ECLI:NL:RBMNE:2018:3577

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/460471 / KG ZA 18-290

Vonnis in kort geding van 27 juli 2018

in de zaak van

de stichting

STICHTING JADE AMV

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Geeuwenbrug, gemeente Westerveld,

eiseres,

hierna te noemen: Jade

advocaten mrs. P.P.R. Hoekstra en R.G. Jengibarjan

tegen

de stichting

STICHTING NIDOS

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht

gedaagde

hierna te noemen: Nidos

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en C.M.C. Wagemakers

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de akte overlegging producties met een toelichting op de aanbestedingsrechtelijke
de conclusie van antwoord met producties die Nidos voor de mondelinge behandeling aan
de mondelinge behandeling van 6 juli 2018
de pleitnota van Jade
de pleitnota van Nidos.

1.2.

Deze zaak is tegelijk behandeld met twee andere kort gedingen die tegen Nidos zijn aanhangig gemaakt. Het gaat daarbij om de zaak tussen:

- Stichting Xonar (Xonar) en Nidos, bekend onder nummer C/16/460567 / KG ZA
18-294, en

- Stichting Spirit (Spirit) en Nidos, bekend onder nummer C/16/460674/ KG ZA 18/300.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.4.

Jade heeft tijdens de mondelinge behandeling nog nieuwe argumenten aan haar vorderingen inzake de in deze procedure centraal staande aanbestedingsprocedure ten grondslag gelegd. Nidos heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat dit volgens haar te laat is. De voorzieningenrechter deelt dit bezwaar. Deze nieuwe argumenten worden daarom niet meegenomen bij de beoordeling.

2.Het geschil en de beoordeling daarvan

Het gaat om het volgende

2.1.

Nidos is vanaf 1 januari 2016 verantwoordelijk voor de kleinschalige opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen (vluchtelingen) van 15 tot 18 jaar met een status. Nidos heeft hiervoor met zestien opdrachtnemers een overeenkomst gesloten.

Nidos heeft besloten om het aantal opdrachtnemers terug te brengen tot zes, of hoogstens acht, en heeft daarvoor een openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd. Het gaat daarbij om opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen in:

- kleine woonheden (KWE) waar in de regel vier jongeren samenwonen en waar op de

momenten dat de jongeren thuis zijn begeleiding beschikbaar is, en/of

- kinderwoongroepen (KWG), waar maximaal twaalf jongeren tegelijkertijd verblijven en waar 24 uur per dag begeleiding aanwezig is.

2.2.

Aan deze aanbestedingsprocedure hebben vijftien van de zestien huidige opdrachtnemers meegedaan, onder wie Jade en Xonar en Spirit (de eisers in de andere twee zaken).

2.3.

In de aanbestedingsdocumenten is onder meer het volgende bepaald.

Gunning vindt plaats op basis van de beste kwaliteit bij de door Nidos gestelde prijs die voor iedere inschrijver geldt. Ten aanzien van het gunningscriterium kwaliteit zijn tien subgunningscriteria geformuleerd in vier categorieën: A. Kwaliteit van de begeleiding, B. Netwerk, C. Organisatie en D. Capaciteit. Er kunnen maximaal 100 punten worden behaald.

Er moeten minimaal 70 punten worden behaald om voor gunning in aanmerking te komen. Er wordt gegund aan de zes aanbieders met de hoogste score. De inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingscommissie die wordt samengesteld door de directeur-bestuurder van Nidos. Deze beoordelingscommissie beoordeelt de inschrijvingen inhoudelijk door iedere offerte hoofdelijk per gunningscriterium te scoren en de resultaten te bespreken, wat leidt tot een totaalscore per offerte.

2.4.

Nidos heeft bij brief van 25 april 2018 (productie 1 van Nidos) haar voorlopig gunningsvoornemen aan de inschrijvers kenbaar gemaakt. Jade behoort niet tot de winnende inschrijvers; zij heeft 68,33 punten gehaald. Jade is het hiermee om verschillende redenen niet eens en heeft daarom dit kort geding aanhangig gemaakt.

2.5.

