Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/444097 / HA ZA 17-640
Vonnis van 27 juni 2018
in de zaak van
de stichting
STICHTING CHEVRON PENSIOENFONDS IN LIQUIDATIE,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mrs. B. van Tilburg en T. Scholma te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ASR LEVENSVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Minnaard te Amsterdam.
Partijen zullen hierna SCP en ASR genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 27 december 2017. Op 29 maart 2018 heeft SCP bij akte producties 13 tot en met 18 overgelegd. De comparitie is gehouden op 17 april 2018.
Namens SCP waren aanwezig de heren [A] (actuaris Willis Towers Watson), [B] (juridisch adviseur), [C] (voorzitter), [D] (secretaris) en de beide advocaten. Namens ASR waren mevrouw [E] (pensioenjurist), de heer [F] (actuaris, lid managementteam Group Accounting Reporting & Control en Hoofd Marktwaarde Waardering) en mevrouw [G] (pensioenjurist) aanwezig, alsook haar advocaat. Door of namens partijen zijn de standpunten toegelicht. Daarvan heeft de griffier aantekening gehouden. De advocaten hebben pleitnota’s overgelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
SCP voerde de pensioenregeling uit van de bij haar aangesloten werkgever(s). Op enig moment heeft zij besloten om het pensioenfonds te liquideren en de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten onder te brengen bij een andere pensioenuitvoerder.
2.2.
Op 7 oktober 2014 heeft de adviseur van SCP, Willis Towers Watson Netherlands B.V. (hierna: WTW), bij een aantal verzekeraars een offerte opgevraagd voor de overname van de opgebouwde pensioenverplichtingen. WTW heeft de verzekeraars verzocht in de offerte de indexatie van de pensioenen op te geven op basis van de Harmonised Index Consumer Prices ex Tobacco (hierna: HICPxT).
2.3.
De HICPxT is een door het bureau voor de statistiek van de Europese Unie, Eurostat, gepubliceerde gerealiseerde en geharmoniseerde consumentenprijsindex binnen de eurozone en de Europese Unie, waarbij geen rekening wordt gehouden met versnelde prijsstijgingen als gevolg van hogere accijnzen op tabaksproducten. Anders dan in de HICPxT zijn in de HICP (Harmonised Index Consumer Prices including Tobacco) wel tabaksproducten opgenomen.
2.4.
De prijs voor indexatie van pensioenen (hierna: toeslagverlening) kan bepaald worden aan de hand van de […] curves EUSWI (exclusief Tobacco) en EUSWIT (inclusief Tobacco). Deze curves geven beleggersverwachtingen van inflaties in de toekomst aan.
2.5.
ASR heeft op 7 november 2014 een eerste offerte uitgebracht en op 11 december 2014 een tweede offerte. Naar aanleiding van deze offertes heeft WTW desgevraagd aan ASR meegedeeld dat de offertes niet concurrerend waren. ASR heeft vervolgens op 16 december 2014 een nieuwe offerte uitbracht.
2.6.
In de ochtend van 17 december 2014 heeft ASR wederom een nieuwe offerte uitgebracht. Deze offerte was geldig tot 17.00 uur diezelfde dag. Na overleg en na het aanbrengen van wijzigingen op verzoek van WTW, heeft ASR in de middag van 17 december 2014 een definitieve offerte uitgebracht, die door SCP is ondertekend. De totale koopsom bedroeg € 376.500.000,- en was opgebouwd uit verschillende onderdelen, waaronder een koopsom voor de toeslagverlening. In geen van de offertes is door ASR de exacte berekeningswijze van de koopsom vastgelegd.
2.7.
Bij e-mail van 19 december 2014 met als onderwerp “
Chevron – bevestiging cijfers” heeft WTW, in de persoon van de heer [A] , ASR bericht dat de gepresenteerde koopsommen in lijn zijn met de verwachtingen. SCP heeft de totale koopsom aan ASR betaald.
Chevron – bevestiging cijfers” heeft WTW, in de persoon van de heer [A] , ASR bericht dat de gepresenteerde koopsommen in lijn zijn met de verwachtingen. SCP heeft de totale koopsom aan ASR betaald.
2.8.
