Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/458211 / KG ZA 18-191
Vonnis in kort geding van 8 juni 2018
in de zaak van
de coöperatie met uitsluiting van aansprakelijkheid
HORECAPACT U.A.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. van Zinderen te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIVERSEY B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.J. in 't Veld te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna HorecaPact en Diversey worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 21
- de brief van 23 mei 2018 van Diversey met reconventionele vordering en als bijlage producties 1 t/m 42
- de mondelinge behandeling van 24 mei 2018
- de pleitnota van HorecaPact
- de pleitnota van Diversey.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
HorecaPact is een coöperatie die fungeert als inkoopcombinatie. Haar leden (hierna: Leden) zijn voornamelijk horecaondernemingen. Namens de Leden onderhandelt HorecaPact met individuele leveranciers van horecaproducten over inkoopkortingen. Het totaal van de bedongen korting van de Leden wordt jaarlijks aan HorecaPact betaald, in plaats van rechtsreeks aan de Leden. In deze vorm verleende korting wordt ook wel “bypass” genoemd. HorecaPact verdeelt de bypass vervolgens weer onder de Leden, na aftrek van haar vergoeding. Een van de Leden is zelf ook weer een inkoopcombinatie, handelend onder de naam Procent, met circa 2000 leden (hierna: de Procent-Leden). Naast de Procent-leden, heeft HorecaPact 49 andere Leden.
2.2.
Diversey verkoopt schoonmaakproducten en schoonmaaksystemen voor gebruik in de horeca.
2.3.
In 2016 hebben HorecaPact, Diversey en de vennootschap onder firma Grootinkoop.nl een overeenkomst gesloten met als opschrift “Raamovereenkomst”(hierna: de Raamovereenkomst). De Raamovereenkomst vermeldt als datum 29 januari 2016, maar de partijen hebben de definitieve versie pas op 7 maart 2016 of enkele dagen daarna getekend. De VOF Grootinkoop.nl speelt in dit geding verder geen rol. De Raamovereenkomst vermeldt onder meer:
“(…)
In overweging nemende dat:
(…)
De Leden van HorecaPact, de Leden van HorecaPact lid Procent en de Leden van Grootinkoop, hierna te noemen “Leden”, nemen producten af van Diversey. Diversey is bereid om HorecaPact en Grootinkoop een zogenoemde bypass vergoeding te geven ten behoeve van de Leden op basis van het totale afnamevolume van de producten van Diversey door de Leden tezamen.
De Leden van HorecaPact, de Leden van HorecaPact lid Procent en de Leden van Grootinkoop, hierna te noemen “Leden”, nemen producten af van Diversey. Diversey is bereid om HorecaPact en Grootinkoop een zogenoemde bypass vergoeding te geven ten behoeve van de Leden op basis van het totale afnamevolume van de producten van Diversey door de Leden tezamen.
(…)
komen als volgt overeen:
Artikel 1 - Doel
HorecaPact en Grootinkoop zullen een uiterste inspanning leveren om zo veel mogelijk Leden te laten werken met Diversey. Die Leden van HorecaPact en Grootinkoop die een separate overeenkomst met Diversey tekenen (bijlage 6) zullen gedurende de looptijd van de overeenkomst op alle vestigingen/voor alle formules alle professionele reinigings- en desinfectiemiddelen (vaatwas, keukenhygiëne en mogelijke andere toepassingen) inclusief hulpmaterialen en machines, afnemen van Diversey. Indien dit niet het geval is
zullen de bypasses voor dit lid vervallen.
HorecaPact en Grootinkoop garanderen hierbij dat zij bevoegd zijn namens hun Leden deze overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen aan te gaan.
(…)
Artikel 4 - Bonussen
Diversey betaalt HorecaPact en Grootinkoop onderstaande bonussen. Deze bonussen hebben alleen betrekking op bedrijven in de sectoren Hospitality en Food Service. Bedrijven in de sectoren Gezondheidszorg, Retail en Schoonmaakbedrijven komen in beginsel niet in aanmerking voor deze bonussen. HorecaPact en Grootinkoop dragen zorg voor de verdere verdeling van de bonussen naar hun Leden conform de staffel opgenomen in artikel 4.1.
