ECLI:NL:RBMNE:2018:3579

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/460567 / KG ZA 18-294

Vonnis in kort geding van 27 juli 2018

in de zaak van

de stichting

STICHTING XONAR

gevestigd te Maastricht

eiseres

hierna te noemen: Xonar

advocaat mr. Tj.P. Grünbauer

tegen

de stichting

STICHTING NIDOS

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht

gedaagde

hierna te noemen: Nidos

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en C.M.C. Wagemakers

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,
de conclusie van antwoord met producties die Nidos voor de mondelinge behandeling aan
de mondelinge behandeling van 6 juli 2018
de pleitnota van Xonar
de pleitnota van Nidos.

1.2.

Deze zaak is tegelijk behandeld met twee andere kort gedingen die tegen Nidos zijn aanhangig gemaakt. Het gaat daarbij om de zaak tussen:
- Stichting Jade AMV (Jade) en Nidos, bekend onder nummer C/16/460471/ KG ZA
18/290), en

- Stichting Spirit (Spirit) en Nidos, bekend onder nummer C/16/460674/ KG ZA 18/300.

1.3.

Ten slotte is in alle zaken vonnis bepaald.

2.Het geschil en de beoordeling daarvan

Het gaat om het volgende

2.1.

Nidos is vanaf 1 januari 2016 verantwoordelijk voor de kleinschalige opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen (vluchtelingen) van 15 tot 18 jaar met een status. Nidos heeft hiervoor met zestien opdrachtnemers een overeenkomst gesloten.
Nidos heeft besloten om het aantal opdrachtnemers terug te brengen tot zes, of hoogstens acht, en heeft daarvoor een openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd. Het gaat daarbij om opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen in:
- kleine woonheden (KWE) waar in de regel vier jongeren samenwonen en waar op de
momenten dat de jongeren thuis zijn begeleiding beschikbaar is, en/of
- kinderwoongroepen (KWG), waar maximaal twaalf jongeren tegelijkertijd verblijven en waar 24 uur per dag begeleiding aanwezig is.

2.2.

Aan deze aanbestedingsprocedure hebben vijftien van de zestien huidige opdrachtnemers meegedaan, onder wie Xonar en Jade en Spirit (de eisers in de andere twee zaken).

2.3.

In de aanbestedingsdocumenten is onder meer het volgende bepaald.

Gunning vindt plaats op basis van de beste kwaliteit bij de door Nidos gestelde prijs die voor iedere inschrijver geldt. Ten aanzien van het gunningscriterium kwaliteit zijn tien subgunningscriteria geformuleerd in vier categorieën: A. Kwaliteit van de begeleiding, B. Netwerk, C. Organisatie en D. Capaciteit. Er kunnen maximaal 100 punten worden behaald.

Er moeten minimaal 70 punten worden behaald om voor gunning in aanmerking te komen. Er wordt gegund aan de zes aanbieders met de hoogste score. De inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingscommissie die wordt samengesteld door de directeur-bestuurder van Nidos. Deze beoordelingscommissie beoordeelt de inschrijvingen inhoudelijk door iedere offerte hoofdelijk per gunningscriterium te scoren en de resultaten te bespreken, wat leidt tot een totaalscore per offerte.

2.4.

Nidos heeft bij brief van 25 april 2018 (productie 1 van Nidos) haar voorlopig gunningsvoornemen aan de inschrijvers kenbaar gemaakt. Xonar behoort niet tot de winnende inschrijvers; zij heeft 66 punten gehaald. Xonar is het hiermee om verschillende redenen niet eens en heeft daarom dit kort geding aanhangig gemaakt.

2.5.

Xonar vordert dat het Nidos wordt verboden om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing van 25 april 2018, en daarnaast dat Nidos wordt geboden om:

primairde opdracht ook aan Xonar te gunnen
subsidiairalle inschrijvingen opnieuw te beoordelen en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen waarbij een nieuwe termijn van 20 dagen wordt gegeven om
tegen die nieuwe voorlopige gunningsbeslissing bezwaar te maken
meer subsidiairom de voorlopige gunningsbeslissing opnieuw te motiveren en een nieuwe
termijn van 20 dagen te geven voor het maken van bezwaar tegen de voorlopige gunningsbeslissing

nog meer subsidiairde opdracht opnieuw aan te besteden

uiterst subsidiairte doen wat de voorzieningenrechter vindt dat er moet gebeuren.

