ECLI:NL:RBMNE:2018:3513

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/456588 / KG ZA 18-144

Vonnis in kort geding van 2 mei 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEDIA PUB B.V.,

gevestigd te De Bilt,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M. Straus te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] , Estland,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] , Wit-Rusland,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. T. Spronk te Amsterdam.

Partijen worden hierna Media Pub en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden hierna gezamenlijk [gedaagde 1] c.s. genoemd

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 t/m 31
de voorwaardelijke eis in reconventie
producties 1 t/m 10 van [gedaagde 1] c.s.
de mondelinge behandeling van 16 april 2018
de pleitnota van Media Pub
de pleitnota van [gedaagde 1] c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Media Pub is aandeelhouder van de Nederlandse vennootschap Hepta G B.V. (hierna: Hepta). Zij houdt thans 55% van de aandelen. Bestuurder en enig aandeelhouder van Media Pub is mevrouw [A] (hierna: [A] ).

2.2.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn ook aandeelhouders van Hepta. [gedaagde 1] is van maart 2008 tot oktober 2013 financieel directeur geweest van Hepta.

2.3.

Hepta verleent diensten op het gebied van reclame en marketing, die er kort gezegd op neerkomen dat Hepta licenties heeft om onder de vlag van enkele grote reclamebureaus reclamediensten te verlenen in Wit-Rusland, Oekraïne, de Baltische staten en de Kaukasus (hierna: het licentiegebied). Het gaat om enkele met name genoemde klanten van die reclamebureaus, veelal lokale vestigingen van multinationals in het licentiegebied. Deze lokale vestigingen kochten hun reclamediensten dan niet rechtstreeks in bij die reclamebureaus, maar bij Hepta. Hepta schakelde voor de uitvoering weer andere partijen in. Dat waren voornamelijk bedrijven gevestigd in het licentiegebied.

2.4.

Bij de oprichting van Hepta in 2003 heeft Media Pub 85% van de aandelen verkregen en Netvalue B.V. (hierna: Netvalue) de overige 15%. Bestuurder en enig aandeelhouder van Netvalue is de heer [B] (hierna: [B] ), toen de echtgenoot van [A] .

2.5.

Bij notariële akte van 28 maart 2008 (hierna: de leveringsakte) heeft Media Pub 25% van de aandelen in Hepta aan [gedaagde 2] geleverd en 5% aan [gedaagde 1] . Deze aandelen zullen hierna worden aangeduid met “de aandelen Hepta”. De leveringsakte vermeldt onder meer:

“SHARE PURCHASE AGREEMENT

Subject to the terms and conditions set forth in the sale, purchase and assignment agreement, which document will be attached to this deed, (hereinafter referred to as the “Sale and Purchase Agreement”), Seller has sold to Purchaser and Purchaser has purchased from Seller five thousand four hundred (5.400) ordinary shares in the capital of the Company, numbered 1 up to and including 5.400, numbers 1 up to and including 4.500 to the Purchaser 1 and numbers 4.501 up to and including 5.400 to the Purchaser 2, each share with a nominal value of one Euro (EUR 1.00), hereinafter referred to as “the Shares”, .

[…]

PAYMENT OF THE PURCHASE PRICE

Purchaser 1 has paid the purchase price of sixty-two thousand nine hundred seventy-five euro (€ 62.975,00) to Seller. Seller hereby gives full discharge for the payment made.

Purchaser 2 has paid the purchase price of twelve thousand five hundred ninety-five euro (€ 12.595,00) to Seller. Seller hereby gives full discharge for the payment made.”

2.6.

Media Pub heeft een document in het geding gebracht genaamd “Hepta G BV Shareholders Meeting decision” (hierna: het aandeelhoudersbesluit van 26 maart 2008). In

dit document is opgenomen:

“Date: 26.03.2008

Place: Amsterdam

Company: Hepta G BV

Participants: [B] NetValue B.V. Citizenship Netherland [A] MediaPUB BV Citizenship Netherland

1.
Mediapub sells 30% of the HeptaG BV-shares to the following New Shareholders. The result will be that: […]

2.
Hepta G BV appoints [gedaagde 1] as Finance Director of Hepta G B.V.

3.
The transaction prices are:

-
62 975 EURO for the 25% share of Hepta G BV for [gedaagde 2] Citizenship Belarus/ Wit-Rusland

-
12 595 EURO for the 5% share of Hepta G BV for [gedaagde 1] Citizenship Russia

Based on the valuation of the company of 251 900 EURO (last transaction). Both New Shareholders have agreed individually with Media Pub BV how and when the transaction sums are paid.