4.1
Eindejaarsbonus
De Leden nemen producten af van Diversey. Diversey verstrekt aan HorecaPact en Grootinkoop de zogenoemde bypass vergoeding (hierna: 'de eindejaarsbonus') ten behoeve van hun Leden. De eindejaarsbonus wordt gebaseerd op het totale afnamevolume van de producten van Diversey door de Leden tezamen.
Diversey biedt HorecaPact en Grootinkoop en hun Leden, per kalenderjaar het volgende aan (de eindejaarsbonus):
Van Tot Percentage*)
€ - € 150.000 14,0%
€ 150.001 € 300.000 16,0%
€ 300.001 € 500.000 20,0%
€ 500.001 € 650.000 24,0%
€ 650.001 € 800.000 28,0%
€ 800.001 € 950.000 32,0%
€ 950.001 € 1.100.000 36,0%
€ 1.100.001 € 1.250.000 38,0%
€ 1.250.001 € 1.400.000 40,0%
€ 1.400.001 en meer 42,0%
*)Is het bypasspercentage (kolom 3) over de omzet die valt tussen de bedragen genoemd in
kolom 1en 2
De eindejaarsbonus wordt aan HorecaPact en Grootinkoop uitgekeerd. De eindejaarsbonus wordt uitgekeerd over de netto gefactureerde directe en indirecte afname van de Leden. Als netto gefactureerde waarde wordt de, door Diversey gehanteerde, bruto prijslijst minus 19% gerekend. Diversey zal eerst tot uitkering van de eindejaarsbonus overgaan na ontvangst van de door Diversey aan HorecaPact of Grootinkoop gefactureerde bedragen.
(…)
4.2
Groeibonus
De groeibonus wordt aan HorecaPact en Grootinkoop uitgekeerd. De groeibonus wordt uitgekeerd over de additionele netto gefactureerde directe en indirecte afname van de Leden van HorecaPact en Grootinkoop. Als netto gefactureerde waarde wordt de, door Diversey gehanteerde bruto prijslijst minus 19% gerekend. Diversey zal eerst tot uitkering van de groeibonus overgaan na ontvangst van de door Diversey aan HorecaPact of Grootinkoop gefactureerde bedragen.
(…)
De groeibonus wordt uitgekeerd volgens onderstaande staffel:
Van Tot Percentage*)
€ - € 50.000 5,0%
€ 50.001 € 100.000 10,0%
€ 100.001 € 150.000 25,0%
€ 150.001 € 250.000 40,0%
€ 250.001 € 500.000 55,0%
€ 500.001 en meer 70,0%
*)Is het bypasspercentage (kolom 3) over de omzet die valt tussen de bedragen genoemd in
kolom 1en 2
De onderstaande producten worden uitgesloten in de berekening van de eindejaarsbonus en groeibonus.
(…)
4.3
HorecaPact en Grootinkoop ontvangen elke maand van Diversey de afnamecijfers van hun Leden bij Diversey en de diverse groothandels. De afnamecijfers worden aangeleverd conform de standaard rapportage in bijlage 8. Op grond van deze rapportages is Diversey verplicht tot het betalen van de verschuldigde bypass vergoedingen.
4.4
Uit de aangeleverde rapportage door Diversey zal duidelijk blijken wie de deelnemende Leden zijn en welke producten per lid worden afgenomen. HorecaPact en Grootinkoop hebben het recht om inzage te verkrijgen in de bij Diversey aanwezige gegevens betreffende het afnamevolume en het koopgedrag van de Leden van HorecaPact en Grootinkoop. Na controle door HorecaPact en Grootinkoop van de aangeleverde rapportages door Diversey geven HorecaPact en Grootinkoop hun goedkeuring aan de aangeleverde rapportages.
4.5
Alle partijen zullen een uiterste inspanning verrichten om een factuur opstellen voor Diversey inzake de verschuldigde bypass vergoedingen. Het streven is om dit medio februari af te handelen. Daarnaast zal Diversey er naar streven de betaling in april plaats te laten vinden.
4.7
Eventuele lopende overeenkomsten tussen Leden van HorecaPact en Grootinkoop en Diversey worden vervangen door onderhavige overeenkomst.
