van 18 mei 2018) schrijft Nidos:

“
Met betrekking tot de operationalisering van de interculturele pedagogische visie en het kwaliteitskader heeft u de verbinding van deze visie naar de dagelijkse praktijk, waarmee wordt bedoeld de integrale implementatie en doorontwikkeling daarvan in de werkwijze, minder concreet en goed beschreven dan de winnende inschrijvers. (…)”

Spirit maakt hieruit op dat de beoordelingscommissie buiten het beoordelingskader is getreden, omdat de waardering van de inschrijving niet aansluit bij de vraagstelling. Het subgunningscriterium heeft het niet over “een verbinding van deze visie naar de dagelijkse praktijk”.

2.15.

Dit standpunt van Spirit gaat niet op. De inschrijvers moesten op grond van dit subgunningscriterium de interculturele pedagogische visie die volgt uit het Kwaliteitskader Opvang amv en de werkversie van het kwaliteitskader voor de kleinschalige opvang amv (beide deel uitmakende van de aanbestedingsstukken) operationaliseren. Dat staat vast.

Operationaliseren betekent “meetbaar maken”. Daarvoor zal, zoals Nidos aanvoert en Spirit onvoldoende heeft weersproken, een vertaalslag moeten worden gemaakt van de uit de hiervoor genoemde stukken kenbare pedagogische visie naar de praktijk. De vertaling van de visie naar de praktijk is de kern van het subgunningscriterium. Door hieraan waarde te hechten is de beoordelingscommissie niet buiten het beoordelingskader getreden.

Dat Spirit van mening is dat zij bij subgunningscriterium dan meer punten had moeten krijgen, omdat zij de hiervoor genoemde vertaalslag wel degelijk heeft gemaakt, kan buiten beschouwing worden gelaten, omdat alle inschrijvingen helemaal moeten worden herbeoordeeld door een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie.

2.16.

Spirit voert verder aan dat de beoordelingscommissie “methodisch werken” als subgunningscriterium heeft toegevoegd, wat niet mag. Zij maakt dit op uit de toelichting van 18 mei 2018 waarin Nidos aan Spirit schrijft:

“
Het methodisch werken in relatie tot het kwaliteitskader is eveneens minder concreet en goed beschreven. Winnende inschrijvers hebben de systematiek van het methodisch werken (in relatie tot het kwaliteitskader) goed tot zeer goed beschreven”.

2.17.

Spirit wordt hierin niet gevolgd. Het is aannemelijk dat, zoals Nidos aanvoert, deze passage een motivering geeft voor de score die Spirit voor subgunningscriterium A.2 (Operationalisering Visie) heeft gehaald.

Er is dus geen sprake van een nieuw toegepast subgunningscriterium, maar van een wegingsfactor voor een bestaand subgunningscriterium.
Dat dit zo is, valt op te maken uit de tekst uit de toelichting van 18 mei 2018 die betrekking heeft op de uitleg van de score voor subgunningscriterium A.2. Deze tekst begint met de passage zoals geciteerd in 2.14, gevolgd door de tekst zoals geciteerd in 2.16 en dan nog eens vervolgd met de tekst:

“
Zo geven winnende inschrijvers op ieder onderdeel aan op welke wijze wordt gewerkt volgens de amv-methodiek én wat aanvullend geboden wordt.Door een van de winnende inschrijvers wordt bijvoorbeeld niet alleen zeer concreet met voorbeelden beschreven hoe iedere mentor is onderlegd in de interculturele pedagogische visie, maar vervolgens ook systematisch wat dit betekent in de praktische dagelijkse begeleiding van amv – wederom aantoonbaar voor iedere mentor en hoe voor alle amv op deze wijze aantoonbaar wordt gewerkt.”

2.18.

Dan subgunningscriterium B.1. Dit criterium gaat over de kwaliteit van samenwerking met gemeenten. De daarop gegeven toelichting luidt als volgt:

“
Beschrijf de kwaliteit van de samenwerking met gemeenten op het gebied van (de opvang van) amv en wat het resultaat is van die samenwerking.