Jade vordert (na vermeerdering van eis):

met betrekking tot de aanbesteding:primair, dat de opdracht word heraanbesteed,
subsidiair, dat de inschrijvingen worden herbeoordeeld, en op basis daarvan een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing wordt genomen, die goed gemotiveerd moet zijn, en een nieuwe termijn van 20 dagen wordt gegeven om tegen de voorlopige gunningsbeslissing op te komen,
meer subsidiair, dat de voorlopige gunningsbeslissing van 28 april 2018 beter c.q. nader wordt gemotiveerd, waarbij een nieuwe termijn van 20 dagen wordt gegeven om tegen de nieuw gemotiveerde voorlopige gunningsbeslissing op te komen

met betrekking tot de lopende overeenkomsten:

dat Nidos wordt geboden:
- om tegenover de contractpartners transparant te zijn over de instroom en plaatsing van
alleenstaande minderjarige vreemdelingen en de contractpartners iedere twee weken
een overzicht te geven van de aantallen ingestroomde alleenstaande minderjarige
vreemdelingen en de aantallen per contactpartner geplaatste alleenstaande
minderjarige vreemdelingen
- om inzake de lopende overeenkomsten haar oude bestendige plaatsingsbeleid te handhaven
en weer toe te passen tot minimaal het moment dat duidelijkheid bestaat over de overgang
(transitie).

De vorderingen met betrekking tot de aanbestedingDe primaire vordering: heraanbesteding

2.6.

Jade heeft geen argumenten aangevoerd die maken dat Nidos kan worden geboden om de opdracht her aan te besteden. Als het argument van Jade zou opgaan dat de subgunningscriteria B1 en B2, samen bezien, in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, zou dat mogelijk tot een heraanbesteding kunnen leiden. Maar Jade is, zoals Nidos aanvoert, te laat met het aanvoeren van dit argument. Zij had hierover vóór de inschrijving moeten klagen en heeft dit niet gedaan. De primaire vordering zal daarom worden afgewezen.

De subsidiaire vordering: herbeoordelingWat wil Jade?

2.7.

Jade stelt zich op het standpunt dat alle inschrijvingen helemaal door een nieuwe beoordelingscommissie moeten worden herbeoordeeld, want:

• de deskundigheid van de beoordelingscommissie was onvoldoende om de
inschrijvingen te kunnen beoordelen

• de beoordelingscommissie heeft niet besteksconform beoordeeld.

Geen rechtsverwerking

2.8.

Nidos beroept zich primair op rechtsverwerking. Dit beroep gaat niet op.

Jade is – zoals zij ook aanvoert – pas na de voorlopige gunningsbeslissing van
25 april 2018 met de problemen waartegen ze nu bezwaar maakt bekend geworden. Jade kon hierover dus niet eerder klagen.

Nidos wilde verder de samenstelling van de beoordelingscommissie niet vóór de inschrijving bekend maken. Dat deed zij pas na aandringen van enkele inschrijvers op

18 mei 2018. Er kon dus niet voor de inschrijving al over de samenstelling van de beoordelingscommissie worden geklaagd.

Deskundigheid beoordelingscommissie

2.9.

Uit de brief van Nidos van 18 mei 2018 volgt dat de beoordelingscommissie heeft bestaan uit:

- de heer [A] , extern adviseur m.b.t. methodiekontwikkeling Nidos

- de heer [B] , adjunct-directeur voogdij Nidos, en

- mevrouw [C] , adjunct-directeur financiën Nidos.

Leden van een beoordelingscommissie worden verondersteld deskundig te zijn. Maar

een directeur financiën en een adviseur met betrekking tot methodiekontwikkeling zijn niet op het eerst gezicht door hun functie deskundig op het gebied waarop de aanbestedingsprocedure ziet, namelijk de opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, ook omdat de prijs al door Nidos vooraf was gefixeerd en het dus alleen om de kwaliteit van de opvang ging. Dat deze personen (de financieel directeur en extern adviseur), zoals Nidos aanvoert, zeer betrokken bij deze opvang zijn, wil nog niet zeggen dat zij daarmee deskundig zijn om de inschrijvingen in deze aanbestedingsprocedure te beoordelen. Méér heeft Nidos niet toegelicht over de deskundigheid. Dat is te weinig.

Dat ieder lid van de beoordelingscommissie een score heeft toegekend en dat deze scores vervolgens zijn gemiddeld, heelt, anders dan Nidos kennelijk meent, het ontbreken van voldoende deskundigheid bij de beoordelingscommissie niet. Een dergelijke maatregel dient er alleen toe om de subjectiviteit die inherent is aan een beoordeling door deskundigen te objectiveren.

