ECLI:NL:RBMNE:2018:3066

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter

locatie Almere

Beschikking van 6 juli 2018

in de zaak met zaaknummer / rolnummer 6873526 / ME VERZ 18-92 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde mr. I.B.W.C. van den Heuvel ,

tegen

[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
gemachtigde mr. J. Soet.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift van [eiseres] , ontvangen op 2 mei 2018;
het verweerschrift van [gedaagde] , ontvangen op 6 juni 2018;
aanvullende producties van [eiseres] , ontvangen op 8 juni 2018;
aanvullende producties van [eiseres] , ontvangen op 14 juni 2018.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juni 2018. Hierbij is de heer [A] , directeur van [eiseres] , namens [eiseres] verschenen, bijgestaan door mr. I.B.W.C. van den Heuvel . Verder is [gedaagde] verschenen, bijgestaan door mr. J. Soet. Beide partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, waarbij hun gemachtigden gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is een adviserende leverancier van zakelijke oplossingen van KPN op het gebied van ICT en Telecommunicatie en derhalve van onder meer Cloud werkplekken, glasvezel en zakelijke telefonie zoals telefooncentrales, bellen via internet (VOIP) en mobiele telefoons. Eén van de belangrijkste oplossingen die [eiseres] biedt is telecom integratie in de Cloud: KPN ÉÉN, waarmee vaste telefonie, werkplekken, mobiele telefonie en internet kunnen worden geïntegreerd tot één.

2.2.

[gedaagde] , geboren op [geboortedatum] 1963, is sinds 1 maart 2006 in dienst van de rechtsvoorganger van [eiseres] en sinds 1 januari 2012 in dienst van [eiseres] , laatstelijk als senior account manager. De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

2.3.

[gedaagde] ontvangt € 3.400,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag aan loon. Naast zijn loon ontvangt [gedaagde] een variabele bonus. Deze bedroeg in 2015: € 16.576,66 bruto, in 2016: € 16.100,00 bruto en in 2017: € 4.350,00 bruto.

2.4.

Over het jaar 2015 heeft [eiseres] heeft het functioneren van [gedaagde] – voor zover relevant – als volgt beoordeeld:

“
1. Verkoopresultaten

Onderdeel

Jaartarget

Realisatie 2015

Score

OIT Mobiele Telefonie

€ 1.539.936,61

€ 1.613.672,00

€ 73.735,39

OIT KPN ÉÉN

€ 250.000,00

€ 564.432,00

€ 314.432,00

Marge Mobiel Telefonie

€ 121.830,43

€ 131.393,15

€ 9.562,72

V & I Services

€ 200.000,00

€ 63.864,00

-/-€ 136.136,00

Netwerkservices

Totaal

€ 1.989.936,61

€ 2.241.968,00

€ 252.031,39

2015 heeft qua verkoopresultaat een targetrealisatie opgeleverd. Een mooie score. Echter heb je hierin vooral jezelf een slechte dienst bewezen. Het hele jaar achter de feiten aangelopen en alles in 04 recht getrokken.

(…)

Overall qua resultaat gewoon een mooi jaar.

2.KPI’s

KPI in cijfers

Jaartarget

Realisatie 2015

Score

# bezoeken

360

256

-/- 104

# orders

204

357

153

Toelichting/ conclusie:

Je hebt een erg hoge conversie op bestaande klanten. Echter is er geen nieuwe aanwas om eventueel verlies van klanten te compenseren.”

2.5.

Op 21 januari 2016 stuurt [eiseres] een e-mail aan [gedaagde] . Partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] iedere maand een voorschot op zijn bonus ontvangt.

2.6.

Over het jaar 2016 heeft [eiseres] heeft het functioneren van [gedaagde] – voor zover relevant – als volgt beoordeeld:

“
1. Verkoopresultaten

Onderdeel

Jaartarget

Realisatie 2016

Score

OIT Mobiele Telefonie

€ 1.250.000,00

€ 1.068.599

-/- € 181.401

OIT KPN ÉÉN

€ 620.000,00

€ 563.514

-/- € 56.486

Marge Mobiel Telefonie

€ 105.337,08

€ 77.538,02

-/- € 27.799,06

V & I Services

€ 250.000,00

€ 223.220

-/- € 26.780

(…)

2. KPI’s

KPI in cijfers

Jaartarget

Realisatie 2016

Score

# bezoeken

360

180

-/- 180

# orders

204

229

(…)

Het verkoopresultaat (YTD, zal nog wat beter worden) wat je dan alsnog neerzet verdiend respect en een groot compliment. Wederom een bewijs van jouw capaciteiten.

(…)

Om ICT te verkopen en goed accountmanagement te bedrijven moet je bij de klant aan tafel zitten en dat doe je maar mondjesmaat.

(…)

Om oplossingen KPN ÉÉN en ICT te verkopen zal je je ook moeten verdiepen in de propositie. En om jouw rol als Senior Accountmanager waar te maken zal je ook moeten beseffen hoe de Organisatie [naam eiseres] zich heeft ontwikkeld en waar we naartoe willen. Ik zie in deze ontwikkeling nog steeds een mooie tol voor jou weggelegd maar bepaalde gedragingen zijn dan niet acceptabel, zeker niet bij een rol als Senior.(…)
Want een flink stuk New Business zal nodig zijn om het jaartarget te halen en daarvoor zal je echt anders te werk moeten gaan. Wat je in je mars hebt dat heb je reeds bewezen dus daar hoeven we het niet over te hebben.”

