ECLI:NL:RBMNE:2018:1963

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/456307 / KG ZA 18-131

Vonnis in kort geding van 4 mei 2018

in de zaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1. UNIQUE NEDERLAND B.V.,

2. UNIQUE DIENSTEN B.V.,
beide gevestigd te Almere,

eiseressen,

hierna te noemen: Unique

advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en J.C. Verlinden-Bijlsma,

tegen

de naamloze vennootschap

NS GROEP N.V.,

met zetel te Utrecht,

gedaagde,
hierna te noemen: NS Groep,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk,

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de producties 1 tot en met 16 van Unique,
de mondelinge behandeling van 19 april 2018,
de pleitnota van Unique,
de pleitnota van NS Groep.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Unique heeft de voorzieningenrechter verzocht om de in pleitnota van NS Groep opgenomen verwijzingen en citaten naar verschillende rapporten die betrekking hebben op de vraag of sprake is van onderscheidend vermogen in de uitzendbranche buiten beschouwing te laten, omdat zij dit in een te laat stadium naar voren heeft gebracht.

Dit, door NS Groep gemotiveerd betwiste, verzoek wordt afgewezen, omdat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen strijd is met de goede procesorde.

2. Het geschil en de beoordeling

2.1.

Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende.

2.1.1.

NS Groep heeft in 2016 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de tijdelijke inhuur van administratieve uitzendkrachten. Deze procedure heeft niet tot gunning geleid en is door NS Groep afgebroken. In november 2017 heeft NS Groep nogmaals een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de tijdelijke inhuur van administratieve uitzendkrachten. Deze (tweede) aanbestedingsprocedure staat in dit kort geding centraal. Unique Diensten stelt zich op het standpunt dat deze (tweede) aanbestedingsprocedure ondeugdelijk is omdat:
1. de mededinging kunstmatig wordt beperkt vanwege het stellen van een
niet toegestane, althans een disproportionele, geschiktheidseis, en

2. het gunningscriterium is die van de laagste prijs, terwijl volgens Unique Diensten moet
worden gegund op grond van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

2.1.2.

Unique vordert daarom in deze procedure – samengevat – dat:
primair, NS Groep wordt geboden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, en wanneer zij de opdracht nog wil verstrekken een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten, met inachtneming van wat daarover in dit vonnis wordt bepaald,

subsidiair, de aanbestedingsprocedure te wijzigen met inachtneming van wat daarover in dit vonnis wordt bepaald,

meer subsidiair, een andere maatregel wordt getroffen,

enin het geval één van deze vorderingen wordt toegewezen,

NS Groep wordt verboden kennis te nemen van de in deze aanbestedingsprocedure ingediende inschrijvingen en NS Groep wordt geboden voor Unique genoegzaam aan te tonen dat zij geen kennis heeft genomen/zal nemen van de ontvangen inschrijvingen.

Unique vordert dat al deze vorderingen worden versterkt met een dwangsom.

2.1.3.

NS Groep voert daartegen gemotiveerd verweer.

Algemeen2.2. Bij de beoordeling van de vorderingen van Unique is het navolgende van belang.

2.3.

NS Groep is een speciale-sectorbedrijf en de opdracht die zij in deze aanbestedingsprocedure uitzet betreft een speciale-sectoropdracht. Dit brengt mee dat op deze aanbestedingsprocedure van toepassing is deel 1 en 3 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012), en deel 2 voor zover dat in deel 3 van overeenkomstige toepassing is verklaard.

Verder is van toepassing de Gids Proportionaliteit en het door NS Groep op de aanbestedingsprocedure van toepassing verklaarde Aanbestedingsreglement NS.

2.4.

De spelregels van de aanbestedingsprocedure zijn vastgelegd in de aanbestedingsstukken bestaande uit de “Gunningsleidraad NS Groep NV Europese Aanbesteding Uitzenden Administratief” met bijlagen (hierna; de gunningsleidraad) en vier Nota’s van Inlichtingen. Eén van de bijlagen bij de gunningsleidraad betreft het
Programma van Eisen (PvE).