4.8
Diversey zal zich ervan onthouden om Leden van HorecaPact en Grootinkoop rechtstreeks te benaderen over de inhoud van deze overeenkomst, zonder schriftelijke toestemming van HorecaPact en/of Grootinkoop.
(…)
Artikel 6 – Geheimhouding
6.1
Partijen zijn gehouden tot geheimhouding van alle gegevens waarover partijen in het kader van deze overeenkomst komen te beschikken, alsmede van al hetgeen uit hoofde van deze overeenkomst bij het uitoefenen van de werkzaamheden bekend is of zal worden, alles binnen de normale bedrijfsuitoefening van de Partijen zelf.
(…)”
2.4.
Voorafgaand aan de ondertekening van de Raamovereenkomst, in de periode juli 2015 tot en met 7 maart 2016, hebben partijen in totaal vijftien verschillende conceptversies van de Raamovereenkomst uitgewisseld. De laatste vier zijn op 7 maart 2016 uitgewisseld. In één daarvan heeft Diversey onderaan de eerste alinea van artikel 1 de zin toegevoegd: “Indien dit niet het geval is zullen de bypasses voor dit lid vervallen.” In het document is niet gemarkeerd dat dit een nieuwe bepaling was. Van de andere wijzigingen is een deel wel gemarkeerd en een deel niet.
2.5.
HorecaPact heeft in de eerste helft van 2017 een berekening gemaakt van de vergoedingen die Diversey aan haar verschuldigd is op grond van artikel 4.1 en 4.2 van de Raamovereenkomst (hierna respectievelijk: de Eindejaarsbonus en de Groeibonus en samen: de bonussen). Over de hoogte van deze bedragen is tussen partijen discussie ontstaan. Op 7 september 2017 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarbij Diversey in een presentatie een aantal onjuistheden in de cijfers en berekening van HorecaPact uiteen heeft gezet.
2.6.
Op 21 september 2017 heeft Diversey terzake van de bonussen over 2016 een betaling gedaan van € 363.000,- (namelijk € 300.000,- vermeerderd met de btw daarover).
2.7.
Op 19 februari 2018 schrijft HorecaPact in een nieuwsbrief aan de Leden:
“Bypass 2016
(…)
Alle leden hebben 40% van het bypass bedrag van Diversey ontvangen. Diversey wil de resterende 60% niet overmaken omdat er niet aan de voorwaarden uit de overeenkomsten zou zijn voldaan. Wij zijn van mening dat hier geen sprake van is.
Wij zijn in onderhandelingen getreden met Diversey om tot een oplossing te komen. Daarbij zijn wij Diversey financieeel tegemoet gekomen. Diversey wil echter financieel zoveel van de overeenkomst afwijken dat wij daarmee niet akkoord kunnen gaan.
Wij gaan daarom een rechtszaak tegen Diversey aanspannen om naleving van de overeenkomst af te dwingen. Wij zullen u binnenkort informeren over de exacte juridische stappen die we gaan ondernemen.
Wij verzoeken u met klem om geen overeenkomsten met Diversey aan te gaan, geen facturen aan Diversey te voldoen en alle pogingen van Diversey om met u te communiceren af te wijzen en ze door te verwijzen naar HorecaPact.
Wij verzoeken u tot nader order ook geen overeenkomsten met de concurrenten van Diversey aan te gaan. Een dergelijke actie moeten we gezamenlijk goed voorbereiden.
(…)”
2.8.
Op 4 april 2018 heeft Procent in een brief aan de Procent-Leden aangekondigd dat HorecaPact een juridische procedure aanhangig zal maken tegen Diversey. In een e‑mailbericht van 13 april 2018 roept Procent de Procent-Leden op om in verband met het onderhavige kort geding “zelf geen overeenkomsten te sluiten en alle communicatie met Diversey betreffende de huidige bypass overeenkomst via Procent te laten verlopen.”
3.Het geschil in conventie
3.1.