2.10.

De conclusie is dat alle inschrijvingen helemaal moeten worden herbeoordeeld door een nieuw samen te stellen deskundigencommissie.

2.11.

Hierna zal worden beoordeeld of er nog punten zijn die bij die herbeoordeling in acht moeten worden genomen. Jade heeft namelijk aangevoerd dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling buiten het beoordelingskader is getreden.

Besteksconforme beoordeling?

2.12.

Jade stelt zich op het standpunt dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen niet besteksconform heeft toegepast, omdat zij:

• bij de beoordeling van subgunningscriteria A.3 en B.1 buiten het
beoordelingskader is getreden

• subgunningscriterium A.5 relatief heeft beoordeeld in plaats van absoluut.

2.13.

Eerst de beoordeling van het standpunt van Jade dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling van subgunningscriterium A.3 en B.1 buiten het beoordelingskader is getreden.

2.14.

Subgunningscriterium A.3 gaat over de kwaliteit met betrekking tot maatwerk luidt als volgt:

“
Beschrijf hoe u maatwerk levert (of gaat leveren) in de begeleiding. Denk daarbij in brede zin aan het aansluiten bij de behoeften van jongeren binnen de grenzen van het kader van de kleinschalige opvang.”

In de toelichting op de door Jade behaalde score van 18 mei 2018 (hierna: de toelichting van 18 mei 2018, ) schrijft Nidos:

“
Met betrekking tot maatwerk in de begeleiding wordt uw praktijkgerichtheid door de beoordelingscommissie als voldoende tot goed beoordeeld, evenals het aansluiten bij de behoefte van de amv en het (methodisch) werken door gebruik van het verblijfsplan. Het door u gegeven voorbeeld is echter naar het oordeel van de beoordelingscommissie onduidelijk ten opzichte van de vraagstelling (de grenzen van de kleinschalige opvang).

Winnende inschrijvers hebben op dit criterium enigszins hoger gescoord, met name ook door een grotere veelzijdigheid van het aanbod (aansluitend op de behoefte van de amv) te beschrijven.”

Jade stelt zich nu op het standpunt dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling van de inschrijvingen buiten het beoordelingskader is getreden door gewicht toe te kennen aan de grotere veelzijdigheid van het aanbod. Er moet volgens haar alleen worden getoetst op de inhoud van het maatwerk.

Nidos betwist dat gewicht is toegekend aan de (grotere) veelzijdigheid van het aanbod. Zo moet haar toelichting niet worden begrepen. De reden dat Jade niet het maximaal aantal punten heeft gehaald is dat de inschrijving van Jade minder goed aansluit op de behoeften van de jongeren en dat is precies waar het in dit subgunningscriterium om draait.
Andere inschrijvers sloten met hun inschrijving beter aan op de behoeften van de jongeren; zij hadden bijvoorbeeld duidelijk omschreven op welke manier zij hen een rol geven bij het bereiken van hun doelen.

2.15.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de woordkeuze in de toelichting niet erg gelukkig gekozen. Je kan er meerdere kanten mee op. Het is daardoor onduidelijk of de beoordelingscommissie bij de beoordelingen van de inschrijvingen wel of geen gewicht heeft toegekend aan de veelzijdigheid van het aanbod. Of dit het zo is, maakt in dit geval niet uit. Er zal een volledige herbeoordeling van alle inschrijvingen moeten plaatsvinden en partijen zijn het erover eens dat bij de beoordeling van subgunningscriterium A.3 de veelzijdigheid van het aanbod geen wegingsfactor kan zijn.

2.16.

Dan subgunningscriterium B.1. Dit criterium gaat over de kwaliteit van samenwerking met gemeenten en luidt als volgt:

“
Beschrijf de kwaliteit van de samenwerking met gemeenten op het gebied van (de opvang van) amv en wat het resultaat is van die samenwerking.Maak perspectief op huisvesting en financiën en waar nodig vervolgbegeleiding zo concreet mogelijk.Probeer dit zoveel mogelijk te onderbouwen (bijvoorbeeld met overeenkomsten of beschrijving van afspraken). Beschrijf ook welke acties u zelf neemt om de kwaliteit van de samenwerking te verhogen.”

