ECLI:NL:RBMNE:2018:3510

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/451553 / KG ZA 17-912

Vonnis in kort geding van 7 maart 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PILOXING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[eiser 3],

wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. P.L. Tjiam te Amsterdam,

tegen

1. vennootschap naar buitenlands recht

PILOXING LLC,

gevestigd te Burbank, Californië, V.S.,

2. vennootschap naar buitenlands recht

PILOXING ACADEMY LLC,

gevestigd te Burbank, Californië, V.S.,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam.

Eisers zullen hierna gezamenlijk Piloxing B.V. c.s. worden genoemd en afzonderlijk Piloxing B.V., [eiser 2] en [eiser 3] . Gedaagden zullen gezamenlijk Piloxing LLC worden genoemd en afzonderlijk Piloxing LLC en Piloxing Academy LLC.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 december 2017 met producties 1 t/m 13
de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie met producties 1 t/m 8
producties 9, 10, 11 en een tweede versie van productie 11 van Piloxing LLC c.s.
de mondelinge behandeling van 22 januari 2018
de pleitnota van Piloxing B.V. c.s.
de pleitnota van Piloxing LLC c.s.

1.2.

De procedure is tot 9 februari 2018 aangehouden voor uitlaten doorhalen of vonnis wijzen. Omdat partijen geen regeling hebben bereikt, zal vonnis worden gewezen.

2.De feiten

2.1.

Piloxing is een fitnessprogramma dat in 2007 is gelanceerd in de Verenigde Staten en vervolgens ook in Europese landen en in Australië. Piloxing LLC c.s. is het tweetal Amerikaanse vennootschappen dat Piloxing wereldwijd exploiteert. De vennootschappen zijn gelieerd aan de bedenkers van Piloxing.

2.2.

[eiser 2] en [eiser 3] houden zich onder meer bezig met het in de markt zetten van fitnesstrends. Zij zijn in 2013 met Piloxing LLC c.s. een samenwerking aangegaan, waarna [eiser 2] en [eiser 3] Piloxing B.V. c.s. hebben opgericht ten behoeve van de exploitatie van Piloxing in Europa.

2.3.

In de eerste helft van 2014 is tussen partijen onenigheid ontstaan en Piloxing LLC c.s. heeft bij e-mailbericht van 13 juni 2014 de samenwerking opgezegd en Piloxing B.V. c.s. gesommeerd om al haar Piloxingactiviteiten te staken.

2.4.

Piloxing B.V. c.s. heeft vervolgens een kort geding aanhangig gemaakt voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Op de zitting, die heeft plaatsgevonden op 4 juli 2014, hebben partijen een minnelijke regeling bereikt, die kort gezegd inhield dat Piloxing LLC c.s. zonder Piloxing B.V. c.s. verder ging met Piloxing en dat partijen zouden afrekenen over de periode van 1 april 2013 tot 1 oktober 2014. In het proces-verbaal van schikking is daarover de volgende passage opgenomen:

“3. Partijen zullen in gezamenlijk overleg een onafhankelijke accountant benoemen die een verlies- en winstrekening van Piloxing B.V. zal maken over de periode van 1 april 2013 tot 1 oktober 2014. De gedane investering van USD 200.000 zal worden gezien als een uitgave van Piloxing B.V. Mogelijk daaruit blijkende winst of verlies zal toekomen aan, of worden gedragen door Piloxing LLC of Piloxing Academy LLC. Indien sprake is van een verlies tot USD 400.000, zal gedurende de eerste twaalf maanden USD 10.000 per maand worden betaald.

Het restant zal alsdan in 24 gelijke maandelijkse termijnen worden betaald.

Indien sprake is van een verlies van meer dan USD 400.000 zal het restant in 36 gelijke termijnen worden betaald. Indien een betalingsachterstand ontstaat van meer dan drie maanden, dan staan de dames [A] , [B] en [C] hoofdelijk garant tot een maximum bedrag van in totaal USD 200.000.”

2.5.

In juli 2014 heeft Piloxing B.V. c.s. het accountantskantoor Alfa Accountants en Adviseurs B.V. (hierna: Alfa Accountants) opdracht gegeven om een winst-en-verliesrekening van Piloxing B.V. over de periode van 1 april 2013 tot 1 oktober 2014 (hierna: de winst-en-verliesrekening) op te stellen. Alfa Accountants heeft een rapport opgesteld met de titel “Tussentijds financieel verslag per 1 april 2013 tot en met 30 september 2014” dat is gedateerd op 21 november 2014 (hierna: het rapport van Alfa Accountants). De strekking van het rapport van Alfa Accountants is dat de winst-en-verliesrekening sluit op een negatief nettoresultaat, na belastingen, van € 1.414.505.