HorecaPact vordert in conventie – samengevat – dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, Diversey veroordeelt tot betaling van een voorschot op de resterende Eindejaarsbonus en Groeibonus over 2016 van € 1.022.329,-, te vermeerderen met 21% btw daarover, en Diversey veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Diversey voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Diversey vordert in reconventie – samengevat – dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar verklaard vonnis, HorecaPact verbiedt om de geheimhoudingsverplichting uit de raamovereenkomst nog verder te schenden, waaronder ook wordt begrepen het geheimhouden van de juridische procedures en onderhandelingen tussen HorecaPact en Diversey in dat verband, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding.
4.2.
HorecaPact voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
De aannemelijkheid van het bestaan van de vordering van HorecaPact5.2. Grondslag van de vordering van HorecaPact is nakoming van de Raamovereenkomst. Volgens HorecaPact is Diversey haar uit hoofde van de Eindejaarbonus en de Groeibonus over 2016 nog ten minste € 1.022.329,- verschuldigd, te vermeerderen met 21% btw daarover. Tenzij anders is vermeld, zijn de bedragen die de voorzieningenrechter in dit vonnis noemt exclusief btw. Volgens Diversey is gerekend met onjuiste gegevens en uitgangspunten. Een correcte berekening met de juiste uitgangspunten leidt ertoe dat de bonussen over 2016 geheel of grotendeels zijn voldaan door de onder 2.6 vermelde betaling van € 363.000,- (inclusief btw). Diversey voert een drietal concrete bezwaren tegen de berekening van HorecaPact aan. Deze zullen hieronder worden besproken.
5.3.
Diversey voert ten eerste aan dat in het door HorecaPact becijferde bedrag ten onrechte de Eindejaarsbonus voor Leden is opgenomen die zich hebben verplicht om exclusief schoonmaakmiddelen van Diversey te gebruiken (door de in bijlage 6 bij de Raamovereenkomst bedoelde leveringsovereenkomst aan te gaan, hierna: de B6-Leden). Diversey heeft ter zitting verklaard dat er in totaal elf B6-Leden zijn, die alle elf de exclusiviteit hebben geschonden. Op grond van artikel 1 van de Raamovereenkomst, vervallen de bonussen voor deze Leden. Zulks volgt volgens Diversey uit de laatste zin van de eerste alinea van artikel 1, waarin als sanctie op het overtreden van de exclusiviteit is opgenomen dat de bonussen alsdan vervallen. Volgens Diversey leidt dit tot een vermindering van de Eindejaarsbonus met € 189.165,21,- en een vermindering van de Groeibonus met € 149.700,-. Diversey heeft haar standpunt tijdens de mondelinge behandeling aangepast in die zin dat zij heeft erkend dat Lid Maison van den Boer (Eindejaarsbonus € 17.108,53 en Groeibonus circa € 13.540,-) niet behoort tot de B6-Leden. Daarvoor gecorrigeerd stelt Diversey zich op het standpunt dat door het overtreden van de exclusiviteit door de B6-Leden de door HorecaPact berekende Eindejaarsbonus vermindert met € 172.057,- en de Groeibonus met € 136.161,-.
5.4.
HorecaPact heeft erkend dat de B6-Leden zich hebben verplicht om uitsluitend Diversey schoonmaakproducten te gebruiken, maar betwist dat de sanctie op overtreding van deze verplichting, te weten het verval van bonusaanspraken van dat jaar voor de betreffende B6-Leden (hierna: de sanctie), onderdeel uitmaakt van de Raamovereenkomst. De sanctie staat met zoveel woorden in artikel 1 maar HorecaPact stelt dat zij niet heeft gemerkt dat Diversey deze bepaling op het laatste moment heeft toegevoegd aan een van de op 7 maart 2016 uitgewisselde conceptversies, zodat op dit punt geen sprake was van wilsovereenstemming.
5.5.