Na overleg is de inhoud van de ondertekende offerte van 17 december 2014 op 17 maart 2015 door partijen vastgelegd in een overeenkomst (met bijlagen) tot overdracht van pensioenaanspraken en pensioenrechten (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“
Artikel 2 Waardeoverdracht van de pensioenverplichtingen
Artikel 2 Waardeoverdracht van de pensioenverplichtingen
(…)
3. Door deze waardeoverdracht worden de nominale pensioenrechten en -aanspraken zoals opgenomen in Bijlage A1 ‘Lijst verzekerden met verzekerde pensioenen’ vanaf 1 januari 2015 bij de verzekeraar verzekerd.
De vaststelling van de definitieve hoogte van de door inhaalindexatie te verzekeren pensioenen als genoemd in Bijlage A1 zal plaatsvinden nadat de mutaties en wijzigingen als vermeld in Artikel 7 zijn vastgesteld en verwerkt.
Na de waardeoverdracht zijn de pensioengerechtigden en aanspraakgerechtigden gerechtigd tot toeslagverlening over hun totale pensioenaanspraken en -rechten met als maatstaf minimaal 80% van de Harmonised Index of Consumer Prices ex Tobacco (HICPxT) zoals maandelijks gepubliceerd door Eurostat waarbij een minimum en maximum met verrekening zal worden toegepast overeenkomstig de in Bijlage B beschreven methodiek en voorwaarden. De vaststelling van de definitieve toeslagverlening zal plaatsvinden nadat de mutaties en wijzigingen als vermeld in Artikel 7, zijn vastgesteld en verwerkt.
(…)
Artikel 3. Koopsom en betaling
1. In verband met de in artikel 2 genoemde waardeoverdracht zal het Pensioenfonds aan de Verzekeraar een koopsom voldoen, die wordt aangewend voor de aankoop van nominale pensioenrechten en -aanspraken, verhoging daarvan (inhaalindexatie) en toeslagverlening. Deze koopsom bedraagt: € 376.500.000 en is berekend op basis van de in Bijlage B ‘Koopsom en tariefengrondslagen’ van deze overeenkomst met de daar omschreven rente- en inflatiecurve. Een specificatie van de besteding van de koopsom voor pensioenaanspraken, -rechten, en mate van toeslagverlening wordt verstrekt na vaststelling van de nacalculatie als bedoeld in artikel 7 en verhoging van de koopsom met het liquidatiesaldo.
(…)
Artikel 7 Mutaties/bestandswijzigingen/nacalculatie
(…)
2. De bij het Pensioenfonds nog lopende en niet afgewikkelde mutaties, alsmede geconstateerde bestandswijzigingen ten opzichte van Bijlage A1, worden in onderling overleg door de Verzekeraar en het Pensioenfonds binnen een redelijke termijn afgewikkeld. De mutaties en bestandswijzigingen worden in dan wel met de koopsom verrekend. (…)
2.9.
Bijlage A1 bij de overeenkomst betreft het door WTW aangeleverde deelnemersbestand. In Bijlage B bij de overeenkomst staat onder meer het volgende:
“
Toeslagverlening
Toeslagverlening
De inkoopsom voor de toeslagverlening op de nominale pensioenaanspraken is gebaseerd op de volgende voorwaarden:
De pensioenaanspraken en -rechten worden jaarlijks per 1 januari verhoogd op basis van (een nader vast te stellen percentage van) de Harmonised Index of Consumer Prices ex Tobacco (HICPxT) (…).
Koopsom toeslagverlening
De koopsom voor de toeslagverlening met als maatstaf 80% van de Harmonised Index of Consumer Prices ex Tobacco (HICPxT) onder de hiervoor omschreven voorwaarden, bedraagt over de in het voorlopige bestand A1 vermelde pensioenrechten en aanspraken per 17 december 2014 (inclusief de daarin opgenomen inhaalindexatie) € 61.480.513,60. (…)
Rente- en inflatiecurve
(…)
Algemene korting
Als algemene korting is een opslag op de curve van 64 basispunten toegepast.
Garantiekosten
De inkoopprijs is op actuele grondslagen vastgesteld. Voor het risico dat deze grondslagen in de toekomst anders blijken te zijn, het marktrisico en de kosten voor beklemmen van vermogen om redenen van solvabiliteit, is een afslag op de curve van 4 basispunten gehanteerd.