4. When leaving Hepta G

a. In case that the New Shareholders stop working for Hepta G or one of its daughter companies (including but not limited to Hepta Group OOO, Media Pub OOO, Publicis Zenith Optimedia Caucasus LLC), and the New Shareholder is not appointed or active as a Commissioner (board member) the New Shareholders will offer their shares to Media Pub BV.

b. The price will be based on the higher of a) the last transaction price or b) a valuation of the company on the basis of 6*profit-after-taxes.

[…]”

2.7.

[gedaagde 1] c.s. heeft een sterk daarop lijkend document in het geding gebracht met als titel “Hepta G BV Shareholders meeting decision” dat als datum 27 maart 2008 vermeldt (hierna: het aandeelhoudersbesluit van 27 maart 2008). Het aandeelhoudersbesluit van 27 maart 2008 noemt, naast [A] en [B] , ook [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als
participants(deelnemers). Beide aandeelhoudersbesluiten beslaan één pagina. Het stuk van 26 maart 2008 eindigt na punt 5. Onderaan dat van 27 maart 2008 staat “Signed for agreement” en een viertal handtekeningen. Tevens luidt de tekst van artikel 4 van het aandeelhoudersbesluit van 27 maart 2008 anders. In het aandeelhoudersbesluit van 27 maart 2008 staat daar slechts:

“4. In case of offering shares Hepta G BV Holding to the other shareholders the sales price of the shares will be based on the higher of

a) the last transaction price or

b) a valuation of the company on the basis of 6*profit-after-taxes.”

2.8.

In maart 2009 is het huwelijk tussen [A] en [B] geëindigd.

2.9.

Media Pub heeft een afdruk van een e-mailconversatie uit 2009 tussen [B] en [gedaagde 1] overgelegd. In het oudste bericht – de datum daarvan blijkt niet uit de afdruk – schrijft [gedaagde 1] over de betaling van de aandelen Hepta:

“[…] Real is [C] and I became to be shareholders long time before meeting (managed company, got dividends etc) as award for job (not for free). Real things also is there was no any discussion concerning of special (higher) price of that share. In time we were doing agreement legally we had asked «What is the price here in docs?» [A] answered that this is amount based on previous same deal between [A] and her brother ( [C]) in this is price just for transaction between Hepta G BV and MediaPUB bv (just technical payment). […]”

[B] heeft in zijn antwoord aan [gedaagde 1] van 23 oktober 2009 uiteenzet waarom het volgens hem niet zo kan zijn dat [gedaagde 1] c.s. in 2008 de aandelen in Hepta gratis hebben verkregen. [B] schrijft in dat bericht onder meer:

“[…]

1.
there was a transaction between [A] Holding and [C] & you for 77K

2.
it is logical that these real shares of a real company have a real price. The sum is on the level of an old transaction. Thus very reasonable.

3.
it is logical from you side that you demand that you know what you buy, so that companies are all brought under one holding. Incl. Caucasus, Belarus, etc.

4.
as a minority shareholder, I would like to see how this amount is paid by the Buyers. It can not just be covered by bonuses granted by whom? It would be logical to put it as debts to Hepta in the books. And include it in annual bonus/dividend discussions. It would rip the company of value, IMHO.

5.
if no real transaction price is paid, I could consider to ask for nullification of the transaction. I don’t think that anyone wants that.

[…]”

2.10.

[gedaagde 1] c.s. heeft een factuur van [gedaagde 1] aan Hepta in het geding gebracht. Deze vermeldt als factuurdatum 31 maart 2009 en als omschrijving: “Hepta G BV administration services for 2008 – 12595.00 EUR”. Een vergelijkbare factuur van [gedaagde 2] aan Hepta, met dezelfde factuurdatum, is eveneens door [gedaagde 1] c.s. overgelegd. De omschrijving van deze factuur is: “Regional manager remuneration for 2008 – 62975.00 EUR”

2.11.