Dat Diversey het beding op 7 maart 2016 heeft toegevoegd zonder die aanvulling te markeren of daar in een begeleidende e-mail op te wijzen staat tussen partijen vast. Enig bewijs dat over deze sanctie is gesproken ontbreekt. Ook ontbreekt een corresponderende bepaling in bijlage 6 en heeft Diversey pas eind september 2017 een beroep op deze sanctie gedaan, na de onder 2.5 genoemde presentatie van Diversey en na de onder 2.6 genoemde betaling. Dit betekent dat de voorzieningenrechter het vooralsnog onaannemelijk acht dat de bodemrechter zal oordelen dat de betreffende sanctie tussen partijen is overeengekomen en dat Diversey de sanctie tegenover HorecaPact kan inroepen. Daar staat tegenover dat het niet aannemelijk is dat de Raamovereenkomst een verplichting bevat om uitsluitend producten van Diversey te gebruiken, maar dat schending daarvan helemaal zonder gevolgen blijft. Deze gevolgen zullen naar verwachting in een bodemprocedure aan de orde komen, in de vorm van een vordering tot schadevergoeding of anderszins. Gelet op het beperkte partijdebat met betrekking tot de hoogte van de schade als gevolg van het overtreden van de exclusiviteit, zal de voorzieningenrechter de terughoudendheid in acht nemen die bij de beoordeling van een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding past en voorzichtigheidshalve bij de bepaling van de aannemelijkheid van de hoogte van de vordering van HorecaPact de in laatste zin van 5.3 genoemde bedragen niet meenemen.
5.6.
Diversey heeft aangevoerd dat de sanctie ook geldt voor de Leden die weliswaar bijlage 6 niet hebben getekend, maar zich ten tijde van de overeenkomst wel reeds hadden verplicht tot exclusiviteit. Partijen zouden dit hebben willen afspreken door artikel 4.7 in de Raamovereenkomst op te nemen. HorecaPact heeft betwist dat partijen dat voor ogen stond. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de tekst van het sanctiebeding in artikel 11 van de Raamovereenkomst aan deze uitleg in de weg staat, zodat dit betoog wordt verworpen. Deze tekst verwijst immers specifiek naar Leden die bijlage 6 hebben ondertekend. Daarom sneuvelt ook het betoog van Diversey dat de sanctie voor alle Leden geldt.
5.7.
Het tweede punt dat Diversey aanvoert is dat HorecaPact de omzet van de Leden over 2016 vergelijkt met een te lage omzet over 2015. Daardoor is de door HorecaPact berekende groei groter dan de werkelijke groei. Diversey geeft vijf voorbeelden: SAB Catering, Bonheur Horeca Groep, IJ-kantine, Oud London en Princess Hotels. Voor SAB Catering is de gecorrigeerde omzet 2015 meegenomen in de cijfers van HorecaPact, maar de andere vier voorbeelden leiden tot een geraporteerde omzet in 2015 die circa € 122.000,- te laag is. Daardoor is de omzetgroei met hetzelfde bedrag te hoog. Nu HorecaPact tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend dat zij in deze gevallen een fout heeft gemaakt, zal de voorzieningenrechter ervan uitgaan dat de vordering van HorecaPact moet worden verminderd met de Groeibonus over de genoemde € 122.000,-. Volgens partijen wordt die berekend door 70% van dat bedrag te nemen. Dat leidt tot een vermindering van de aan HorecaPact toekomende Groeibonus met € 85.400,-.
5.8.
Diversey heeft ten derde aangevoerd dat zij een bedrag aan € 57.590,- aan bonussen over 2016 rechtstreeks aan Leden heeft betaald, in plaats van aan HorecaPact. HorecaPact heeft betwist dat deze rechtstreekse betalingen ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, omdat zij van een aantal Leden heeft vernomen dat zij niet direct zijn betaald. Diversey heeft enkele creditfacturen overgelegd en voor enkele gevallen een plausibele verklaring gegeven. HorecaPact heeft haar betwisting niet verder onderbouwd of uitgewerkt, zodat voorshands aannemelijk lijkt dat Diversey dit bedrag niet verschuldigd is.
5.9.
Na correctie van het door HorecaPact gevorderde bedrag met de onder 5.3, 5.7 en 5.8 genoemde bedragen resteert nog een vordering van € 571.121,-. De voorzieningenrechter komt tot dat bedrag door middel van de volgende berekening:
door HorecaPact gevorderde voorschot € 1.022.329,-
correctie Eindejaarsbonus i.v.m. exclusiviteit € 172.057,-
correctie Groeibonus i.v.m. exclusiviteit € 136.161,-
correctie Groeibonus i.v.m. hogere omzet 2015 € 85.400,-
correctie in verband met directe betalingen
€ 57.590,-
€ 57.590,-
resterende vordering € 571.121,-
5.10.