Beleggingskosten
Voor het geheel van de beleggingskosten (vermogensbeheer en transitiekosten) is een afslag op de curve van 2 basispunten gehanteerd.
Administratie-, implementatie- en excassokosten
De vergoeding voor administratie, implementatie en excasso is vastgesteld als een afslag op de curve van 5 basispunten.
Finale afrekening
(…) Op basis van het voorlopige bestand A1 zijn per 17 december 2014 de volgende koopsommen bepaald met als basis het voor de buy-out beschikbare vermogen:
Overname nominale verplichtingen, exclusief
inkoop van de indexatieachterstand € 295.794.872
Kosten inkoop toeslagverlening over de
nominale verplichtingen exclusief inkoop van
de indexatieachterstand (80% van HICPxT,
floor 0%, cap 8%) € 59.408.818
Overname nominale verplichtingen, inkoop
100% indexatieachterstand € 13.982.153
Kosten inkoop toeslagverlening over 100%
indexatieachterstand (80% van HICPxT, floor
0%, cap 8%) € 2.071.695
Aanvullende kosten inkoop aanvullende
toeslagverlening over totaal van de nominale
verplichtingen (6,8% van HICPxT, floor 0%,
cap 8%) € 5.242.461
Totale koopsom buy-out € 376.500.000
Beschikbare vermogen € 376.500.000
Betaald vermogen € 370.852.500”
2.10.
WTW heeft ASR meerdere keren een gewijzigd deelnemersbestand doen toekomen. Op 16 maart 2015 heeft WTW het deelnemersbestand aangevuld met aanspraken op opgebouwd wezenpensioen.
2.11.
Op 24 november 2015 heeft ASR de definitieve koopsommen bepaald op basis van een door WTW in de loop van 2015 opgesteld (voorlopig) definitief deelnemersbestand. De koopsom voor de toeslagverlening is door ASR bepaald op basis van de EUSWIT-curve.
2.12.
Tussen partijen is herhaaldelijk overleg geweest over de berekening van de koopsom. Op 8 januari 2016 heeft ASR de berekening van de koopsom nader toegelicht met een zogenaamde “open calculatie”. SCP heeft ASR bericht dat zij het op een aantal punten niet eens is met de door ASR gemaakte berekening.
3.Het geschil
3.1.
SCP vordert samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. een verklaring voor recht dat de koopsom als opgenomen in de overeenkomst tot overdracht moet worden berekend op basis van de volgende uitgangspunten:
- de koopsom voor toeslagverlening volgens HICPxT wordt berekend op basis van de EUSWI-curve in plaats van de EUSWIT-curve;
- de algemene korting van 64 basispunten wordt toegepast op de koopsom voor toeslagverlening, rekening houdend met de duratie van de ingekochte toeslagverlening;
- alleen de kostenopslagen die in bijlage B van de overeenkomst tot overdracht zijn overeengekomen worden in de berekening van de koopsom voor de toeslagverlening meegenomen, hetgeen inhoudt dat de opslag voor mismatch inflatiehedge niet wordt toegepast;
- het verschil tussen de definitieve nominale koopsom en de geoffreerde koopsom ten bedrage van € 792.178,-- wordt gecorrigeerd;
b. een verklaring voor recht dat de koopsom voor de inkoop van pensioen van “onvindbare” deelnemers wordt vastgesteld op 50%, althans op een door de rechtbank te bepalen uitkeringskans;
c. een deskundigenbericht te gelasten om de koopsommen te berekenen conform de hiervoor genoemde uitgangspunten, althans ASR te veroordelen tot berekening van de nominale koopsom op basis van de genoemde uitgangspunten en deze koopsom door SCP te laten controleren, op straffe van de verbeurte van een dwangsom;
d. veroordeling van ASR tot betaling van contractuele rente op de door ASR toe te passen verlaging van de bedragen vanaf de datum van verzuim;
e. een verklaring voor recht dat indien SCP een bedrag verschuldigd is aan ASR, SCP hierover geen rente verschuldigd is;
f. veroordeling van ASR tot betaling van de proceskosten en de nakosten, alsmede
€ 232.121,50 ter zake van buitengerechtelijke kosten.
3.2.