2.7.

Op 11 januari 2017 heeft [gedaagde] in reactie op deze beoordeling over 2016 een e-mail gestuurd aan [eiseres] . Deze e-mail luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
Eind vorig jaar hebben we een beoordeling 2016 samen doorgenomen waar ik het niet helemaal mee eens ben....

Punt 1) jij schrijft hier “jou YTD score van 79% is niet slecht ondanks 106 dage ziek”, maar het is uiteindelijk geworden : op mobiel zelfs bijna 100%

OIT KPN ÉÉN

€ 563.514,00

€ 621.000,00

91%

OIT V&I Services

€ 223.220,00

€ 250.000,00

89%

OIT Mobiel

€ 1.247.176,00

1.250.000,00

100%

(…)

Ik ben er me van bewust dat zelfs ik nog wel wat kan leren/bijschaven maar niet op deze manier.”

2.8.

[eiseres] en [gedaagde] hebben op 12 januari 2017 met elkaar gesproken. Op 16 januari 2017 heeft [eiseres] een gespreksverslag hiervan naar [gedaagde] gemaild. Dit verslag luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
Graag zou je meer vrijheid willen en op basis van jouw leeftijd, ervaring en prestaties vind ik dat ook passen. Laten we voor Q1 2017 daarom afspreken dat we samen kijken naar de output in verkoopresultaat en cases zonder in te gaan op KPI’s als calls en bezoeken. Je kent mijn opvattingen hierover inmiddels en gaf aan je daarin te kunnen vinden. Eind maart kijken we dan samen terug.”

2.9.

In reactie hierop heeft [gedaagde] een e-mail gestuurd aan [eiseres] . Deze e-mail luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
Ik heb onderstaande mail aandachtig gelezen en kan me daar verder goed in vinden.

Ben het met je eens dat we afgelopen donderdag een goed gesprek hebben gehad en heb daar ook een prettig gevoel aan overgehouden !!

Ik weet ook zeker dat we dit jaar beter gaan samenwerken op basis van vertrouwen, waardering en collegialiteit”.

2.10.

[eiseres] en [gedaagde] hebben op 11 augustus 2017 met elkaar gesproken. Op 28 augustus 2017 heeft [eiseres] een gespreksverslag hiervan naar [gedaagde] gemaild. Dit verslag luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
In de kern gaat het erom dat we binnen [eiseres] de stellige overtuiging hebben dat een Accountmanager (ongeacht de mate van kennis, ervaring of senioriteit) een goede performance moet laten zien op het vlak van de gestelde KPI’s. Concreet zijn dit naast het verkoopresultaat en conversie de klantbezoeken of calls om deze klantbezoeken te maken. Qua zienswijze zitten wij hierover niet op één lijn. Jij bent een andere mening toegedaan over bijvoorbeeld het aantal klantbezoeken omdat je op een andere wijze de doelstellingen kan realiseren.(…)

Kijkend naar het verkoopresultaat van het eerste halfjaar 2017 dan kunnen we moeilijk anders dan concluderen dat het onvoldoende is. Als we dan verder kijken naar de KPI’s die hieraan ten grondslag liggen, dan zit daar in ieder dan zit daar in ieder geval ten dele de verklaring voor het tegenvallende verkoopresultaat. Zowel qua bezoeken als qua calls scoor je ver onder de maat (zie onderstaande cijfers). Dit terwijl we samen al vroeg vaststelde dat New Business nodig was om de totale doelstelling te realiseren. Jouw klantenpakket is de laatste periode kleiner geworden en daarmee kan je jouw jaartarget niet halen. Er moeten dus nieuwe klanten bij.

(…)

Verkoopresultaat

target januari t/m juli 2017

Realisatie januari t/m juli 2017

Realisatie YTD

€ 1.260.000,00

€ 574.436,61

46%

Klantbezoeken

Target januari t/m juli 2017

Realisatie januari t/m juli 2017

Realisatie YTD

245

139

57%

Calls

Target januari t/m juli 2017

Realisatie januari t/m juli 2017

Realisatie YTD

1400

Uiteindelijk kom ik zelf tot het inzicht dat je weinig tot geen bereidheid toont om over te schakelen naar de combinatie tussen het beheer van jouw klanten en het realiseren van New Business. Telkens belanden we in dezelfde discussie en telkens is er geen verbetering zichtbaar. Gevoelsmatig heb ik sterk het idee dat de opvatting van [eiseres] over Sales en Accountmanagement niet meer overeenkomen met jouw persoonlijke opvatting hieromtrent. Zelf geef je aan wel relatiebeheer te willen doen maar moeite te hebben met New Business. In dat opzicht sta je ook open voor een andere rol binnen [eiseres] . Dit zou dan niet persé sales gerelateerd zijn.

(…)

Samen trekken we er de komende 3 maanden (september, oktober, november 2017) voor uit om jou persoonlijk weer helemaal back in business te krijgen. Dit betekent wél dat ik van jou een goede performance verwacht op het vlak van calls, klantafspraken, conversie en uiteindelijk ook het verkoopresultaat. [eiseres] zal je helpen waar mogelijk maat in de basis zal dit vanuit jezelf moeten komen. Dit mogen we ook verwachten van een Senior Accountmanager met jouw staat van dienst. De komende 3 maanden zie ik als een laatste kans om samen tot een sterke verbetering te komen.
Woensdag 6 september om 9.00 uur zullen we samen in [vestigingsplaats] afspreken. Doel van deze afspraak is jouw feedback te bespreken op onze afspraak van 11 augustus en bovenstaande. Tevens zijn [C (voornaam)] en ik erg benieuwd naar jouw concrete plan t.a.v. de andere tol die je zou willen vertolken binnen [eiseres] ..”