2.6.

Piloxing LLC c.s. is – onder meer – over het rapport van Alfa Accountants een bodemprocedure begonnen bij de rechtbank Amsterdam, die in deze procedure op 31 mei 2017 uitspraak heeft gedaan. In dat vonnis is onder meer bepaald dat het rapport van Alfa Accountants niet op juiste wijze tot stand is gekomen. Piloxing LLC c.s. is door Piloxing B.V. c.s. onvoldoende betrokken bij de benoeming van de accountant, is niet betrokken bij de formulering van de instructies aan de accountant en heeft ook niet de mogelijkheid gehad om de stukken die aan de accountant waren verstrekt te verifiëren of de juistheid daarvan te betwisten. In het dictum wordt de vordering van Piloxing LLC c.s. toegewezen als volgt:

“8.2 [De rechtbank Amsterdam] veroordeelt Piloxing B.V. c.s. om binnen 7 werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, volledig mee te werken aan een gezamenlijke benoeming van een onafhankelijke accountant waarmee geen van de partijen eerder een zakelijke relatie heeft gehad en waarbij beide partijen inzage en inspraak hebben in het boekenonderzoek in het algemeen en in de stukken waarop de accountant zijn winst-en-verliesrekening baseert, waarbij de winst-en-verliesrekening tevens wordt voorzien van alle relevante en ondersteunende documenten en vergezeld van een verklaring van de accountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethoden die daarbij zijn gebruikt;”

In hetzelfde vonnis heeft de rechtbank Amsterdam Piloxing B.V. c.s. ook veroordeeld tot het betalen van € 453.476 aan schadevergoeding voor – kort gezegd – het ten onrechte executoriaal doen verkopen van een partij sportkleding van Piloxing LLC c.s. Beide onderdelen van het dictum zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.7.

In het door Piloxing B.V. c.s. ingestelde hoger beroep tegen dit vonnis zal op 17 april 2018 een zitting worden gehouden, die echter beperkt zal zijn tot een provisionele vordering over de schorsing van de tenuitvoerlegging voor wat betreft de schadevergoeding van € 453.476.

2.8.

Op 6 juni 2017 heeft Piloxing LLC c.s. het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2017 aan Piloxing B.V. c.s. betekend. In het proces-verbaal van betekening is opgenomen:

“om haar moverende redenen strekt het bevel namens executanten zich thans nog niet uit tot randnummer 8.2 (de volledige medewerking aan een gezamenlijke benoeming van een onafhankelijk accountant);”

2.9.

In een door Piloxing B.V. c.s. aangespannen executiekortgeding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft zij schorsing gevorderd van de onder 2.6 genoemde veroordeling om € 453.476 te betalen. Bij vonnis van 5 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter Midden-Nederland de schorsing toegewezen, mits Piloxing B.V. c.s. voor dat bedrag zekerheid stelt. De schorsing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Piloxing LLC c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.

2.10.

Van 17 juli 2017 tot in ieder geval 11 september 2017 heeft Piloxing LLC c.s. haar medewerking aan de gezamenlijke benoeming van een accountant opgeschort, onder meer omdat Piloxing B.V. c.s. de € 453.476 niet heeft betaald.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Piloxing B.V. c.s. vordert in conventie samengevat - om Piloxing LLC c.s. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te bevelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis haar medewerking te verlenen aan de totstandkoming van de winst-en-verliesrekening overeenkomstig de procedure omschreven onder 3.2;
te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000 voor elke dag dat zij in strijd handelt met dat bevel, met een maximum van € 1.400.000;
te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Piloxing B.V. c.s. vordert medewerking aan de winst-en-verliesrekening volgens de volgende procedure:

i. Partijen benoemen binnen 14 dagen na het vonnis in deze procedure gezamenlijk een deskundige, dit is of (A) een door het NAI gecertificeerde arbiter tevens Register Accountant of (B) een bij het NBA aangesloten deskundige tevens Register Accountant (hierna: de "Accountant Deskundige"), die de opdracht krijgt een winst-en-verliesrekening van Piloxing B.V. op te stellen over de periode 1 april 2013 tot en met 30 september 2014.