ASR voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
SCP heeft ter onderbouwing van haar vorderingen gesteld dat ASR de totale koopsom op een aantal onderdelen anders heeft aangewend dan tussen partijen is overeengekomen, als gevolg waarvan er minder middelen overblijven voor toeslagverlening aan de deelnemers in de pensioenregeling. In het hiernavolgende zullen de door SCP genoemde onderdelen afzonderlijk worden behandeld.
EUSWI- of EUSWIT-curve
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de toeslagverlening op grond van de overeenkomst dient plaats te vinden op basis van (een percentage van) de HICPxT-index. Partijen verschillen wel van mening over de vraag hoe ASR de prijs voor de op de HICPxT-index gebaseerde toeslagverlening mocht bepalen.
4.3.
Voor de vaststelling van de koopsom heeft ASR de EUSWIT-curve gehanteerd. SCP heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de koopsom van de toe te kennen toeslagverlening dient te worden bepaald op basis van de EUSWI-curve. Deze curve hoort volgens SCP bij een toeslag op basis van de HICPxT-index, zoals de EUSWIT-curve hoort bij een toeslag op basis van HICP. ASR heeft dit uitdrukkelijk betwist.
4.4.
Het staat vast dat partijen een totale koopsom zijn overeengekomen voor de aankoop van nominale pensioenrechten en -aanspraken, verhoging daarvan (inhaalindexatie) en toeslagverlening. Deze totale koopsom bedraagt € 376.500.000,-- In Bijlage B bij de overeenkomst is de koopsom voor de toeslagverlening (inclusief de daarin opgenomen inhaalindexatie) vastgesteld op € 61.480.513,60.
4.5.
In de overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen is niet gespecificeerd op welke wijze de koopsom voor de toeslagverlening moet worden berekend. In de overeenkomst is slechts bepaald dat de toeslagverlening dient te worden gebaseerd op (tenminste 80% van) de HICPxT-index. Welke inflatiecurve (EUSWI of EUSWIT of een andere) bij de prijsbepaling van de toeslagverlening dient te worden toegepast, blijkt niet uit de overeenkomst.
4.6.
Uit het door SCP gestelde kan niet worden afgeleid dat partijen hieromtrent voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst afspraken hebben gemaakt. SCP heeft weliswaar gesteld dat de HICPxT-index onlosmakelijk verbonden is met de EUSWI-curve, maar dit is door ASR uitdrukkelijk betwist. Het had op de weg van SCP gelegen om haar stelling dienaangaande nader met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Dit geldt temeer nu de HICPxT-index en de EUSWI(T)-curve worden vastgesteld door verschillende instanties. De enkele omstandigheid dat ASR in een offerte voor een andere buy-out een HICPxT-index heeft aangeboden en een EUSWI-curve heeft gebruikt voor de bepaling van de prijs, is onvoldoende om een vaste koppeling tussen deze index en curve aan te nemen.
4.7.
Ter zitting heeft SCP nog gesteld dat er nooit offertes worden gevraagd voor toeslag op basis van de HICP-index en dat ook andere verzekeraars de EUSWI-curve toepassen bij een op de HICPxT gebaseerde toeslagverlening. Nu zij evenwel heeft nagelaten haar stellingen nader te onderbouwen, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat het in de markt gebruikelijk is dat de toeslagverlening op grond van de HICPxT-index geprijsd wordt met de EUSWI-curve. Aangenomen moet dan ook worden dat het ASR vrijstond om de EUSWIT-curve toe te passen. Indien SCP toepassing van de EUSWIT-curve had willen uitsluiten, had het op haar weg gelegen om hieromtrent een bepaling in de overeenkomst op te nemen.
4.8.
Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat ASR voor de berekening van de koopsom voor de toeslagverlening ten onrechte de EUSWIT-curve heeft toegepast.
Algemene korting
4.9.
Tijdens de onderhandelingen tussen partijen is gesproken over een algemene korting bij het bepalen van de koopsom. In de eerste offerte van ASR van 7 november 2014 heeft ASR als algemene korting een opslag op de rentecurve van 27 basispunten toegepast. In de offerte van 11 december 2014 is een algemene korting van 29 basispunten gehanteerd bij een koopsom van € 304.393.957,-- voor nominale verplichtingen, € 14.336.916,-- voor inkoop indexatieachterstand (100%) en € 69.766.564,-- voor toeslagverlening (80%). De offertes van 16 en 17 december 2014 vermelden een algemene korting van 64 basispunten bij een koopsom van € 294.180.158,-- voor nominale verplichtingen, € 13.774.034,-- voor inkoop indexatieachterstand (100%) en € 61.077.278,-- voor toeslagverlening (80%).