2.11.

[eiseres] en [gedaagde] hebben op 12 september 2017 met elkaar gesproken. Op 14 september 2017 heeft [eiseres] een gespreksverslag hiervan naar [gedaagde] gemaild. Dit verslag luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
In ons ruim 2 uur durende onderhoud zijn we naar mijn idee duidelijk naar elkaar geweest over de verwachtingen en teleurstellingen over en weer.

(…)

Vanuit dat perspectief sta ik nog altijd achter mijn standpunt dat doorgaan op dezelfde voet geen optie is. Er zal dus verbetering moeten komen en dat kan niet nog een halfjaar op zich laten wachten. De gestelde deadline van 30 november 2017 blijft in dat kader gewoon staan.

(…)

Eind november zullen we samen de balans opmaken. Binnen alle redelijkheid en billijkheid zal er dan een besluit genomen worden over de voortzetting van onze samenwerking.”

2.12.

Partijen hebben op 15 december 2017 met elkaar gesproken. [eiseres] heeft in dit gesprek aan [gedaagde] medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met hem wenst te beëindigen. [eiseres] heeft vervolgens een brief aan [gedaagde] verstuurd. Deze brief luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
Hoewel ik het volste begrip heb voor jouw emotie en teleurstelling, vind ik het wel belangrijk om de afspraken helder te hebben. Daarom bevestig ik je hierbij dat:

- uit bescherming van bedrijfsgevoelige informatie van [eiseres] jouw werkplek account en telefoon tijdelijk zijn geblokkeerd

- jij vanaf heden vrijgesteld bent van werkzaamheden tot 21 december 2017

- [eiseres] er graag samen met jou uit wil komen middels bijgaande overeenkomst”.

2.13.

Op 15 december 2017 heeft [gedaagde] een e-mail gestuurd aan [eiseres] . Deze e-mail luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
Naar aanleiding van ons korte gesprek vanochtend op kantoor in [vestigingsplaats] ben ik door jou per direct vrijgesteld van werkzaamheden voor [eiseres] .

Hierbij wil ik aangeven dat ik het hier totaal niet mee eens ben en dat ik aanspraak maak op mijn functie van Senior Accountmanager en dat ik mij volledig beschikbaar stel voor alle werkzaamheden die behoren bij mijn functie.”

2.14.

[eiseres] heeft in reactie hierop op 15 december 2017 een e-mail aan [gedaagde] gestuurd. Deze luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
Zoals ik vanochtend reeds meedeelde, is het besluit om onze samenwerking te beëindigen definitief en onomkeerbaar.”

2.15.

Op 20 december 2017 heeft [gedaagde] zich per e-mail ziek gemeld.

2.16.

De verzuimrapporteur heeft op verzoek van [eiseres] geprobeerd om [gedaagde] thuis te bezoeken op 20 december 2017 om 11:00 uur. [gedaagde] deed echter niet open. De verzuimrapporteur heeft een bericht achtergelaten. [gedaagde] heeft op dezelfde dag om 16:40 uur contact opgenomen met de verzuimrapporteur.

2.17.

Op 22 december 2017 heeft [gedaagde] een consult bij de bedrijfsarts gehad. De bedrijfsarts heeft geconstateerd dat [gedaagde] niet ziek is en dat hij na een korte interventieperiode op 1 januari 2018 zijn werkzaamheden kan hervatten. De bedrijfsarts heeft mediation ter begeleiding van de re-integratie geadviseerd.

2.18.

Op 29 december 2017 heeft de gemachtigde van [gedaagde] een brief gestuurd aan [eiseres] . Deze brief luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
Cliënt is enorm geschokt door uw mededeling dat u de samenwerking wilt beëindigen. De reden daarvan is cliënt volstrekt onduidelijk. In uw brief van 15 december jl. onderbouwt u dit ook op geen enkele manier. Cliënt verkeerde in de veronderstelling dat er een goede en constructieve samenwerking bestond. Dit is ook naar elkaar uitgesproken in het gesprek van 12 september jl.

(…)
Hij hoopt dat zijn herstel niet lang op zich zal laten wachten, voor welk moment hij nu alvast aanspraak maakt op terugkeer in zijn functie. Er bestaat namelijk geen enkele rechtvaardiging voor de eenzijdige schorsing die hem is opgelegd.(…)

Op grond van bovenstaande zal cliënt niet ingaan op het voorstel dat hem is gedaan met betrekking tot een beëindiging van zijn dienstverband.”

2.19.

Op 29 december 2017 heeft [eiseres] per e-mail laten weten dat het aanbod zoals gedaan op 15 december 2017 nog openstaat. Indien hiervan geen gebruik wordt gemaakt dient [gedaagde] op 3 januari 2018 zijn werkzaamheden te hervatten.

2.20.

Op 1 januari 2018 is [gedaagde] beter gemeld en op 3 januari 2018 is [gedaagde] op het werk verschenen.

2.21.

Op 3 januari 2018 heeft de bedrijfsarts [gedaagde] op zijn spreekuur gezien. De bedrijfsarts oordeelt in zijn rapportage van 3 januari 2018 dat [gedaagde] per 15 januari 2018 het werk volledig kan hervatten.