Vanaf 2009 is de verstandhouding tussen partijen verslechterd. Vanaf 2013 zijn partijen verwikkeld in verschillende juridische procedures. Inzet van die procedures, waarin partijen elkaar over en weer hebben beschuldigd van het vervalsen van stukken en het onttrekken van forse bedragen aan Hepta, is kort gezegd de zeggenschap over Hepta. In een van deze procedures heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 24 juli 2014 een enquête gelast over het beleid en de gang van zaken bij Hepta vanaf 1 januari 2008. De Ondernemingskamer heeft in juli 2014 de heer [D] benoemd als tijdelijk en onafhankelijk bestuurder.

2.12.

De door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker, de heer A.J. Mikkers heeft op 1 augustus 2017 rapport uitgebracht. Dat vermeldt onder meer (pagina 40):

“Partijen zijn het thans niet eens over de wijze van afrekening [voorzieningenrechter: van de koopprijs van de aandelen Hepta]. Op basis van het onderzoek, hebben wij hiervan geen eenduidig beeld verkregen. […]

De groepsstructuur en governance van Hepta G en de gelieerde entiteiten kenmerken zich door een complexiteit die voor een onderneming met een dergelijke omvang ongeëvenaard en onnavolgbaar is. De administratieve vastlegging, volledigheid en de beschikbaarheid van de onderliggende documenten is, zoals onder meer blijkt uit hoofdstuk 4, op zijn zachtst gezegd problematisch. Het enige dat vaststaat zijn geldstromen.

[…]

Mogelijke vervolgscenario’s voor Hepta G kunnen bestaan uit afwikkelen dan wel liquidatie van de vennootschap, inclusief het opzeggen van alle contracten met leveranciers, afnemers en werknemers. Een ander mogelijk vervolgscenario is de overdracht van alle aandelen aan één partij tegen reële waarde of om niet.”

3.Het geschil in conventie

3.1.

Media Pub vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

[gedaagde 1] c.s. beveelt om binnen drie dagen na dit vonnis medewerking te verlenen aan de levering van de aandelen Hepta aan Media Pub door te verschijnen op het kantoor van mr. R.A. Mulkens, notaris te Amsterdam (hierna: de notaris), op een door hem aangegeven datum;

zal bepalen dat, als [gedaagde 1] c.s. de onder a. gevorderde medewerking niet verleent binnen drie dagen na de schriftelijke uitnodiging van de notaris, dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte tot levering van de aandelen Hepta, op zodanige wijze en met zodanige inhoud dat [gedaagde 1] c.s. hierbij ieder afzonderlijk verklaren dat zij bij de overdracht van de aandelen Hepta aan Media Pub krachtens notariële akte tot levering worden vertegenwoordigd door de notaris dan wel zijn medewerker of plaatsvervanger binnen drie dagen na dit vonnis;

Subsidiair

[gedaagde 1] c.s. beveelt om medewerking te verlenen aan het verstrekken van een volmacht aan de notaris tot levering van de aandelen Hepta aan Media Pub;

zal bepalen dat, als [gedaagde 1] c.s. de onder c. gevorderde medewerking niet verleent binnen drie dagen na de schriftelijke uitnodiging van de notaris, dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte door [gedaagde 1] c.s. aan de notaris verstrekte volmacht tot levering van de aandelen Hepta aan Media Pub, op zodanige wijze en met zodanige inhoud dat [gedaagde 1] c.s. hierbij ieder afzonderlijk verklaren dat zij bij de overdracht van de aandelen Hepta aan Media Pub krachtens notariële akte tot levering worden vertegenwoordigd door de notaris dan wel zijn medewerker of plaatsvervanger binnen drie dagen na dit vonnis;

Meer subsidiair

bepaalt dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte door [gedaagde 1] c.s. aan de notaris verstrekte volmacht tot levering van de aandelen Hepta aan Media Pub, op zodanige wijze en met zodanige inhoud dat [gedaagde 1] c.s. hierbij ieder afzonderlijk verklaren dat zij bij de overdracht van de aandelen Hepta aan Media Pub krachtens notariële akte tot levering worden vertegenwoordigd door de notaris dan wel zijn medewerker of plaatsvervanger binnen drie dagen na dit vonnis;

Primair, subsidiair en meer subsidiair

[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Media Pub van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat [gedaagde 1] c.s. niet aan het vonnis voldoet, met een maximum van € 250.000,-;

geraden maatregelen treft;

[gedaagde 1] c.s. veroordeelt om aan Media Pub een bedrag conform BIK te betalen ter zake de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten; en

[gedaagde 1] c.s. veroordeelt in de proceskosten.