ii. De betaling van de Accountant Deskundige wordt door beide partijen gedeeld, waarbij de Accountant Deskundige steeds 50% van zijn honorarium aan Piloxing LLC c.s. factureert en 50% aan Piloxing B.V. c.s.

iii. Alle stukken worden steeds gelijktijdig en per e-mail en/of per USB-stick (via de koerier) naar alle partijen gestuurd.

iv. Binnen 14 dagen na de benoeming van de Accountant Deskundige brengt Piloxing B.V. c.s. alle (financiële) documenten in het geding op grond waarvan de Accountant Deskundige de winst-en-verliesrekening voor Piloxing B.V. zal opmaken.

v. Binnen 21 dagen na ontvangst van de (financiële) documenten zal Piloxing LLC c.s. haar schriftelijke reactie op deze documenten overleggen.

vi. Na ontvangst van de schriftelijke reactie van Piloxing LLC c.s. krijgt Piloxing B.V. c.s. de gelegenheid binnen 14 dagen een schriftelijk antwoord op alleen de reactie (sub v) te geven.

vii. Na ontvangst van de schriftelijke reactie van Piloxing B.V. c.s. krijgt Piloxing LLC c.s. de gelegenheid binnen 14 dagen een schriftelijk antwoord op alleen deze reactie (sub vi) te geven.

viii. Met inachtneming van de financiële documenten van Piloxing B.V. en de reacties van Piloxing LLC c.s. en Piloxing B.V. c.s. maakt de Accountant Deskundige binnen 4 weken de winst-en-verliesrekening. Voor zover over een (kosten)post discussie tussen partijen bestaat, is de Accountant Deskundige gerechtigd zelf een beslissing te maken over de hoogte van deze bepaalde post. De Accountant Deskundige zal steeds een toelichting bij zijn beslissing geven.

ix. De voertaal is Nederlands.

3.3.

Piloxing LLC c.s. voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

In reconventie vraag Piloxing LLC c.s. de voorzieningenrechter - samengevat - om juist Piloxing B.V. c.s. te veroordelen om, eveneens binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, haar medewerking te verlenen aan de totstandkoming van de winst-en-verliesrekening, waarbij Piloxing LLC c.s. toepassing vordert van de volgende procedure:

i. Piloxing B.V. c.s. stelt alle (financiële) documenten aan Piloxing LLC c.s. ter beschikking die volgens haar relevant zijn voor het opstellen van de winst-en-verliesrekening door de accountant;

ii. Piloxing LLC c.s. zal binnen een redelijke termijn van 4 weken aangeven of zij deze documentatie volledig acht of dat er nog documenten missen naar haar mening;

iii. Indien en zodra partijen overeenstemming hebben bereikt over de omvang van de documenten die noodzakelijk zijn voor het opstellen van de winst-en-verliesrekening zal Piloxing LLC c.s. aangeven of en zo ja welke posten uit het concept rapport van Alfa Accountants uit 2014 onbetwist zijn om op die wijze een deel van de mogelijke geschilpunten te beslechten;

iv. De overige posten van de winst-en-verliesregeling waar tussen partijen nog verschil van mening over bestaat, zullen bij wege van arbitrage worden voorgelegd aan een bij het NAI aangesloten arbiter of ‘Accountant Deskundige’;

v. De voertaal is Engels.

4.2.

Piloxing LLC c.s. heeft de reconventionele vordering ingesteld onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat Piloxing B.V. c.s. een spoedeisend belang heeft en dat het noodzakelijk is om partijen te dwingen om onder bepaalde voorwaarden medewerking verlenen aan de totstandkoming van de winst‑en‑verliesrekening.

4.3.

Daarnaast vordert Piloxing LLC c.s. in reconventie veroordeling van Piloxing B.V. c.s. in de proceskosten, waaronder de nakosten en wettelijke rente daarover. Ook Piloxing LLC c.s. vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

4.4.

Piloxing B.V. c.s. voert verweer.