2.22.

Op 15 januari 2018 heeft de gemachtigde van [eiseres] per e-mail een nieuw aanbod gedaan om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.

2.23.

Op 19 januari 2018 is [gedaagde] op het werk verschenen.

2.24.

Bij brief van 23 januari 2018 heeft de gemachtigde van [gedaagde] gereageerd op de e-mail van de gemachtigde van [eiseres] van 15 januari 2018. Deze brief luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
Namens cliënt maak ik nogmaals formeel aanspraak op de uitoefening van zijn functie en de daaraan verbonden werkzaamheden. Ik herhaal daarbij ook de bereidheid en beschikbaarheid van cliënt daartoe.(…)

Cliënt heeft zich conform bovenvermelde verzoeken op 3 januari en 19 januari op kantoor van de werkgever gemeld om zijn werkzaamheden te hervatten, maar is daartoe beide keren niet in de gelegenheid gesteld. Cliënt krijgt ook geen toegang tot het systeem dat nodig is om zijn werk te kunnen doen.(…)

Cliënt kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de werkelijke reden om hem niet toe te laten tot zijn werk en het systeem is gelegen in het feit dat het cliënt daarmee onmogelijk wordt gemaakt zich goed te verweren tegen een ontbindingsverzoek.(…)

De bedrijfsarts heeft in dit verband mediation geadviseerd, welk advies ook in de wind wordt geslagen.

(…)
Tevens wordt daarbij verzocht dat de werkgever daarbij toezegt dat zij mediation zal opstarten om zo tot een verbeterde arbeidsrelatie te komen conform het geldende advies van de bedrijfsarts.”

2.25.

Op 29 januari 2018 meldt [gedaagde] zich ziek.

2.26.

De bedrijfsarts oordeelt in zijn rapportage van 8 februari 2018 dat [gedaagde] per 12 februari 2018 voor de volledige werktijd aangepaste werkzaamheden kan hervatten.

2.27. 12

februari 2018 verschijnt [gedaagde] op het werk.

2.28.

Op 13 februari 2018 meldt [gedaagde] zich ziek, op advies van zijn huisarts.

2.29.

Op 13 februari 2018 heeft [eiseres] per e-mail hierop gereageerd. In deze e-mail spreekt [eiseres] haar verbazing uit over het feit dat [gedaagde] zijn werkzaamheden niet hervat.

2.30.

Op 13 februari 2018 heeft de gemachtigde van [gedaagde] een brief verstuurd aan de gemachtigde van [eiseres] . Deze brief luidt – voor zover relevant – als volgt.

“
In voormelde brief van 23 januari jl. heb ik namens cliënt reeds aanspraak gemaakt op mediation conform liet advies van de bedrijfsarts.

(…)

Op advies van de arbo dienst heeft cliënt zich vandaag gemeld bij de huisarts, welke een burn-out heeft vastgesteld en cliënt dringend heeft geadviseerd niet aan het werk te gaan. Cliënt acht zichzelf ook niet in staat om momenteel te werken, hetgeen hij aan de heer [A] heeft bericht.”

2.31.

Op 16 februari 2018 heeft [eiseres] per e-mail gereageerd. Deze e-mail luidt – voor zover relevant – als volgt:

“
De arbo-arts blijft erbij dat jij sinds afgelopen maandag aangepaste werkzaamheden kunt verrichten.

(…)

Voor wat betreft de mediation merk ik op dat de arbo-arts dat als een optie heeft gegeven in een eerder advies, maar niet uitdrukkelijk heeft geadviseerd (dat volgt ook niet uit de stukken die jouw jurist ons stuurde). Wij menen dat bij onze gesprekken vooralsnog geen mediator aanwezig hoeft te zijn en zullen een dergelijk traject nu dan ook niet ingaan.

(…)

Wel wil ik voor jouw welzijn voorstellen dat we de komende week gebruiken om het deskundigenoordeel af te wachten. Concreet betekent dit dat je tot en met 23 februari geen werkzaamheden hoeft te verrichten. Vanaf maandag 26 februari wordt je dan echter weer op kantoor in [vestigingsplaats] verwacht, geheel conform de eerder gemaakte afspraken.”

2.32.

Op 23 februari 2018 geeft het UWV een deskundigenoordeel over de vraag van [gedaagde] : “
Doet mijn werkgever genoeg om mij weer aan het werk te helpen?” Het UWV is van oordeel dat de door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen niet voldoende zijn, omdat er geen mediation is opgestart door [eiseres] .

2.33.

Op 2 maart 2018 stuurt [eiseres] een e-mail aan [gedaagde] , inhoudende dat alsnog een mediationtraject opgestart zal gaan worden. [eiseres] heeft hiervoor mevrouw [B] van [naam midiationbureau] benaderd. Verder is [gedaagde] vrijgesteld tot het verrichten van werk.

2.34.

Op 6 maart 2018 stuurt [gedaagde] een e-mail aan [eiseres] , inhoudende dat hij geen goed gevoel heeft over de onafhankelijkheid van de door [eiseres] aangedragen mediator. Hij stelt daarom drie andere mediators voor.

2.35.

Partijen hebben samen een mediator uitgekozen. De mediation is nog niet opgestart door ziekte van [gedaagde] .

3.Het verzoek

3.1.

[eiseres] verzoekt primair op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub d BW en subsidiair op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub g BW om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van deze beschikking, dan wel zo spoedig mogelijk.

3.2.