De primaire vordering: intrekking voorlopige gunningsbeslissing en gunning aan Xonar

2.6.

Xonar heeft geen argumenten aangevoerd die maken dat Nidos kan worden geboden om de opdracht aan haar te gunnen. De primaire vordering zal daarom worden afgewezen.

De subsidiaire vordering: intrekking voorlopige gunningsbeslissing en herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe beoordelingscommissie

Wat wil Xonar?

2.7.

Xonar stelt zich op het standpunt dat alle inschrijvingen helemaal door een nieuwe beoordelingscommissie moeten worden herbeoordeeld, want:

 de deskundigheid van de beoordelingscommissie was onvoldoende om de inschrijvingen te kunnen beoordelen

 de beoordelingscommissie heeft niet besteksconform beoordeeld.

Geen rechtsverwerking

2.8.

Nidos beroept zich primair op rechtsverwerking. Dit beroep gaat niet op.
Nidos beroept zich primair op rechtsverwerking. Dit beroep gaat niet op.

Xonar is – zoals zij ook aanvoert – pas na de voorlopige gunningsbeslissing van

25 april 2018 met de problemen waartegen ze nu bezwaar maakt bekend geworden.
Xonar kon hierover dus niet eerder klagen.

Nidos wilde verder de samenstelling van de beoordelingscommissie niet vóór de inschrijving bekend maken. Dat deed zij pas na aandringen van enkele inschrijvers op

18 mei 2018. Er kon dus niet voor de inschrijving al over de samenstelling van de beoordelingscommissie worden geklaagd.

De bezwaren van Xonar zijn – zoals Xonar ook aanvoert – pas na de voorlopige gunningsbeslissing van 25 april 2018 bekend geworden. Xonar kon hierover dus niet vóór de inschrijving klagen. Nidos wilde verder de samenstelling van de beoordelingscommissie niet vóór de inschrijving bekend maken. Dat deed zij pas na aandringen van enkele inschrijvers op 18 mei 2018. Er kon dus niet voor de inschrijving al over de samenstelling van de beoordelingscommissie worden geklaagd.

Deskundigheid beoordelingscommissie

2.9.

Uit de brief van Nidos van 18 mei 2018 volgt dat de beoordelingscommissie heeft bestaan uit:
- de heer [A] , extern adviseur m.b.t. methodiekontwikkeling Nidos
- de heer [B] , adjunct-directeur voogdij Nidos, en
- mevrouw [C] , adjunct-directeur financiën Nidos.

Leden van een beoordelingscommissie worden verondersteld deskundig te zijn. Maar

een directeur financiën en een adviseur met betrekking tot methodiekontwikkeling zijn niet op het eerst gezicht door hun functie deskundig op het gebied waarop de aanbestedingsprocedure ziet, namelijk de opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, ook omdat de prijs al door Nidos vooraf was gefixeerd en het dus alleen om de kwaliteit van de opvang ging.

Dat deze personen (de financieel directeur en extern adviseur), zoals Nidos aanvoert, zeer betrokken bij deze opvang zijn, wil nog niet zeggen dat zij daarmee deskundig zijn om de inschrijvingen in deze aanbestedingsprocedure te beoordelen. Méér heeft Nidos niet toegelicht over de deskundigheid. Dat is te weinig.

Dat ieder lid van de beoordelingscommissie een score heeft toegekend en dat deze scores vervolgens zijn gemiddeld, heelt, anders dan Nidos kennelijk meent, het ontbreken van voldoende deskundigheid bij de beoordelingscommissie niet. Een dergelijke maatregel dient er alleen toe om de subjectiviteit die inherent is aan een beoordeling door deskundigen te objectiveren.

2.10.

De conclusie is dat alle inschrijvingen helemaal moeten worden herbeoordeeld door een nieuw samen te stellen deskundigencommissie.
Bij die herbeoordeling moet in acht worden genomen, wat hierna in 2.12 tot en met 2.16 zal worden overwogen over de beoordeling van subgunningscriterium A.1.

Het verweer van Nidos dat Xonar geen belang bij een herbeoordeling heeft, gaat niet op omdat niet alleen de inschrijving van Xonar, maar alle inschrijvingen in zijn geheel opnieuw zullen moeten worden beoordeeld door een anders samengestelde beoordelingscommissie. Het ligt daardoor weer helemaal open. De puntentoekenning en daarmee de rangorde van de inschrijvers kan daardoor anders uitvallen.