4.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

in conventie en reconventie

Bevoegdheid en toepasselijk recht5.1. Nu Piloxing LLC en Piloxing Academy LLC zijn gevestigd in de Verenigde Staten en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, zal de voorzieningenrechter eerst beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. De grondslag van de door Piloxing B.V. c.s. gevorderde voorlopige voorziening is het vonnis van 31 mei 2017 en het proces-verbaal van 4 juli 2014. Deze verplichten beide partijen om mee te werken aan de opstelling van de winst-en-verliesrekening en hebben executoriale werking. In deze procedure vordert Piloxing B.V. c.s., en in reconventie ook Piloxing LLC c.s., tenuitvoerlegging van die verplichting. Als het gaat om tenuitvoerlegging is de rechter in de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging bevoegd op grond van het bepaalde in artikel 24 lid 5 van de toepasselijke herschikte Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012), zodat in deze zaak de Nederlandse rechter bevoegd is.

5.2.

Volgens Piloxing B.V. c.s. is de voorzieningenrechter bevoegd op grond van artikel 438 Rv, dat ziet op executiegeschillen. Piloxing LLC c.s. heeft betwist dat het hier gaat om een executiegeschil omdat zij het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2017 voor wat betreft dictumonderdeel 8.2 (de benoeming van de onafhankelijk accountant) niet heeft betekend, zodat de executie daarvan nog niet is aangevangen. Of dit betoog juist is kan in het midden blijven, nu de voorzieningenrechter op grond van artikel 254 Rv bevoegd is, of het nu gaat om een executieschil in de zin van artikel 438 Rv of niet.

5.3.

Partijen hebben hun stellingen gebaseerd op het Nederlandse recht, waaruit de voorzieningenrechter afleidt dat zij voor de toepasselijkheid van dat recht hebben gekozen. De voorzieningenrechter zal in deze procedure dan ook het Nederlandse recht toepassen. Dit sluit ook aan bij het recht dat is toegepast in de bodemprocedure en het executiekortgeding.

Betekening van de dagvaarding

5.4.

Piloxing LLC c.s. heeft een beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding omdat deze niet volgens de voorschriften van artikel 55 Rv is betekend, maar aan het kantoor van haar Nederlandse advocaat. De voorzieningenrechter verwerpt dit beroep omdat Piloxing LLC c.s. in het geding is verschenen en het gebrek naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar niet onredelijk in haar belangen heeft geschaad (artikel 122 Rv). De dagvaarding is een maand voor de zittingsdatum betekend bij de Nederlandse advocaat van Piloxing LLC c.s. Dat de dagvaarding Piloxing LLC c.s. niet of veel later heeft bereikt, is gesteld noch gebleken. Daarmee heeft Piloxing LLC c.s. voldoende tijd gehad om zich voor te bereiden. Evenmin heeft het ontbreken van Engelse vertaling van het exploot van dagvaarding Piloxing LLC c.s. onredelijk in haar belangen geschaad. Piloxing LLC c.s. was bekend met de materie; tussen partijen zijn over deze samenwerking immers tenminste vijf andere Nederlandse procedures aanhangig of aanhangig geweest, waarin zij ook door Nederlandse advocaten is bijgestaan. Deze advocaten hebben Piloxing LLC c.s. snel op de hoogte kunnen brengen van de inhoud van de dagvaarding. Gelet op het gevoerde verweer, de reconventionele vordering en de overgelegde stukken van de hand van de bestuurders van Piloxing LLC c.s. is aannemelijk dat dit ook is gebeurd. Voor zover Piloxing LLC c.s. alsnog bevel vraagt om een Engelse vertaling te verstrekken, wijst de voorzieningenrechter dit verzoek af wegens gebrek aan belang.

Spoedeisend belang5.5. Volgens Piloxing B.V. c.s. heeft zij spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening vanwege de slechte financiële situatie van Piloxing LLC c.s., die bovendien steeds verder verslechtert. Piloxing B.V. c.s. vreest dat Piloxing LLC c.s. onvoldoende verhaal zal bieden, wanneer haar vordering uit hoofde van de winst-en-verliesrekening eenmaal vaststaat. Dit risico wordt vergroot doordat Piloxing LLC c.s. enerzijds probeert om de vaststelling van de winst-en-verliesrekening zo veel als mogelijk te vertragen, en anderzijds probeert om zo snel mogelijk de door de rechtbank Amsterdam toegewezen schadevergoeding van € 453.476 te executeren, aldus nog steeds Piloxing B.V. c.s.

5.6.