[eiseres] legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat [gedaagde] niet geschikt is om de functie van senior accountmanager uit te voeren en deze ongeschiktheid vloeit niet voort uit ziekte of gebreken. [eiseres] stelt dat haar werkgebied de laatste jaren sterk is verschoven van Telecom naar ICT. [gedaagde] bezit volgens [eiseres] over onvoldoende kennis op het gebied van ICT. Voorts is volgens [eiseres] voor een goede uitvoering van de functie veel persoonlijk klantcontact nodig. [eiseres] heeft daarom niet alleen jaardoelen opgesteld voor haar werknemers maar ook maandelijkse doelen, waaronder de zogenaamde KPI’s (Kritieke prestatie indicatoren) voor het bezoeken van en bellen naar (potentiële) klanten. Volgens [eiseres] voldoet [gedaagde] niet aan deze maandelijkse KPI’s. Dit ligt voornamelijk aan zijn inzet en motivering. Doordat [gedaagde] niet aan de KPI’s voldoet, haalt hij ook de maandelijkse verkoopresultaten niet. Vanwege bedrijfseconomische en financiële redenen is het de bedoeling dat werknemers iedere maand goede resultaten halen en niet pas aan het einde van het jaar alsnog de gestelde jaarlijkse verkoopresultaten halen. De gestelde jaarlijkse verkoopresultaten haalt [gedaagde] , volgens [eiseres] , vaak net wel doordat hij na stevige gesprekken zichzelf (tijdelijk) herpakt en aan het einde van het jaar flink doorwerkt om alsnog de doelen (bijna) te halen. In de jaren voorafgaand aan 2016 was dit ook het geval. Vanaf 2016 werd voor [eiseres] echter helder dat [gedaagde] de gestelde verkoopresultaten niet meer ging halen, mede omdat de focus is verschoven naar ICT, waarvan [gedaagde] onvoldoende kennis heeft, en omdat [gedaagde] onvoldoende investeert in het binnenhalen van nieuwe klanten. [eiseres] is niet verplicht om een verbetertraject aan te bieden, omdat [gedaagde] niet wil verbeteren. In 2017 is echter toch een verbeteringstraject gevolgd, wat niet tot verbetering heeft geleid. Herplaatsing van [gedaagde] is niet mogelijk.

3.3.

[eiseres] legt aan haar subsidiaire vordering ten grondslag dat [gedaagde] boos is op [eiseres] , sinds zij aan hem heeft medegedeeld de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. In eerste instantie wilde [gedaagde] niet praten met [eiseres] , dit gebeurde pas weken later. [gedaagde] gaf aan niet weg te willen bij [eiseres] , maar zodra hij werd opgeroepen om te komen werken weigerde hij dit. Voorts heeft [gedaagde] twee deskundigenoordelen bij het UWV aangevraagd. Dat heeft aan de verstoring bijgedragen, omdat [gedaagde] bij het UWV een beeld heeft geschetst wat volgens [eiseres] niet overeenstemt met de werkelijkheid.

4.Het verweer

4.1.

[gedaagde] voert verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzoekt [gedaagde] om toekenning van € 36.627,00 bruto aan transitievergoeding, € 116.876,13 bruto aan billijke vergoeding en € 7.500,00 netto en daarbij verzoekt hij om bij de bepaling van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de opzegtermijn van drie maanden en de tijd van de procedure hierop niet in mindering te brengen.

4.2.

[gedaagde] voert aan dat hij de jaarlijkse verkoopresultaten altijd heeft gehaald. Zijn beoordelingen over het jaar 2015 en 2016 waren goed. Hij haalt veel omzet in de laatste periode van het jaar, dit is altijd al zo geweest en is een uitvloeisel van zijn klantenportefeuille. Dat hij het door [eiseres] voorgeschreven maandelijkse aantal telefoongesprekken en klantbezoeken niet haalt is onderwerp van gesprek geweest, maar het minimum wat [eiseres] voorschrijft is niet noodzakelijk om de gestelde jaardoelen te halen. Dat hij het jaarlijkse doel in 2017 niet heeft gehaald, komt doordat hij met ingang van 15 december 2017 zijn werkzaamheden niet meer heeft kunnen uitvoeren. [gedaagde] voert verder aan dat er geen noemenswaardig verbeteringstraject heeft plaatsgevonden en dat hij plotseling te horen heeft gekregen dat [eiseres] de arbeidsrelatie wenst te beëindigen. Vervolgens is hij per direct “vrijgesteld van arbeid” en is hij van alle systemen afgesloten. Dit komt volgens [gedaagde] neer op een schorsing, dan wel non-actiefstelling, waarvoor geen reden is.

4.3.

[gedaagde] voert verder aan dat [eiseres] een valse ontslaggrond heeft gecreëerd en zo de verstoring van de arbeidsrelatie in de hand heeft gewerkt. [eiseres] heeft, nadat [gedaagde] (deels) arbeidsongeschikt is geraakt, geweigerd om het advies van de bedrijfsarts tot mediation op te volgen. Pas na het eerste UWV oordeel heeft [eiseres] ingestemd met mediation en vervolgens eenzijdig een mediator ingeschakeld die naar mening van [gedaagde] niet onafhankelijk is, omdat zij aan het kantoor van de gemachtigde van [eiseres] is verbonden. Volgens [gedaagde] is de verstoring van de arbeidsrelatie niet duurzaam en kan de deze nog worden hersteld.

5.de provisionele vordering en het verweer hierop

5.1.