4.10.
ASR heeft de korting berekend over het nominale deel van de koopsom. Dit heeft geresulteerd in een korting van 7,86%, die ASR vervolgens als algemene korting heeft toegepast op de gehele koopsom, waaronder de koopsom voor de toeslagverlening. Volgens SCP is deze berekeningswijze niet juist en kan het kortingspercentage van 7,86 wegens het verschil in duratie van nominale aanspraken en toeslagverlening niet één op één worden gebruikt voor de te verlenen korting op de toeslagverlening. ASR heeft ter zitting gesteld dat de door SCP gewenste berekening van de korting zou leiden tot een veel hogere korting, te weten circa € 4.500.000,--. SCP heeft in haar dagvaarding gesteld dat dit zelfs tot een nog hogere korting zou leiden, te weten € 5.658.684,--.
4.11.
De rechtbank stelt vast dat in de door ASR uitgebrachte offertes niet is opgenomen op welke wijze zij de algemene korting heeft berekend. In de offertes is slechts aangeven dat als algemene korting een opslag op de rentecurve met een bepaald aantal basispunten is toegepast. De offertes vermelden wel de na toepassing van de korting vastgestelde koopsommen voor de nominale verplichtingen, de indexatieachterstand en de toeslagverlening. Het staat vast dat SCP akkoord is gegaan met de koopsommen zoals vermeld in de offerte van 17 december 2014. Dat op dat moment of kort daarna de berekeningswijze van de toegepaste korting voor SCP niet inzichtelijk was, zoals zij stelt, acht de rechtbank niet aannemelijk. Ter zitting is namens SCP namelijk verklaard dat WTW na ontvangst van de offerte van 17 december 2014 een benaderingstoets heeft uitgevoerd. Gelet op het met de korting gemoeide bedrag, dat gezien het voorgaande € 4.500.000,-- of € 5.658.684,-- hoger had dienen te zijn, had het SCP bij die controle duidelijk kunnen en moeten zijn geweest dat zij niet de korting kreeg die zij voor ogen had.
4.12.
In artikel 6:89 BW is bepaald dat een schuldenaar op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Gesteld noch gebleken is dat SCP na het uitvoeren van de benaderingstoets ASR heeft aangesproken op onjuistheid van de na toepassing van de korting berekende koopsommen. In tegendeel, bij e-mail van 19 december 2014 heeft WTW ASR laten weten dat de gepresenteerde koopsommen in lijn zijn met de verwachtingen. Ook in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op 17 maart 2015 heeft SCP geen bezwaar gemaakt tegen de door ASR berekende korting en koopsommen. SCP mocht er dan ook op vertrouwen dat SCP akkoord was met de berekeningswijze van de algemene korting.
Eerst na de toelichting van ASR met de “open calculatie” op 8 januari 2016 heeft SCP geprotesteerd. De rechtbank acht dit te laat. Daarbij weegt mee dat de omvang van de korting rechtstreeks van belang was voor de hoogte van de pensioenaanspraken en -rechten die SCP met het beschikbare kapitaal voor haar deelnemers zou kunnen inkopen, dat SCP gedurende het gehele traject is bijgestaan door consultants en actuarissen van WTW en dat het haar in ieder geval na het uitvoeren van de benaderingstoets op of kort na 17 december 2014 duidelijk had kunnen zijn dat de korting aanzienlijk (€ 4.500.000,-- of € 5.658.684,--) lager was dan verwacht. Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat ASR de korting niet heeft berekend conform hetgeen tussen partijen is overeengekomen, kan SCP hiervan dan ook geen nakoming meer vorderen.
Kostenopslag
4.13.