3.2.

[gedaagde 1] c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie

4.1.

[gedaagde 1] c.s. vordert in reconventie voorwaardelijk, als de voorzieningenrechter in conventie beslist dat [gedaagde 1] c.s. de aandelen Hepta aan Media Pub moet leveren, – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

Media Pub veroordeelt om binnen drie dagen na dit vonnis aan [gedaagde 2] € 62.975,- en aan [gedaagde 1] € 12.595,- te betalen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de derde dag na dit vonnis;
aan de veroordeling in conventie de voorwaarde verbindt dat voormelde bedragen voorafgaand aan de levering van de aandelen op de kwaliteitsrekening van de notaris zijn gestort; en
Media Pub veroordeelt in de proceskosten in reconventie.

4.2.

Media Pub voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Media Pub vordert levering van de aandelen Hepta, waarbij zij de koopprijs van € 62.975,- resp. € 12.595,-, die op zichzelf niet in geschil is, niet voldoet door betaling maar door verrekening met tegenvorderingen die zij stelt te hebben op [gedaagde 1] c.s. uit hoofde van de in 2008 aan [gedaagde 1] c.s. geleverde aandelen. Dat Media Pub de koopprijs van de aandelen Hepta door verrekening wenst te voldoen, staat in het lichaam van de dagvaarding, maar komt niet terug in het petitum van de dagvaarding. Media Pub heeft echter tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij de koopprijs van de aandelen wenst te verrekenen met haar vordering op [gedaagde 1] c.s. Dit betekent dat, zoals zij nader heeft toegelicht, zij geen belang heeft bij een veroordeling tot levering van de aandelen als zij de koopsom niet kan verrekenen. De voorzieningenrechter zal het petitum overeenkomstig deze verklaring uitleggen.

5.2.

Voor toewijzing van de vorderingen in conventie is dan niet alleen vereist dat Media Pub aannemelijk maakt dat zij een spoedeisend belang heeft en dat [gedaagde 1] c.s. de aandelen Hepta moet aanbieden, maar ook dat zij voor verrekening vatbare tegenvorderingen op [gedaagde 1] c.s. heeft. De voorzieningenrechter zal die laatste vraag als eerste behandelen.

De tegenvordering van Media Pub op [gedaagde 1] c.s. uit hoofde van de levering in 2008

5.3.

Media Pub stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij de levering van de aandelen Hepta in 2008 de koopprijs feitelijk niet hebben betaald en dat Media Pub die nog van hen te vorderen heeft. Bij de terugkoop van de aandelen geldt dezelfde koopprijs als bij de levering in 2008, zodat bij een geslaagd beroep op verrekening de vorderingen tegen elkaar wegvallen.

5.4.

[gedaagde 1] c.s. heeft aangevoerd dat partijen in de leveringsakte hebben laten opnemen dat [gedaagde 1] c.s. de koopprijs heeft betaald en dat Media Pub daarvoor volledige kwijting heeft verleend. Op grond van artikel 157 Rv levert dat tussen partijen dwingend bewijs op dat is betaald en dat kwijting is verleend. De passage in de leveringsakte over de betaling en kwijting was overigens in lijn met de afspraak tussen partijen, die volgens [gedaagde 1] c.s. inhield dat de aandelen een beloning waren voor de werkzaamheden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor Hepta.

5.5.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 157 Rv bepaalt dat de leveringsakte als authentieke akte tussen partijen dwingend bewijs oplevert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen. Tussen partijen staat dan ook – voorshands en behoudens tegenbewijs – vast dat [gedaagde 1] c.s. de koopprijs heeft betaald en dat Media Pub daarvoor kwijting heeft verleend. Voor zover Media Pub betoogt dat de term
full dischargeanders moet worden uitgelegd, verwerpt de voorzieningenrechter dit betoog.