[gedaagde] verzoekt op grond van artikel 223 Rv om gedurende twee werkdagen toegang te krijgen tot het computersysteem van [eiseres] . Op deze manier kan hij aantonen welke resultaten hij heeft gehaald tot 15 december 2017 en welke resultaten hij zou hebben gehaald indien hij had doorgewerkt tot 1 januari 2018.

5.2.

[eiseres] voert als verweer aan dat [gedaagde] wel toegang heeft tot de computersystemen.

6.De beoordeling

6.1.

De vraag die voorligt is of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.

Opzegverbod

6.2.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. [gedaagde] heeft zich ziek gemeld. Dit was voordat [eiseres] het ontbindingsverzoek heeft ingediend, maar ruim nadat [eiseres] aan [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt dat zij de arbeidsrelatie wenst te beëindigen. Omdat het verzoek van [eiseres] geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft, staat dit opzegverbod niet in de weg aan ontbinding.

Disfunctioneren

6.3.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW in samenhang met lid 3 aanhef en onder d BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Onder een redelijke grond wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden. Of sprake is van disfunctioneren hangt af van de mate van concreetheid en onderbouwing van de stellingen van de werkgever in samenhang met de mate van concreetheid en onderbouwing van de betwisting van de werknemer en van het aanwezige bewijsmateriaal. De kantonrechter overweegt hieromtrent dat bij het hier bedoelde disfunctioneren moet gaan om het op een onjuiste wijze vervullen van taken en/of het in onvoldoende mate voldoen aan de functie-eisen. Voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er (voldoende) ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. Het is dus in eerste instantie aan [eiseres] om, mits gemotiveerd, te beoordelen of [gedaagde] nog voldoet aan de eisen die aan zijn functie, Senior accountmanager, worden gesteld.

6.4.

[eiseres] voert hiertoe de volgende argumenten aan: [gedaagde] wil zijn werk niet uitvoeren op de wijze die [eiseres] voorschrijft voor wat betreft de minimaal uit te voeren klantbezoeken en telefoongesprekken, hij haalt zijn jaarlijkse verkoopdoelen voornamelijk aan het einde van het jaar in plaats van dit over alle maanden te verspreiden, niet voldoende willen investeren in het aantrekken van nieuwe klanten en zijn gebrekkige kennis van ICT terwijl de markt verschuift van Telecom naar ICT.

6.5.

[eiseres] stelt in dit verband dat vanaf 2009 het voldoen aan de zogenaamde KPI’s onderwerp van gesprek zijn geweest. De kantonrechter stelt vast dat het voorgaande onvoldoende uit de overgelegde stukken valt af te leiden. [gedaagde] heeft steeds een goede beoordeling gekregen. Tot in ieder geval 2016 heeft [gedaagde] voldoende gefunctioneerd. Dit is terug te zien in de eindbeoordeling over het jaar 2015. Alleen het aspect opleiding is door [eiseres] met een onvoldoende beoordeeld. Wel wordt door [eiseres] in de beoordeling van 2015 opgemerkt dat het aantal minimaal uit te voeren bezoeken en telefoongesprekken (KPI’s) achterblijft. Echter deze opmerkingen leiden er niet toe dat zijn functioneren als onvoldoende wordt beoordeeld. Er wordt zelfs een aparte bonusregeling afgesproken voor het jaar 2016 die voor [gedaagde] gunstiger is dan voorheen.

6.6.

De eindbeoordeling van [gedaagde] over het jaar 2016 is eveneens goed, met (wederom) uitzondering van de verplichte minimaal te halen klantbezoeken en telefoongesprekken. Dat [eiseres] zich op dit moment al zorgen maakte over het functioneren van [gedaagde] , zoals zij betoogt, blijkt evenwel niet uit deze beoordeling. Ondanks dat [gedaagde] drie maanden ziek is geweest, heeft [gedaagde] de jaarlijkse verkoopdoelen bijna gehaald. [gedaagde] wordt daarvoor gecomplimenteerd. De aparte bonusregeling wordt voor het jaar 2017 gehandhaafd. Daarnaast krijgt [gedaagde] meer vrijheid om in het eerste half jaar van 2017 op zijn manier te werken. Nadrukkelijk wordt afstand genomen van de KPI’s ‘calls en bezoeken’ en gefocust op de output in verkoopresultaten en cases.

6.7.

Het functioneren van [gedaagde] in de periode van januari 2017 tot en met juli 2017 is in augustus 2017 besproken. De door [gedaagde] behaalde verkoopresultaten zitten op 46% van het jaardoel en blijven achter. Dit is volgens [gedaagde] in lijn met eerdere jaren, zijn zwaartepunt ligt immers in het najaar. Volgens [eiseres] is dit niet (langer) acceptabel omdat de verkoopresultaten over alle maanden gelijkmatig moeten worden verdeeld en [gedaagde] nog verder achterligt dan in andere jaren het geval was. In dit gesprek uit [eiseres] dan ook haar zorgen over het functioneren van [gedaagde] en geeft zij aan dat de eerder aan hem gegeven vrijheid wordt ingetrokken. [gedaagde] moet zijn functioneren gaan verbeteren en zal weer op alle KPI’s worden beoordeeld. De maanden september, oktober en november 2017 worden uitgetrokken om [gedaagde] “
persoonlijk weer helemaal back in business te krijgen.” Op 12 september 2017 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. De lucht is kennelijk geklaard. Wel wil [eiseres] een verbetering zien in het functioneren van [gedaagde] . In dat verband heeft [eiseres] de door haar gestelde deadline van 30 november 2017 gehandhaafd. Volgens [eiseres] bleef [gedaagde] ook na dit gesprek onvoldoende functioneren. Zowel de KPI’s als de verkoopresultaten bleven volgens [eiseres] achter. Daarom heeft zij in het gesprek op 15 december 2017 aan [gedaagde] medegedeeld dat zij de arbeidsrelatie wenst te beëindigen.