SCP heeft gesteld dat ASR bij de berekening van de koopsom voor de toeslagverlening andere kostenopslagen hanteert dan zij op grond van de overeenkomst in rekening mocht brengen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft SCP verwezen naar de als productie 15 overgelegde “open calculatie” van 8 januari 2016 met daarin door haarzelf aangebrachte aantekeningen, alsmede naar Bijlage B bij de overeenkomst. De in rekening gebrachte opslagen voor
mismatch inflatiehedgeen
risicomarge langlevenkomen volgens SCP niet overeen met de in Bijlage B genoemde kosten. ASR heeft als verweer gevoerd dat zij de kosten heeft berekend conform de overeenkomst.
mismatch inflatiehedgeen
risicomarge langlevenkomen volgens SCP niet overeen met de in Bijlage B genoemde kosten. ASR heeft als verweer gevoerd dat zij de kosten heeft berekend conform de overeenkomst.
4.14.
Uit de stellingen van SCP kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat ASR kosten in rekening heeft gebracht die niet tussen partijen zijn overeengekomen. De als productie 15 overgelegde “open calculatie” is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk en maakt bovendien geen deel uit van de overeenkomst tussen partijen. Voor zover al moet worden aangenomen dat ASR andere kostenopslagen heeft gehanteerd dan overeengekomen, kan uit de stellingen van SCP bovendien niet worden afgeleid dat zij hierdoor is benadeeld. Aldus kan niet worden vastgesteld dat ASR, zoals SCP stelt, een hogere prijs in rekening heeft gebracht voor de inkoop van de toeslagverlening dan overeengekomen.
Correctie nominale koopsom
4.15.
SCP heeft in de dagvaarding gesteld dat er een verschil bestaat van € 792.178,-- tussen de definitieve nominale koopsom en de op 17 december 2014 geoffreerde en overeengekomen nominale koopsom. Dit verschil moet volgens haar worden gecorrigeerd.
4.16.
Het staat vast dat de definitieve koopsom voor de inkoop van de nominale (niet geïndexeerde) pensioenaanspraken en -rechten wordt bepaald aan de hand van het deelnemersbestand van SCP. Vast staat voorts dat er na het aangaan van de overeenkomst diverse bestandswijzigingen hebben plaatsgevonden als gevolg waarvan de op 17 december 2014 geoffreerde en overeengekomen nominale koopsom is verhoogd.
4.17.
SCP heeft zich op het standpunt gesteld er geen grond bestaat voor verhoging van de nominale koopsom als gevolg van het later inprijzen van latent wezenpensioen (aanspraken op opgebouwd wezenpensioen), nu ASR op grond van de pensioenreglementen wist dat wezenpensioen verzekerd is. De rechtbank volgt SCP niet in haar stelling. Door SCP is immers niet betwist dat de aanspraken op opgebouwd wezenpensioen niet waren opgenomen in het als Bijlage A1 bij de overeenkomst gevoegde deelnemersbestand aan de hand waarvan de aanvankelijke nominale koopsom is berekend. SCP, althans WTW, heeft het te verzekeren deelnemersbestand pas op 16 maart 2015 aangevuld met deze aanspraken en het deelnemersbestand in die zin aangepast. Nu de kostprijs voor de nominale verplichtingen wordt berekend op basis van het uiteindelijke deelnemersbestand, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat ASR de nominale koopsom niet mocht verhogen wegens het later inprijzen van aanspraken op opgebouwd wezenpensioen. Dat deze aanspraken ook geen deel uitmaakten van de geoffreerde nominale koopsom had SCP overigens ook op 17 december 2014 kunnen constateren, nu in de offerte uitsluitend wordt gesproken over het reeds ingegane wezenpensioen.
4.18.
Uit het door ASR ter zitting gestelde begrijpt de rechtbank dat de toevoeging van de aanspraken op opgebouwd wezenpensioen aan het deelnemersbestand heeft geleid tot een verhoging van de nominale koopsom met circa € 157.000,--. Door SCP is weliswaar gesteld dat het verschil tussen de definitieve nominale koopsom en de op 17 december 2014 geoffreerde nominale koopsom veel groter is, maar door haar is niet gesteld dat dit te wijten is aan ASR. SCP beschikt over alle gegevens, waaronder haar deelnemersbestand, zodat zij in staat moet worden geacht te controleren of de nominale koopsom juist is berekend. Indien SCP van mening zou zijn dat ASR de nominale kostprijs onjuist heeft berekend of dat ASR is uitgegaan van onjuiste gegevens, dan had het op de weg van SCP gelegen haar stelling te concretiseren. Zij heeft dit nagelaten. Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat het door SCP gestelde verschil tussen de definitieve nominale koopsom en de op 17 december 2014 geoffreerde koopsom dient te worden gecorrigeerd.