In de toelichting van 18 mei 2018 schrijft Nidos aan Jade:

“
Met betrekking tot de samenwerking met gemeenten op het gebied van (de opvang van) amv heeft u concrete invulling gegeven aan de samenwerkingsafspraken met de gemeente Almere. Dit wordt positief beoordeeld. Met betrekking tot andere gemeenten zijn geen samenwerkingsafspraken met of referenties van gemeenten bij uw inschrijving gevoegd. De winnende inschrijvers hebben veel meer aantoonbare en concrete afspraken en/of overeenkomsten met gemeenten op het gebied van (opvang van) amv.”

Jade maakt hieruit op dat de beoordelingscommissie buiten het beoordelingskader is getreden, omdat de waardering van de inschrijving niet aansluit bij de vraagstelling. Er

kon volgens het subgunningscriterium onderbouwd worden door overeenkomsten bij te voegen of de afspraken te beschrijven. Dan kan het niet zo zijn dat de inschrijver die de samenwerking onderbouwt door overeenkomsten bij te voegen meer punten krijgt dan de inschrijver die de samenwerking onderbouwd door een beschrijving van de afspraken te geven.

Nidos betwist dat dit is gebeurd. De inschrijvingen zijn op inhoud beoordeeld en niet op het aantal bijlagen. Dat dit zo is, volgt volgens Nidos ook uit de toelichting, want die gaat verder dan Jade aanhaalt en moet daarmee in onderlinge samenhang worden bezien.

Het gaat daarbij om de volgende toelichting:

“
Het resultaat op het gebied van tijdige vervolghuisvesting wordt voor enkele gemeenten onvoldoende duidelijk uit uw beschrijving, evenals de financiële situatie van amv na hun 18e verjaardag. Winnende inschrijvers hebben concreter en/of voor een groter aandeel van de betrokken gemeenten beschreven hoe vervolghuisvesting vanaf de 18e verjaardag is gegarandeerd en hoe (en wanneer) de financiën van de jongere zijn geregeld. Helder benoemde acties ter verbetering in gemeenten waar (nog) niet op alle domeinen een goede uitstroom is gegarandeerd, ontbreken in uw inschrijving.”

2.17.

De voorzieningenrechter stelt vast dat Nidos het ermee eens is dat bij de beoordeling van subgunningscriterium B.1 geen gewicht mag worden toegekend aan de vraag of in het kader van de onderbouwing een beschrijving is gedaan of bijlagen zijn bijgevoegd. Zij is alleen van mening dat dit ook niet is gebeurd. Of dat nu wel of niet het geval is, maakt in dit geval niet meer uit, want er komt een volledige herbeoordeling van alle inschrijvingen en het is duidelijk dat wat Jade nu aan Nidos verwijt niet mag.

2.18.

Dan nu nog de bespreking van het standpunt van Jade dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen met betrekking tot subgunningscriterium A.5. relatief heeft beoordeeld, wat niet is toegestaan, omdat in de aanbestedingsstukken is bepaald dat absoluut zal worden beoordeeld.
Dat subgunningscriterium gaat over opleiding en ervaring van het personeel. Gevraagd is om een beschrijving te geven van de mate waarin het personeel dat wordt ingezet voor de KSO geëquipeerd is en blijft.

Volgens Jade volgt uit de toelichting van 18 mei 2018 dat relatief is beoordeeld, omdat in die toelichting is geschreven: “
winnende inschrijvers zijn concreter en uitgebreider in hun beschrijving”.

2.19.

Dit argument gaat niet op. Het is juist dat in de aanbestedingsstukken is bepaald dat er in absolute zin zal worden beoordeeld en niet in relatieve zin. Iedereen is het daarover eens. Maar uit de toelichting van Nidos valt niet op te maken, dat dit subgunningscriterium relatief is beoordeeld.

Een relatieve beoordeling houdt in dat de inschrijvingen met betrekking tot de gehanteerde gunningscriteria onderling worden vergeleken waarbij de kwalitatieve verschillen tussen de inschrijvingen bepalen welke inschrijving de hoogste score op een bepaald gunningscriterium behaalt, waarvan de punten van de andere inschrijvers dan worden afgeleid. In de toelichting van 18 mei 2018 wordt een motivering gegeven voor de door Jade voor dit subgunningscriterium behaalde score. Daarbij wordt mede aan de hand van relevante kenmerken en voordelen van de winnende inschrijvingen uitgelegd waarom Jade minder punten dan die andere inschrijver heeft behaald. Dat is iets anders dan relatief beoordelen.