6.8.

Dat [eiseres] van mening is dat [gedaagde] onvoldoende functioneert, heeft zij in het gesprek op 11 augustus 2017 voor het eerst voldoende aan hem kenbaar gemaakt. Vanaf dit moment moet het [gedaagde] dan ook duidelijk zijn geweest dat [eiseres] ontevreden was over zijn functioneren. Dit beaamt [gedaagde] ook in zijn verweerschrift. Vervolgens is de vraag aan de orde of [eiseres] [gedaagde] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. [eiseres] stelt in eerste instantie dat zij geen verbeteringstraject aan hoefde te bieden, omdat duidelijk is dat het [gedaagde] aan inzet en motivatie ontbreekt. De kantonrechter volgt [eiseres] hierin niet. Een verbetertraject wordt door de wet voorgeschreven en kan dan ook alleen in uitzonderlijke gevallen worden overgeslagen. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] weigerachtig is gebleven om zich te verbeteren, dit blijkt ook nergens uit. Het enkele feit dat [gedaagde] het niet eens is met [eiseres] inzake de KPI’s en verkoopresultaten, is hiervoor (nog) onvoldoende.

6.9.

[eiseres] stelt vervolgens dat er (evengoed) een verbeteringstraject heeft plaatsgevonden vanaf januari 2017. Ook hier gaat de kantonrechter niet in mee. De beoordeling over het jaar 2016 was positief. De aparte bonusafspraak is gehandhaafd en uit het gespreksverslag van 16 januari 2017 en de reactie hierop van [gedaagde] is niet af te leiden dat partijen toen al aan een verbeteringstraject zijn begonnen. Sterker nog het geven van meer vrijheid aan [gedaagde] in de inrichting van zijn werkzaamheden is niet te verenigen met een verbeteringstraject. Zoals hiervoor overwogen is door [eiseres] in het gesprek in augustus 2017 pas duidelijk gemaakt dat zij ontevreden is over het functioneren van [gedaagde] . Er wordt in dit gesprek echter niet gesproken over een verbeteringstraject. Er wordt slechts afgesproken dat [gedaagde] weer op de reguliere manier zal worden beoordeeld. Van [eiseres] mag verwacht worden dat zij op dat moment [gedaagde] een verbeteringstraject aanbiedt, met daarin een tijdspad, duidelijke, concrete en meetbare doelstellingen en evaluatiemomenten. Hierbij dient [eiseres] - waar mogelijk - (externe) hulp en ondersteuning aan te bieden, te meer nu [eiseres] wist dat [gedaagde] zich niet in alle gegeven kritiek herkende en dat hij hulp nodig zou hebben om zijn kennis van ICT te vergroten. Dit heeft [eiseres] nagelaten. In het gesprek op 14 september 2017 is er ook geen concreet verbeteringsplan opgesteld. Na het verstrijken van de door [eiseres] opgelegde deadline van 30 november 2017 heeft er bovendien geen evaluatie/beoordeling plaatsgevonden en het eerstvolgende gesprek van 15 december 2017 stond volledig in het teken van de wens van [eiseres] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

6.10.

Omdat er geen deugdelijk verbeteringstraject heeft plaatsgevonden, is het te vroeg om te spreken van een disfunctioneren door [gedaagde] , die een redelijke grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat [gedaagde] de werkzaamheden op een andere manier wenst uit te voeren, is helder. Hier heeft hij ook in het eerste half jaar van 2017 de ruimte voor gekregen met teleurstellend resultaat volgens [eiseres] . Het is dan in de gegeven omstandigheden niet reëel om hem in deze periode alsnog te beoordelen op basis van de minimaal vereiste klantbezoeken en telefoongesprekken. Of de door hem gehaalde 46% van het jaardoel voor 2017 achter ligt op voorgaande jaren, is onvoldoende komen vast te staan. Aangenomen dat in het laatste half jaar [gedaagde] onvoldoende de gestelde normen voor verkoop, calls en bezoeken heeft gehaald dan had het op de weg van [eiseres] gelegen een deugdelijk verbeteringsplan op te stellen, zoals hierboven aangegeven, en had [eiseres] [gedaagde] expliciet moeten wijzen op de consequenties van het verder achterblijven van de gewenste resultaten en het uitblijven van voldoende calls en bezoeken. Dat heeft [eiseres] evenwel nagelaten. [eiseres] heeft ervoor gekozen om [gedaagde] op 15 december 2017 mede te delen dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd onder vrijstelling van werk. Indien [eiseres] hier twee weken mee had gewacht had de gebruikelijke jaarlijkse eindbeoordeling kunnen plaats vinden en was duidelijk geweest of [gedaagde] zijn jaardoelen al dan niet alsnog had gehaald. Aldus had vervolgens een concreet verbeterplan kunnen worden opgesteld.

6.11.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat er niet voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Dit leidt tot het oordeel dat de verzochte ontbinding op de primair door [eiseres] aangevoerde grond (disfunctioneren) zal worden afgewezen.