Onvindbare deelnemers
4.19.
Tussen partijen staat vast dat het door WTW aan ASR aangeleverde deelnemersbestand 19 althans 22 onvindbare deelnemers bevat. Deze deelnemers zijn pensioengerechtigden waarvan de naam, de hoogte van het pensioen en soms zelfs het adres bekend is, maar die zich niet bij de pensioenuitvoerder melden en niet reageren op post. SCP acht de kans klein dat de niet uitbetaalde pensioenen alsnog worden opgevraagd en vindt het dan ook niet redelijk dat daarvoor een nominale koopsom betaald moet worden van 100%. SCP acht 50% voldoende. ASR heeft dit gemotiveerd betwist.
4.20.
De rechtbank stelt vast dat partijen niet zijn overeengekomen dat de pensioenaanspraken van onvindbare deelnemers voor een lagere koopsom dan de nominale waarde konden of moesten worden ingekocht. Anders dan SCP heeft betoogd, is er geen sprake van een leemte in de overeenkomst die op grond van artikel 6:248 BW moet worden ingevuld. SCP heeft immers niet weersproken dat ASR haar tijdens de onderhandelingen herhaaldelijk heeft gevraagd of er sprake was van mogelijk onvindbare deelnemers waarmee rekening gehouden zou moeten worden, waarop SCP telkens ontkennend heeft geantwoord. Eerst bij de samenstelling van het definitieve deelnemersbestand heeft SCP ASR erover geïnformeerd dat het deelnemersbestand onvindbare deelnemers bevat. Indien SCP een lagere koopsom had willen bedingen voor de pensioenaanspraken van onvindbare deelnemers had het op haar weg gelegen ASR tijdig over deze groep te informeren en in de overeenkomst hieromtrent een afwijkende afspraak op te nemen. Dat dit niet is gebeurd, komt niet voor rekening en risico van ASR. Nu bovendien vaststaat dat ASR de betreffende pensioenen alsnog zal moeten uitkeren indien de onvindbare deelnemers zich melden, hetgeen niet kan worden uitgesloten, acht de rechtbank het ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat ASR de koopsom heeft bepaald op basis van 100% kans op uitkering.
Concluderend
4.21.
Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden geconcludeerd dat ASR de koopsom onjuist en/of in strijd met de overeenkomst tussen partijen heeft berekend. De vorderingen zoals hiervoor weergegeven onder 3.1 a en b zijn derhalve niet toewijsbaar. De vordering tot het gelasten van een deskundigenbericht (weergegeven onder 3.1 c) is evenmin toewijsbaar. De rechtbank begrijpt dat deze vordering is ingesteld voor zover wordt geoordeeld dat ASR bij de berekening van de koopsommen (één of meerdere) onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd. Nu hiervan geen sprake is, komt de rechtbank niet toe aan benoeming van een deskundige. De onder 3.1 d tot en met f genoemde nevenvorderingen worden eveneens afgewezen.
4.22.
SCP zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Hoewel een deel van de vorderingen niet op geld waardeerbaar is, zal de rechtbank bij de begroting van de proceskosten uitgaan van de door ASR wel op geld gewaardeerde vorderingen van € 792.178,-- en € 232.121,50 (zie 3.1.a en f ). Dit leidt ertoe dat de rechtbank voor het griffierecht en het salaris gemachtigde de tarieven behorende bij een vordering met een waarde van ten minste € 1.000.000,-- zal hanteren.
De kosten aan de zijde van ASR worden aldus begroot op:
- griffierecht € 3.894,--
- salaris advocaat
7.712,--(2 punten × tarief € 3.856,--)
7.712,--(2 punten × tarief € 3.856,--)
Totaal € 11.606,--
De nakosten zijn toewijsbaar als na te melden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt SCP in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 11.606,--,
5.3.
veroordeelt SCP in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SCP niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, mr. P. Dondorp en mr. J. Lange en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018. [1]