Naast de hierboven specifiek door Diversey opgeworpen bezwaren tegen de vordering van HorecaPact, heeft Diversey in zijn algemeenheid de juistheid van de cijfers van HorecaPact betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat door HorecaPact verstrekte gegevens, zoals de omzetcijfers over 2015, onjuist zijn gebleken. Andere cijfers zijn volgens haar zonder nadere verklaring onbegrijpelijk, zoals de stijging in 2016 van de omzet van de Leden bij DeliXL/Bidfood met circa € 300.000,-, terwijl de omzet van alle afnemers van Diversey via DeliXL/Bidfood juist daalde met circa € 500.000,-. Diversey leidt hieruit af dat moet worden aangenomen dat de rapportage van HorecaPact over 2015 nog steeds fouten bevat en geheel moet worden nagelopen. Zij kon dit niet doen omdat zij de laatste rapportages alleen in pdf-formaat had. Voor zover Diversey met voorgaande argumenten betoogt dat het voorschot met meer moet worden verlaagd dan volgt uit de door haar specifiek benoemde onjuistheden, wordt dat betoog verworpen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de door Diversey gevonden concrete onjuistheden niet van zodanige aard en omvang dat zij de conclusie rechtvaardigen dat alle cijfers van HorecaPact onjuist zijn. Bovendien heeft Diversey maanden de tijd gehad haar algemeen gestelde bezwaren om te zetten in specifieke bezwaren, hetgeen zij niet heeft gedaan.
5.11.
Het bovenstaande betekent dat het bestaan van een vordering van HorecaPact op Diversey van tenminste € 571.121,-, vermeerderd met de btw daarover, voldoende aannemelijk is.
5.12.
Diversey heeft nog gesteld dat zij haar betalingsverplichting uit hoofde van de Raamovereenkomst gerechtvaardigd heeft opgeschort omdat HorecaPact haar verplichtingen uit de Raamovereenkomst niet is nagekomen. Het gaat dan meer in het bijzonder om de verplichting in artikel 1 (om zich tot het uiterste in te spannen om zoveel mogelijk Leden te laten werken met Diversey), de verplichting in artikel 4.5 (om zich tot het uiterste in te spannen om een factuur op te stellen) waarbij Diversey HorecaPact verwijt dat zij weigert om de laatste rapportage in een ander formaat dan pdf-formaat aan te leveren en om de verplichting in artikel 6 (tot geheimhouding) door de Leden te berichten over het conflict over de bonussen over 2016.
5.13.
Ook nadat de door Diversey aangegeven correcties worden aangebracht is er nog sprake van een substantiele groei van de omzet door de Leden in 2016. HorecaPact heeft daarnaast onbetwist gesteld dat zij in 2017 is doorgegaan met het werven van Leden en het verstrekken van leads. Daar is zij ook mee doorgegaan nadat onenigheid over de afrekening over 2016 was ontstaan. Dat HorecaPact niet heeft voldaan aan de inspanningsverplichting is daarom voorshands niet aannemelijk geworden. Ook volgt de voorzieningenrechter Diversey niet in haar stelling dat HorecaPact zich onvoldoende heeft ingespannen om tot een factuur voor Diversey te komen. Diversey was immers op grond van artikel 4.4 verplicht om verkooprapportages en afnamecijfers aan te leveren aan HorecaPact en HorecaPact heeft onbetwist gesteld dat Diversey aan die verplichting niet heeft voldaan, zodat zij de rapportages zelf heeft moeten opstellen. In dit licht kan de weigering om een bestand in een door Diversey gewenst formaat niet aan te leveren, de opschorting van Diversey betalingsverplichtingen niet dragen. Ten slotte is ook niet aannemelijk dat HorecaPact de geheimhoudingsverplichting heeft geschonden, gelet op hetgeen daarover in reconventie is beslist. Het is dan ook voorshands niet aannemelijk dat Diversey zich gerechtvaardigd op opschorting beroept.
Is een onmiddelijke voorziening vereist uit hoofde van onverwijlde spoed?
5.14.