Besteksconforme beoordeling?

2.11.

Xonar stelt zich op het standpunt dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen niet besteksconform heeft toegepast, omdat zij:

subgunningscriterium A.1. als geschiktheidseis heeft toegepast
een aantal subgunningscriteria relatief heeft beoordeeld in plaats van absoluut.

2.12.

Voor subgunningscriterium A.1. kunnen maximaal 15 punten worden behaald. Dit criterium luidt als volgt:
“
Ervaring met de doelgroepBeschrijf uw recente (afgelopen twee jaar) staat van dienst op het gebied van opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv). Indien u geen recente ervaring heeft in het opvangen en begeleiden van amv, beschrijf de andere ervaring en expertise van uw organisatie op basis waarvan u deelneemt aan deze aanbesteding en verwacht voldoende kwaliteit te kunnen leveren. Recente ervaring met opvang van amv is bij de beoordeling zwaarwegend (Max. 250 woorden).”

2.13.

Dit criterium is ruim geformuleerd en geeft niet concreet aan op welke manier dit criterium zal worden gewogen en gerangschikt; er is geen kader voor de beoordeling daarvan. Recente ervaring met opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen is zwaarwegend bij de beoordeling, meer wordt niet concreet gemaakt. In de aanbestedingsstukken is verder ook geen methode vermeld aan de hand waarvan dit subgunningscriterium zal worden beoordeeld, gewogen en gerangschikt. Dit hoeft op grond van vaste jurisprudentie ook niet. De beoordelingscommissie heeft bij de beoordeling van dit subgunningscriterium dan ook een ruime beoordelingsvrijheid; zij mag bepalen welke factoren van belang zijn voor de beoordeling van het subgunningscriterium en hoe er zal worden gewogen en gerangschikt. Dit mag echter niet tot gevolg hebben dat het subgunningscriterium of het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd.

2.14.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling van subgunningscriterium A.1. gewicht heeft toegekend aan de vraag of er recente ervaring was met de opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen (de doelgroep).

Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de beoordelingscommissie daarnaast ook nog met andere wegingsfactoren rekening heeft gehouden, zoals met de soort, de duur en de omvang van de ervaring met de doelgroep. Nidos heeft bevestigd dat de beoordelingscommissie geen gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid of er ervaring was met KWE of KWG of met allebei, met de soort ervaring dus.
Jade heeft in haar zaak aangevoerd dat vier van de inschrijvers jarenlang meer ervaring hebben dan de rest, omdat tijdens de vorige aanbesteding in eerste instantie alleen deze vier partijen een contract hadden gekregen en pas later extra partijen zijn ingeschakeld om de groeiende instroom op te vangen. Xonar heeft zich daarbij aangesloten. Nidos heeft deze stelling niet betwist. Dit biedt een aanwijzing dat er door de beoordelingscommissie geen gewicht is toegekend aan de duur van de (recente) ervaring.
Verder is niet gesteld dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling de omvang van de ervaring met de doelgroep heeft meegewogen; is er in de laatste twee jaar ervaring met de opvang van bijvoorbeeld 10 of van 100 alleenstaande minderjarige vreemdelingen?

2.15.

Het is dan ook aannemelijk dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling van subgunningscriterium A.1.
alleengewicht heeft toegekend aan de vraag of er recente ervaring was met de opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen. Alle inschrijvers die dat hadden, en dat waren ze allemaal omdat zij allen zittende contractant zijn, hebben de maximale punten toegekend gekregen.

2.16.

De beoordelingscommissie heeft door deze manier van beoordelen het subgunningscriterium in feite als een geschiktheidseis toegepast. Er heeft geen weging plaatsgevonden en die weging is nu juist het kenmerkende karakter van een (sub)gunningscriterium. Het enige wat nodig was om de maximale 15 punten te behalen, was dat er sprake was van recente ervaring, in welke omvang of met welke soort opvang dan ook. De beoordelingscommissie heeft zo het subgunningscriterium gewijzigd naar een geschiktheidseis en dat is niet toegestaan.
De conclusie is dat de beoordelingscommissie buiten haar beoordelingskader is getreden en de inschrijvingen niet besteksconform heeft beoordeeld.