5.6.

Media Pub kan in het kader van dat tegenbewijs niet volstaan met het onderbouwen van de stelling dat bij de levering feitelijk geen bedrag ter hoogte van de koopprijs is betaald. Ook zonder die feitelijke betaling kan het immers zo zijn dat partijen een reden hadden om op te nemen dat de koopprijs al was voldaan en dat [gedaagde 1] c.s. daarvoor was gekweten bijvoorbeeld omdat, zoals [gedaagde 1] c.s. heeft aangevoerd, de aandelen waren overgedragen als vergoeding voor zijn werkzaamheden voor de vennootschap. Als partijen er bij de levering van de aandelen in 2008 er zonder meer van uitgingen dat Media Pub de koopprijs nog van [gedaagde 1] c.s. te vorderen had, is zonder nadere onderbouwing niet te begrijpen waarom en hoe de passage over de betaling en de kwijting dan toch in de leveringsakte terecht is gekomen. Daarover heeft Media Pub echter niets gesteld. Media Pub heeft geen enkele verklaring gegeven waarom die passage over de betaling en de kwijting wel in de leveringsakte is opgenomen maar desondanks als niet geschreven zou moeten worden beschouwd.

5.7.

Media Pub heeft wel betwist dat de koopprijs op een andere manier is voldaan, onder verwijzing naar het onder 2.9 geciteerde e-mailbericht van [B] aan [gedaagde 1] van 23 oktober 2009. Dit is echter is niet voldoende om voorbij te gaan aan de in bij notariële akte verleende kwijting. Bij dit oordeel is van belang dat Media Pub zich met name beroept op standpunten die [B] inneemt, die op dat moment nog aan de kant van Media Pub stond. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat Media Pub ook citaten aan [gedaagde 1] toeschrijft die duidelijk door [B] zijn geschreven. Uit de antwoorden die [gedaagde 1] wel geeft, kan niet veel meer worden afgeleid dan dat het geschil tussen partijen over de koopprijs in oktober 2009 al bestond. Media Pub maakt ook niet duidelijk waarom de berichten afdoen aan de anderhalf jaar eerder bij notariële akte verleende kwijting. De voorzieningenrechter acht het dan ook niet aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure daaraan voorbij zal gaan.

5.8.

De slotsom is dan ook dat voorshands niet aannemelijk is dat Media Pub beschikt over tegenvorderingen op [gedaagde 1] c.s., zodat het beroep op verrekening wordt afgewezen. Dit betekent dat de vorderingen in conventie niet toewijsbaar zijn. Aldus behoeft de vraag of Media Pub spoedeisend belang heeft en de vraag of [gedaagde 1] c.s. de aandelen Hepta moet aanbieden aan Media Pub geen verdere bespreking.

5.9.

Dat betekent dat ook in het midden kan blijven welk aandeelhoudersbesluit nu moet worden gezien als de in de leveringsakte genoemde Sale and Purchase Agreement. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat deze kwestie bij de mondelinge behandeling waarschijnlijk aanzienlijk minder tijd had gekost als Media Pub het gewaarmerkte afschrift van de akte zou hebben getoond waarover zij naar eigen zeggen beschikt. Mogelijk was dan ook gebleken of aan de akte inderdaad daadwerkelijk een aandeelhoudersbesluit is gehecht, of dat daarnaar alleen in de akte wordt verwezen.

5.10.

Media Pub zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 291,-

- salaris advocaat €
816,-

Totaal € 1.107,-

6.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie

6.1.

In verband met de uitkomst van de procedure in conventie is niet voldaan aan de voorwaarde voor de door [gedaagde 1] c.s. ingestelde voorwaardelijke ingestelde reconventionele vorderingen. Dat betekent dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan de beoordeling van die vorderingen. Voor een veroordeling in de kosten van de reconventionele procedure ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

7.1.

wijst de vorderingen in conventie af,

7.2.

veroordeelt Media Pub in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.107,-,

7.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Schuman en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2018.^[1]