Maak perspectief op huisvesting en financiën en waar nodig vervolgbegeleiding zo concreet mogelijk.

Probeer dit zoveel mogelijk te onderbouwen (bijvoorbeeld met overeenkomsten of beschrijving van afspraken). Beschrijf ook welke acties u zelf neemt om de kwaliteit van de samenwerking te verhogen.”

In de toelichting van 18 mei 2018 schrijft Nidos aan Spirit:

“
Met betrekking tot de samenwerking met gemeenten op het gebied van (de opvang van) amv heeft u ter onderbouwing enkel samenwerkingsafspraken met de gemeente Amsterdam als bijlage bij uw inschrijving gevoegd. De overige bijlagen hebben niet specifiek betrekking op amv. De winnende inschrijvers hebben veel meer aantoonbare en concrete afspraken, en/of overeenkomsten met gemeenten op het gebied van (opvang van) amv.”

Spirit maakt hieruit op, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat de beoordelingscommissie buiten het beoordelingskader is getreden, omdat de waardering van de inschrijving niet aansluit bij de vraagstelling. Er kon volgens het subgunningscriterium onderbouwd worden door overeenkomsten bij te voegen of de afspraken te beschrijven. Dan kan het niet zo zijn dat het aantal bijlagen leidend is bij de bepaling van de score.

Nidos betwist dat dit is gebeurd. De inschrijvingen zijn op inhoud beoordeeld en niet op het aantal bijlagen. Dat dit zo is, volgt volgens Nidos ook uit de toelichting, want die gaat verder dan Spirit aanhaalt en moet daarmee in onderlinge samenhang worden bezien.

Het gaat daarbij om de volgende toelichting:

“
Het resultaat op het gebied van tijdige vervolghuisvesting wordt naar het oordeel van de beoordelingscommissie onvoldoende duidelijk uit uw inschrijving, evenals de financiële situatie van amv na hun 18e verjaardag. Winnende inschrijvers hebben concreet en goed beschreven hoe de vervolghuisvesting vanaf de 18e verjaardag is gegarandeerd en hoe (en wanneer) de financiën van de jongere zijn geregeld. (…)”

2.19.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Nidos het ermee eens is dat bij de beoordeling van subgunningscriterium B.1 geen gewicht mag worden toegekend aan de vraag of in het kader van de onderbouwing een beschrijving is gedaan dan wel bijlagen zijn bijgevoegd. Nidos is van mening dat zij in het verlengde hiervan heeft beoordeeld. Dat kan de voorzieningenrechter in het midden laten, want er komt een volledige herbeoordeling van alle inschrijvingen en het is duidelijk dat dan niet mag wat Spirit nu aan Nidos verwijt .

2.20.

Dan het bezwaar van Spirit dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling van subgunningscriterium D buiten het beoordelingskader is getreden. Dit subgunningscriterium gaat over Flexibiliteit en luidt als volgt:

“
Wat is uw minimumcapaciteit (ondergrens) om een goede bedrijfsvoering mogelijk te maken? Onderbouw uw aanpak daarin/visie daarop.

Beschrijf welke groeimogelijkheden (maximum / toekomstig bovengrens) u ziet voor uw organisatie indien de vraag toeneemt.Beschrijf welke mogelijkheden u ziet om in uw aanbod KWE/KWG te schuiven wanneer de situatie daar om vraagt.Let bij de antwoorden op zaken als de wensen en mogelijkheden van gemeenten, mogelijkheden tot spreiding, relevant netwerk, snelheid en geschat volume. Licht zo veel mogelijk toe.

De mate van flexibiliteit is bij de beoordeling zwaarwegend.”

2.21.

In de toelichting van 18 mei 2018 schrijft Nidos onder andere aan Spirit:

“
Toegang tot flexibiliteit in opvangvormen (…) wordt eveneens gemist.”