2.17.

Xonar voert nog als argument voor het gelasten van een herbeoordeling aan dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen op een aantal punten relatief heeft beoordeeld, wat niet is toegestaan, omdat in de aanbestedingsstukken is bepaald dat absoluut zal worden beoordeeld.
Dit argument gaat niet op. Het is juist dat in de aanbestedingsstukken is bepaald dat er in absolute zin zal worden beoordeeld en niet in relatieve zin. Iedereen is het daarover eens. Maar uit de door Nidos bij brief van 18 mei 2018 gegeven schriftelijke toelichting op de beoordeling van Xonar valt niet op te maken, dat er op een aantal punten relatief is beoordeeld. Een relatieve beoordeling houdt in dat de inschrijvingen met betrekking tot de gehanteerde gunningscriteria onderling worden vergeleken waarbij de kwalitatieve verschillen tussen de inschrijvingen bepalen welke inschrijving de hoogste score op een bepaald gunningscriterium behaalt, waarvan de punten van de andere inschrijvers dan worden afgeleid.

In de brief van 18 mei 2018 wordt een motivering gegeven voor de door Xonar behaalde scores. Daarbij wordt mede aan de hand van relevante kenmerken en voordelen van de winnende inschrijvingen uitgelegd waarom Xonar minder punten dan die andere inschrijver heeft behaald. Dat is iets anders dan relatief beoordelen.

Conclusie over de subsidiaire eis

2.18.

De conclusie is dat de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand kan blijven en moet worden ingetrokken en dat alle inschrijvingen helemaal opnieuw moeten worden beoordeeld door een andere beoordelingscommissie, waarbij het subgunningscriterium A.1. moet worden beoordeeld als een subgunningscriterium en niet als een geschiktheidseis. Vervolgens zal een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing moeten worden genomen en daarbij zal een nieuwe termijn van 20 dagen moeten worden gegeven om daartegen op te komen.

Overigens wordt ook in de zaak tussen Spirit en Nidos en tussen Jade en Nidos geoordeeld dat alle inschrijvingen helemaal moeten worden herbeoordeeld door een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie en dat vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing moeten worden genomen waarbij een nieuwe termijn van 20 dagen moeten worden gegeven om daartegen op te komen.

2.19.

De door Xonar in verband met deze subsidiaire vordering gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. In punt 5.58 van de conclusie van antwoord merkt Nidos op dat zij een gerechtelijk bevel hoe dan ook zal nakomen. De advocaat van Nidos heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat Nidos dit vonnis zal nakomen. Er is op dit moment daarom geen aanleiding tot het opleggen van een dwangsom.

De meer, nog meer en uiterst subsidiaire vorderingen

2.20.

Aan de beoordeling van de meer, nog meer en uiterst subsidiaire vorderingen van Xonar (hermotivering, heraanbesteding, en door voorzieningenrechter te bepalen ordemaatregel) wordt niet meer toegekomen, omdat de subsidiaire vordering wordt toegewezen.

Dit betekent dat ook niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de bezwaren die Xonar aan deze vorderingen ten grondslag legt. Het gaat daarbij om de bezwaren dat:
- de voorlopige gunningsbeslissing van 25 april 2018 onvoldoende is gemotiveerd, en
- de motivering van de beoordeling van de inschrijving van Xonar gebrekkig is en de
toegekende scores niet kan dragen.

Hetzelfde geldt voor de verweren die Nidos naar aanleiding van deze vorderingen heeft gevoerd.

Proceskosten

2.21.

Nidos zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Xonar worden begroot op:

- dagvaarding € 98,01

- griffierecht 626,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.540,01

3. De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

gebiedt Nidos om de voorlopige gunningsbeslissing van 25 april 2018 in te trekken

3.2.

gebiedt Nidos om een nieuwe beoordelingscommissie samen te stellen en alle inschrijvingen door deze nieuwe beoordelingscommissie in zijn geheel te laten herbeoordelen, met inachtneming van wat er in dit vonnis in 2.15 en 2.16 is overwogen over subgunningscriterium A.1

3.3.

veroordeelt Nidos in de proceskosten, aan de zijde van Xonar tot op heden begroot op € 1.540,01, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling

3.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad

3.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2018.^[1]