Verstoring van de arbeidsverhouding

6.12.

[eiseres] heeft haar verzoek om ontbinding subsidiair gebaseerd op de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Op basis van dit artikel kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

6.13.

Voorafgaand aan 15 december 2017 waren partijen in staat om elkaar tijdens gesprekken te vinden en om afspraken met elkaar te maken. Dit blijkt ook uit de overgelegde beoordelingen en gespreksverslagen. [eiseres] wijt de verstoring vooral aan het feit dat [gedaagde] volgens haar heftig en boos reageerde op de mededeling op 15 december 2017 dat [eiseres] de arbeidsovereenkomst met hem wenst te beëindigen. Dat [gedaagde] hierdoor werd verrast, zoals hij aanvoert, is te begrijpen. Dat [gedaagde] hierdoor boos is geworden, zoals [eiseres] aanvoert, is door [gedaagde] betwist en door [eiseres] niet voldoende onderbouwd. Dat [gedaagde] op 18 december 2017 een e-mail aan zijn collega’s heeft verstuurd, zonder dit te overleggen met [eiseres] , is weliswaar onhandig geweest van hem, maar is onvoldoende om van een verstoring van de arbeidsverhouding te spreken. Hierbij is relevant dat [gedaagde] in deze e-mail niet is ingegaan op de inhoud van het conflict, maar dat hij aan zijn collega’s heeft willen verklaren waarom hij ineens afwezig is. [eiseres] stelt verder dat [gedaagde] niet in gesprek wilde met haar en de onderhandelingen heeft willen vertragen. Dat [gedaagde] de onderhandelingen heeft willen vertragen blijkt echter nergens uit. Zoals [gedaagde] heeft aangevoerd wilde [eiseres] alleen praten over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en hiermee stemde [gedaagde] niet in. Dat hij zich om deze reden tot een gemachtigde heeft gewend, voor juridische hulp, is een logische volgende stap en kan hem niet worden verweten. Dat [gedaagde] zich ten onrechte zou hebben ziek gemeld is door [eiseres] niet aangetoond. Dat voor de verzuimrapporteur niet open werd gedaan, betekent niet dat [gedaagde] niet ziek was op dat moment. [gedaagde] is op 3 januari, 19 januari en 12 februari 2018 op het werk verschenen om de werkzaamheden te hervatten. Partijen verschillen van mening over hoe deze dagen zijn verlopen, helder is wel dat het niet goed is verlopen. De door de bedrijfsarts geadviseerde mediation is door [eiseres] te laat opgestart. Dat [gedaagde] de door [eiseres] benaderde mediator heeft afgewezen, is eveneens begrijpelijk. Deze mediator had dezelfde achternaam als de gemachtigde van [eiseres] en is in hetzelfde gebouw gevestigd en wordt vermeld op de website van de gemachtigde van [eiseres] . Dat [gedaagde] moeite had om haar als een onpartijdige mediator te zien, is dan ook niet vreemd. Dat deze mediator geen familie is van de gemachtigde van [eiseres] , maakt dit niet anders. De mediation heeft uiteindelijk helemaal geen doorgang gevonden, omdat [gedaagde] inmiddels volledig is uitgevallen met stress gerelateerde klachten. De gang van zaken rondom het hervatten van de werkzaamheden, de re-integratie, de oordelen van het UWV en de mediation heeft de arbeidsverhouding geen goed gedaan.

6.14.

Het is dan ook duidelijk dat de arbeidsrelatie op dit moment verstoord is. Van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond rechtvaardigt, is naar het oordeel van de kantonrechter echter nog geen sprake. Gelet op het feit dat partijen elkaar in het verleden altijd hebben kunnen vinden en in staat zijn gebleken om ondanks verschillende inzichten goede afspraken te maken, is de kantonrechter van oordeel dat partijen er ook nu met elkaar uit moeten kunnen komen. Zeker met behulp van de mediation die op het punt van opstarten staat. Bovendien geldt dat als de verstoorde verhouding grotendeels is veroorzaakt of verergerd door de werkgever, dit in beginsel geen grond oplevert voor ontbinding. Van een werkgever mag namelijk voldoende inspanningen verwacht worden om de arbeidsverhouding weer goed te krijgen. Dit heeft [eiseres] nagelaten. Zij heeft duidelijk alles ingezet op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

6.15.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat (nog) geen sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie zodanig dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging, en daarmee voor ontbinding, van de arbeidsovereenkomst van partijen. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

Tegenverzoeken en provisionele vordering

6.16.

Nu de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt afgewezen, wordt niet toegekomen aan de tegenverzoeken van [gedaagde] .

6.17.

Nu de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt afgewezen, is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. [gedaagde] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Proceskosten

6.18.

[eiseres] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden, tot deze beschikking, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 600,00.

7.De beslissing

De kantonrechter:

In het incident

7.1.

verklaart [gedaagde] niet-ontvankelijk in zijn verzoek;

In het verzoek van [eiseres]

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot deze beschikking begroot op € 600,00.

In de tegenverzoeken van [gedaagde]

7.2.

verklaart [gedaagde] niet-ontvankelijk in zijn verzoek;

Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2018.

Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen wegens onvoldoende disfunctioneren en herstelbare verstoring van de arbeidsverhouding

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.Het verloop van de procedure

2.De feiten

2.KPI’s

3.Het verzoek

4.Het verweer

5.de provisionele vordering en het verweer hierop

6.De beoordeling

7.De beslissing