Piloxing B.V. c.s. onderbouwt haar stellingen met publicaties van kredietbeoordelaar Dun & Bradstreet. Piloxing LLC c.s. heeft zich beperkt tot het betwisten van de juistheid en betrouwbaarheid van die rapporten, maar heeft, behalve een verklaring van een van haar bestuurders in algemene termen, geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij financieel in goede staat verkeert. Dat is, gelet op de onderbouwde stelling van Piloxing B.V. c.s., een onvoldoende gemotiveerde betwisting, zodat in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk is dat de financiële situatie van Piloxing LLC c.s. precair is.

5.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan reeds om deze reden niet van Piloxing B.V. c.s. worden gevraagd dat zij een uitspraak in hoger beroep van de bodemprocedure afwacht, zodat sprake is van een spoedeisend belang.

Procedure voor het vaststellen van de winst-en-verliesrekening

5.8.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen met de schikking die is vastgelegd in het proces-verbaal van 4 juli 2014 een einde hebben willen maken aan hun geschil over de samenwerking. Tussen partijen is niet in geschil dat er op grond van die schikking op korte termijn een nieuwe winst-en-verliesrekening moet komen; beide partijen vorderen immers over en weer veroordeling van de wederpartij om daaraan mee te werken. Partijen verwijten elkaar over en weer dat er ondanks deze goede wil nog geen nieuwe accountant is benoemd.

5.9.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het voldoende aannemelijk dat het Piloxing LLC c.s. is die aanstuurt op vertraging. Dat blijkt uit het feit dat Piloxing LLC c.s. haar medewerking aan de winst-en-verliesrekening heeft opgeschort en uit de moeite die zij zich heeft getroost om het vonnis in de bodemprocedure wel te betekenen, maar de veroordeling tot medewerking aan de benoeming van de accountant expliciet buiten die betekening te houden. Daarnaast ontbreekt in de procedure die Piloxing LLC c.s. in reconventie voorstelt een afdwingbare tijdlijn, is er geen duidelijk eindpunt bepaald en wordt de voortgang op meerdere momenten afhankelijk gemaakt van instemming van partijen, zodat een partij die zou willen aansturen op vertraging in die procedure in ieder geval alle mogelijkheid daartoe krijgt.

5.10.

Uit het voorgaande volgt dat beide partijen stellen dat zij op korte termijn een nieuwe winst-en-verliesrekening willen, dat de door partijen voorgestelde procedures voor de totstandkoming daarvan op het eerste gezicht slechts op detailpunten van elkaar verschillen, maar dat aannemelijk is dat Piloxing LLC c.s. in feite aanstuurt op vertraging. De voorzieningenrechter zal daarom bij wijze van ordemaatregel een procedure voor de totstandkoming van de winst‑en‑verliesrekening vaststellen en Piloxing LLC c.s. bevelen om daaraan mee te werken. Het proces-verbaal van de schikking en het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2017 bieden daarvoor voldoende grondslag. De vast te stellen procedure moet voldoende mogelijkheid bieden voor hoor en wederhoor. Verder moet er sprake zijn van een duidelijke en afdwingbare tijdlijn. Ten slotte moet het dictum uitvoerbaar zijn, in die zin dat te verwachten is dat een aangezochte deskundige bereid zal zijn om de opdracht te accepteren.

5.11.

De voorzieningenrechter zal de in conventie door Piloxing B.V. c.s. voorgestelde procedure beoordelen in het licht van de hierboven genoemde eisen en de bezwaren die Piloxing LLC c.s. heeft aangevoerd.

Discussie over geschilposten

5.12.

Het eerste bezwaar van Piloxing LLC c.s. is dat de procedure van Piloxing B.V. c.s. geen ruimte geeft voor inhoudelijke discussie over posten waarover partijen van mening verschillen, zoals afkoop huurverplichting, salarissen van de medewerkers en managementfees van [eiser 2] en [eiser 3] . Piloxing LLC c.s. stelt in reconventie voor dat een arbiter – naar de voorzieningenrechter begrijpt met een meer juridische achtergrond – over de van tevoren vastgestelde geschilpunten beslist, waarna de winst-en-verliesrekening in het rapport van Alfa Accountants (kennelijk door partijen zelf) aan de uitkomsten wordt aangepast. De verschillen met het voorstel van Piloxing B.V. c.s. zien dan met name op

de meer juridische achtergrond van de arbiter;
de verplichte mondelinge behandeling in de arbitrageprocedure; en
de beperking van de opdracht aan de arbiter tot de geschilposten.