Conclusie over de subsidiaire eis

2.20.

De conclusie is dat de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand kan blijven en moet worden ingetrokken en dat alle inschrijvingen helemaal opnieuw moeten worden beoordeeld door een andere beoordelingscommissie.

Vervolgens zal een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing moeten worden genomen en daarbij zal een nieuwe termijn van 20 dagen moeten worden gegeven om daartegen op te komen.

Overigens wordt ook in de zaak tussen Xonar en Nidos en tussen Spirit en Nidos geoordeeld dat alle inschrijvingen helemaal moeten worden herbeoordeeld door een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie en dat vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing moeten worden genomen waarbij een nieuwe termijn van 20 dagen moeten worden gegeven om daartegen op te komen.

In de zaak tussen Xonar en Nidos wordt daarbij verder nog bepaald dat de herbeoordeling moet gebeuren met inachtneming van wat is overwogen over de toepassing van subgunningscritierium A.1. Dit criterium is toegepast als geschiktheidseis en dat is niet toegestaan.

2.21.

De door Jade in verband met deze subsidiaire vordering gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. De advocaat van Nidos heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat Nidos dit vonnis zal nakomen. Er is op dit moment daarom geen aanleiding tot het opleggen van een dwangsom.

De meer subsidiaire vordering: hermotivering voorlopige gunningsbeslissing

2.22.

Aan de beoordeling van de meer subsidiaire vordering van Jade (hermotivering voorlopige gunningsbeslissing) wordt niet meer toegekomen, omdat de subsidiaire vordering wordt toegewezen.

De vorderingen met betrekking tot de lopende overeenkomsten

2.23.

En dan nu de beoordeling van de vorderingen met betrekking tot de lopende overeenkomsten.

2.24.

Jade legt aan die vorderingen ten grondslag dat Nidos de lopende overeenkomsten met de zittende contractanten, onder wie Jade, niet nakomt. Volgens Jade zou Nidos het plaatsingsbeleid niet nakomen en in strijd met dat beleid geen alleenstaande minderjarigen vreemdelingen meer bij haar plaatsen. Jade vordert daarom dat Nidos wordt geboden om transparant tegenover handelen en het bestendige plaatsingsbeleid te handhaven.

2.25.

Nidos betwist dat zij niet transparant is; zij stuurt wekelijks een overzicht van de instroom van de kinderen in Nederland, zodat een grove inschatting kan worden gemaakt hoeveel kinderen er mogelijk in aanmerking komen voor kleinschalige opvang.
Verder voert Nidos aan dat zij het plaatsingsbeleid nakomt. Reden dat er geen of weinig alleenstaande minderjarige vreemdelingen bij Jade worden geplaatst is dat er weinig instroom is en dat de doorstroom van kinderen vanuit het COA fors zijn afgenomen. De huidige aanbestedingsprocedure is ook georganiseerd omdat vanwege de geringe instroom het aantal contractpartners omlaag moet.

2.26.

De standpunten van partijen staan lijnrecht tegen over elkaar. Niet valt te zeggen wie gelijk heeft en wie niet. De tabel die uitvoerig tijdens de zitting is besproken geeft daarvoor onvoldoende houvast. Er is dan ook een nader onderzoek naar de feiten en misschien zelfs wel bewijslevering nodig. Dat is niet iets wat in kort geding kan worden gedaan. Dit betekent dat de vorderingen van Jade zullen worden afgewezen; ze zijn onvoldoende aannemelijk geworden.

Proces- en nakosten

2.27.

Nidos zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jade worden begroot op:

- dagvaarding € 109,61

- griffierecht 626,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.551,61

2.28.

De gevorderde veroordeling in de nakosten zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. De over de proceskosten en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen ook worden toegewezen.

3.De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

gebiedt Nidos om de voorlopige gunningsbeslissing van 25 april 2018 in te trekken

3.2.

gebiedt Nidos om een nieuwe beoordelingscommissie samen te stellen en alle inschrijvingen door deze nieuwe beoordelingscommissie in zijn geheel te laten herbeoordelen

3.3.

veroordeelt Nidos in de proceskosten, aan de zijde van Jade tot op heden begroot op € 1.551,61, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling

3.4.

veroordeelt Nidos in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nidos niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening

3.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2018.^[1]