Spirit heeft als bezwaar dat de toegang tot flexibiliteit in opvangvormen geen onderdeel uitmaakt van subgunningscriterium D en dat, zo begrijpt de voorzieningenrechter, de beoordelingscommissie buiten het beoordelingskader is getreden door hieraan bij de beoordeling van subgunningscriterium D wel gewicht toe te kennen.

De voorzieningenrechter deelt dit standpunt van Spirit niet, want er wordt in dit subgunningscriterium, zoals geciteerd in 2.19, gevraagd om te beschrijven welke mogelijkheden de inschrijver ziet om in het aanbod KWE/KWG te schuiven en KWE en KWG zijn twee verschillende opvangvormen.

2.22.

Dan nog het bezwaar van Spirit dat een aantal subgunningscriteria relatief zijn beoordeeld, terwijl er absoluut had moeten worden beoordeeld.
Dit bezwaar gaat niet op. Het is juist dat in de aanbestedingsstukken is bepaald dat er in absolute zin zal worden beoordeeld en niet in relatieve zin. Iedereen is het daarover eens. Maar uit de toelichting van Nidos valt niet op te maken, dat de door Spirit genoemde subgunningscriteria (A.2, A.4 en B.1) relatief zijn beoordeeld.

Een relatieve beoordeling houdt in dat de inschrijvingen met betrekking tot de gehanteerde gunningscriteria onderling worden vergeleken waarbij de kwalitatieve verschillen tussen de inschrijvingen bepalen welke inschrijving de hoogste score op een bepaald gunningscriterium behaalt, waarvan de punten van de andere inschrijvers dan worden afgeleid. In de toelichting van 18 mei 2018 wordt een motivering gegeven voor de door Spirit per subgunningscriterium behaalde score.

Daarbij wordt mede aan de hand van relevante kenmerken en voordelen van de winnende inschrijvingen uitgelegd waarom Spirit minder punten dan die andere inschrijver heeft behaald. Dat is iets anders dan relatief beoordelen.

Conclusie over de subsidiaire eis

2.23.

De conclusie is dat de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand kan blijven en moet worden ingetrokken en dat alle inschrijvingen helemaal opnieuw moeten worden beoordeeld door een andere beoordelingscommissie.

Vervolgens zal een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing moeten worden genomen en daarbij zal een nieuwe termijn van 20 dagen moeten worden gegeven om daartegen op te komen.

Overigens wordt ook in de zaak tussen Xonar en Nidos en tussen Jade en Nidos geoordeeld dat alle inschrijvingen helemaal moeten worden herbeoordeeld door een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie en dat vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing moeten worden genomen waarbij een nieuwe termijn van 20 dagen moeten worden gegeven om daartegen op te komen.

In de zaak tussen Xonar en Nidos wordt daarbij verder nog bepaald dat de herbeoordeling moet gebeuren met inachtneming van wat is overwogen over de toepassing van subgunningscritierium A.1. Dit criterium is toegepast als geschiktheidseis en dat is niet toegestaan.

Proces- en nakosten

2.24.

Nidos zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Spirit worden begroot op:

- dagvaarding € 98,01

- griffierecht 626,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.540,01

2.25.

De gevorderde veroordeling in de nakosten zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. De over de proceskosten en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen ook worden toegewezen.

3.De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

gebiedt Nidos om de voorlopige gunningsbeslissing van 25 april 2018 in te trekken

3.2.

gebiedt Nidos om een nieuwe beoordelingscommissie samen te stellen en alle inschrijvingen door deze nieuwe beoordelingscommissie in zijn geheel te laten herbeoordelen

3.3.

veroordeelt Nidos in de proceskosten, aan de zijde van Spirit tot op heden begroot op € 1.540,01, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling

3.4.

veroordeelt Nidos in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nidos niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening

3.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2018.^[1]