De voorzieningenrechter vindt deze bezwaren onvoldoende. Partijen kunnen desgewenst een Accountant Deskundige met een juridische achtergrond selecteren. Ook ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het opnemen van een verplichte mondelinge behandeling. Die is niet opgenomen in het proces‑verbaal van schikking en evenmin in de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2017. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door Piloxing B.V. c.s. voorgestelde procedure, met daarin twee schriftelijke rondes, voldoende mogelijkheden geeft voor inhoudelijke discussie. Als de arbiter zich na de stukkenwisselingen nog niet voldoende voorgelicht acht, staat het hem wel vrij om een mondelinge te behandeling gelasten, mits dit niet meer dan vier weken vertraging oplevert ten opzichte van de tijdlijn zoals die is vastgesteld in het dictum. Piloxing LLC c.s. heeft ten slotte niet duidelijk gemaakt waarom het beter is dat partijen alleen de geschilposten aan de Accountant Deskundige voorleggen en vervolgens zelf de winst-en-verliesrekening opstellen. Gelet op de verhoudingen tussen partijen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk dat partijen bij die opstelling opnieuw tegen geschillen aanlopen die zij niet zonder beslissing van een derde kunnen oplossen. De voorzieningenrechter zal dan ook bepalen dat de Accountant Deskundige de winst-en-verliesrekening zal opstellen, waarbij het hem vrij staat om daarbij de onbetwiste posten in het rapport van Alfa Accountants als uitgangspunten te nemen.

Regeling voor bewijsstukken5.13. Het tweede bezwaar van Piloxing LLC c.s. is dat een gedetailleerde regeling over bewijslevering ontbreekt, waarbij zij voornamelijk zorg lijkt te hebben over dat Piloxing B.V. c.s. stukken voor haar achterhoudt of gebruik maakt van valse stukken over bijvoorbeeld de huur en de salarissen. Het voorstel waarvan Piloxing LLC c.s. in reconventie toepassing vordert, vermeldt op dit punt dat partijen overeenstemming moeten hebben over welke stukken noodzakelijk zijn, voordat de arbiter met zijn werkzaamheden kan beginnen. Piloxing LLC c.s. maakt echter niet duidelijk hoe dat bevordert dat eventuele ten onrechte achtergehouden of frauduleuze stukken alsnog aan het licht komen, terwijl het partijen wel de mogelijkheid geef om de totstandkoming van de winst-en-verliesrekening eenzijdig en ongelimiteerd te vertragen.

De voorzieningenrechter verwerpt dan ook dit bezwaar. In het voorstel van Piloxing B.V. c.s. hebben partijen in twee schriftelijke rondes de mogelijkheid om aan te geven dat het verdacht is dat bepaalde stukken ontbreken, of mogelijk zijn vervalst. Ook kan de arbiter zelf stukken bij partijen opvragen, indien hij of zij dat noodzakelijk acht. Worden die ook dan niet overgelegd, dan kan de arbiter daaraan de gevolgen verbinden die hij geraden acht. Daarmee heeft Piloxing B.V. c.s. voldoende waarborgen opgenomen tegen de gevaren die Piloxing LLC c.s. noemt.

Procestaal

5.14.

Ten derde maakt Piloxing LLC c.s. bezwaar tegen Nederlands als procestaal. Piloxing LLC c.s. heeft aangevoerd dat zij daardoor in het nadeel is en zij stelt in reconventie voor om Engels als procestaal te hanteren.

De voorzieningenrechter verwerpt dit bezwaar. Het gaat om een winst-en-verliesrekening van een Nederlandse vennootschap, waarover in verschillende procedures in het Nederlands wordt geprocedeerd door Nederlandse advocaten. Piloxing LLC c.s. heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom partijen dan nu ineens in het Engels moeten procederen. De verplichting om het Engels als voertaal te hanteren brengt met zich dat vermoedelijk eerst een groot aantal stukken in het Engels moet worden vertaald, waarna vervolgens de advocaten, die waarschijnlijk het Nederlands als eerste taal hebben, Engelstalige stukken schrijven voor de arbiter, voor wie dat laatste ook geldt. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter omslachtig en zal naar verwachting sterk vertragend werken. Het is ook niet noodzakelijk, nu het bezwaar van Piloxing LLC c.s. in voldoende mate kan worden ondervangen door haar Nederlandse advocaat.

5.15.

Dit betekent dat de in conventie door Piloxing B.V. c.s. gevorderde medewerking en de daarin genoemde procedure toewijsbaar is. Dat geldt ook voor de gevorderde dwangsom, die ook in de uitspraak van de rechtbank Amsterdam is opgenomen en die naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onredelijk hoog is.