HorecaPact stelt dat inmiddels een onhoudbare situatie is ontstaan omdat haar Leden al vanaf april 2017 wachten op doorbetaling van hun bonussen over 2016. Volgens haar wordt haar bedrijfsvoering gestoord door telefoontjes van de vele Leden die – begrijpelijkerwijs – willen weten wat de status is. Diversey heeft dat niet betwist, maar aangevoerd dat die telefoontjes mede worden veroorzaakt doordat HorecaPact weigert af te rekenen conform de Raamovereenomst en door haar eigen ongelukkige berichtgeving, maar dat heeft zij niet verder uitgewerkt en is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden. Onder die omstandigheden is het oordeel van de voorzieningenrechter dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddelijke voorziening is vereist.
Restitutierisico
5.15.
Het derde en laatste criterium genoemd onder 5.1, is het risico dat HorecaPact geen verhaal biedt als zij in een bodemprocedure wordt veroordeeld om het voorschot terug te betalen. De voorzieningenrechter beoordeelt dit als een laag risico. Weliswaar heeft HorecaPact bevestigd dat zij het voorschot direct aan haar Leden zal doorbetalen, maar zij heeft ook onbetwist gesteld dat de Eindejaarsbonus over 2017 een hoger bedrag is dan die over 2016, zodat HorecaPact beschikt over een aanzienlijke vordering op Diversey. Die situatie levert een vorm van zekerheid. Als HorecaPact het voorschot moet terugbetalen en geen verhaal biedt, kan Diversey de vordering van HorecaPact tot betaling van de bonussen over 2017 immers verrekenen met de terugbetalingsverplichting van HorecaPact.
5.16.
De conclusie is dat is voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldsom in kort geding zodat de voorzieningenrechter een voorschot van € 571.121,-, vermeerderd met de btw daarover, zal toewijzen.
5.17.
Diversey zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HorecaPact worden begroot op:
- betekening oproeping € 80,42
- griffierecht € 3.946,-
- salaris advocaat €
980,-
980,-
Totaal € 5.006,42
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Diversey legt aan haar reconventionele vordering ten grondslag dat HorecaPact het geheimhoudingsbeding in artikel 6 van de Raamovereenkomst heeft geschonden. Zij stelt daartoe dat HorecaPact de mededeling in de nieuwsbrief als vermeld onder 2.7 niet had mogen doen in verband met haar verplichtingen onder artikel 6. Ook verwijt zij HorecaPact dat Procent aan de Procent-Leden de onder 2.8 genoemde mededelingen heeft gedaan.
6.2.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat een redelijke uitleg van het geheimhoudingsbeding uit artikel 6 met zich brengt dat het doen van mededelingen aan de Leden over (de volle omvang van) het geschil met Diversey zoals deze door HorecaPact – en ook door Procent – zijn gedaan, geen schending van artikel 6 inhoudt. Een conflict over de omvang en de uitkering van de bonussen is bij uitstek een onderwerp dat de Leden rechtstreeks aangaat. Deze coöperatie is juist in het leven geroepen om deze bonussen te verkrijgen en de Leden zijn vanwege deze bonussen lid geworden. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, ligt het niet voor de hand dat het geheimhoudingsbeding aldus moet worden uitgelegd dat het verbiedt dat het bestuur haar Leden informeert over de stand van zaken met betrekking tot een zo wezenlijk onderwerp. Dit geldt temeer nu Diversey zelf heeft betoogd dat de Leden partij zijn bij de Raamovereenkomst. Voor toewijzing van de vordering is dan ook geen grond.
6.3.
Diversey zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HorecaPact worden begroot op € 490,- aan salaris advocaat:
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
7.1.
veroordeelt Diversey om bij wijze van voorschot aan HorecaPact te betalen een bedrag van € 691.056,- (zeshonderdéénennegentigduizend zesenvijftig euro),
7.2.
veroordeelt Diversey in de proceskosten, aan de zijde van HorecaPact in conventie tot op heden begroot op € 5.006,42,
In reconventie
7.3.
veroordeelt Diversey in de proceskosten, aan de zijde van HorecaPact in reconventie tot op heden begroot op € 490,- aan salaris advocaat.
In conventie en reconventie
7.4.
veroordeelt Diversey in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
7.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Schuman en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2018. [1]