5.16.

Piloxing LLC c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Piloxing B.V. c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 80,42

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.514,42

In reconventie5.17. De voorzieningenrechter heeft in conventie beslist dat dat Piloxing B.V. c.s. een spoedeisend belang heeft en dat het noodzakelijk is om partijen te dwingen om medewerking verlenen aan de totstandkoming van de winst‑en‑verliesrekening. Dat betekent dat de voorzieningenrechter ook de voorwaardelijke reconventionele vordering van Piloxing LLC c.s. zal beoordelen.

5.18.

In conventie heeft de voorzieningenrechter beslist dat zij zal bevelen om de door Piloxing B.V. voorgestelde procedure toe te passen en bij de motivering aangegeven waarom de door Piloxing LLC c.s. in reconventie voorgestelde procedure niet voldoet. De voorzieningenrechter wijst de reconventionele vordering van Piloxing LLC c.s. af en verwijst voor de motivering naar hetgeen in conventie is overwogen onder 5.12 tot en met 5.15.

5.19.

Piloxing LLC c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Piloxing B.V. c.s. worden begroot op € 408 aan salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 816,00).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1.

beveelt Piloxing LLC c.s. om binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen aan de totstandkoming van de winst- en

verliesrekening, een en ander overeenkomstig de volgende procedure:

Partijen benoemen binnen 14 dagen na het vonnis in deze procedure gezamenlijk een deskundige, dit is of (A) een door het NAI gecertificeerde arbiter tevens Register Accountant of (B) een bij het NBA aangesloten deskundige tevens Register Accountant (hierna: de “Accountant Deskundige”), die de opdracht krijgt een winst-en-verliesrekening van Piloxing B.V. op te stellen over de periode 1 april 2013 tot en met 30 september 2014.

De betaling van de Accountant Deskundige wordt door beide partijen gedeeld, waarbij de Accountant Deskundige steeds 50% van zijn honorarium aan Piloxing LLC c.s. factureert en 50% aan Piloxing B.V. c.s.

Alle stukken worden steeds gelijktijdig en per e-mail en/of per USB-stick (via de koerier) naar alle partijen gestuurd.

Binnen 14 dagen na de benoeming van de Accountant Deskundige brengt Piloxing B.V. c.s. alle (financiële) documenten in het geding op grond waarvan de Accountant Deskundige de winst-en-verliesrekening voor Piloxing B.V. zal opmaken.

Binnen 21 dagen na ontvangst van de (financiële) documenten zal Piloxing LLC c.s. haar schriftelijke reactie op deze documenten overleggen.

Na ontvangst van de schriftelijke reactie van Piloxing LLC c.s. krijgt Piloxing B.V. c.s. de gelegenheid binnen 14 dagen een schriftelijk antwoord op alleen de reactie (sub v) te geven.

Na ontvangst van de schriftelijke reactie van Piloxing B.V. c.s. krijgt Piloxing LLC c.s. de gelegenheid binnen 14 dagen een schriftelijk antwoord op alleen deze reactie (sub vi) te geven.

Met inachtneming van de financiële documenten van Piloxing B.V. en de reacties van Piloxing LLC c.s. en Piloxing B.V. c.s. maakt de Accountant Deskundige binnen 4 weken de winst-en-verliesrekening. Voor zover over een (kosten)post discussie tussen partijen bestaat, is de Accountant Deskundige gerechtigd zelf een beslissing te maken over de hoogte van deze bepaalde post. De Accountant Deskundige zal steeds een toelichting bij zijn beslissing geven.

De voertaal is Nederlands.

6.2.

veroordeelt Piloxing LLC c.s. om aan Piloxing B.V. c.s. een dwangsom te betalen van € 10.000 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.400.000 is bereikt,

6.3.

veroordeelt Piloxing LLC c.s. in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van Piloxing B.V. c.s. tot op heden begroot op € 1.514,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.4.

veroordeelt Piloxing LLC c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, in conventie begroot op € 131 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.5.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

6.7.

wijst de vorderingen in reconventie af,

6.8.

veroordeelt Piloxing LLC c.s. in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van Piloxing B.V. c.s. tot op heden begroot op € 408,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.9.

veroordeelt Piloxing LLC c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, in reconventie begroot op € 74 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Piloxing LLC c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.10.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.

^[1]