2.5.

Uit hoofdstuk 2 van de gunningsleidraad volgt dat de door NS Groep gevraagde dienstverlening bestaat uit drie onderdelen, namelijk:
- inhuur van uitzendkrachten administratief,

- Master Vendorship, en

- Operational Excellence.

Het gaat om tijdelijke inhuur van uitzendkrachten waarvoor sociale premies worden betaald conform de premiegroep “uitzendbedrijven IA”. Tot risicogroep I (BVI) worden flexibele arbeidskrachten gerekend die ter beschikking worden gesteld voor het verrichten van werkzaamheden in de sectoren: administratie, algemeen-, productie- en managementondersteuning, sociale zaken en automatisering. Het zwaartepunt van de inzet van de uitzendkrachten administratief zal in Utrecht zijn, maar de inschrijver moet in staat zijn de dienst landelijk te kunnen aanbieden. (2.2. van de gunningsleidraad)

NS Groep wil een raamovereenkomst sluiten op basis van Master Vendorship.

Bij Master Vendorship is de opdrachtnemer verantwoordelijk en het enige aanspreekpunt voor de aanvragen Uitzenden Administratief. De Master Vendor moet daarbij 100% fulfilment van alle aanvragen voor uitzendkrachten Administratief garanderen. Dit betekent dat zij 100 procent van alle gevraagde openstaande aanvragen van de onder de aanbesteding vallende uitzendkrachten binnen de gestelde responsetijd moet invullen.
Verder is de Master Vendor verantwoordelijk voor de administratie en registratie omtrent uitzendpersoneel. (2.3. van de gunningsleidraad)

Verder wil NS Groep een Operational Excellence traject met de Master Vendor ingaan.
Dit houdt in dat alles binnen de organisatie in één keer goed moet, op tijd is en tegen de overeengekomen prijs wordt geleverd. (2.4. van de gunningsleidraad)

2.6.

Een andere gegadigde, Young Capital Uitzendbureau, heeft zich evenals Unique tegenover NS Groep op het standpunt gesteld dat de aanbestedingsprocedure niet deugt, omdat gegund wordt op basis van laagste prijs, en sprake zou zijn van kunstmatige beperking van de mededinging, vanwege het stellen van een niet toegestane, althans disproportionele geschiktheidseis.
Young Capital Uitzendbureau heeft zich in dit verband tot de Commissie van Aanbestedingsexperts gewend. Deze commissie heeft bij advies van 13 februari 2018
(nr. 455) geoordeeld dat de klachten ongegrond zijn. Tijdens deze procedure is de aanbestedingsprocedure geschorst.

Na het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts is de aanbestedingsprocedure zonder wijzigingen voortgezet.

2.7.

Unique heeft op deze aanbesteding tijdig ingeschreven. Er is nog niet (voorlopig) gegund.

Is sprake van een kunstmatige beperking van de mededinging?2.8. Vooropgesteld wordt dat in artikel 1.10a lid 1 Aw 2012 is bepaald dat een
speciale-sectorbedrijf geen speciale-sectoropdracht ontwerpt om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging is op grond van het tweede lid van dit artikel kunstmatig beperkt indien de speciale-sectoropdracht is ontworpen met het doel om bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

2.9.

Unique voert aan dat sprake is van een kunstmatige beperking van de mededinging, omdat NS Groep voor het toetsen van de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid een referentie-eis heeft gesteld die:
a) gelijk is aan de aanbestede opdracht, en/of
b) disproportioneel is vanwege het stapelen van vier kerncompententies in één referentie-eis.

2.10.

De referentie-eis waar het om gaat is neergelegd in 4.2.2 van de gunningsleidraad. Deze eis is in het kader van de Nota’s van Inlichtingen echter twee keer gewijzigd.
De definitieve referentie-eis (zoals blijkt uit het antwoord op vraag 101 in de tweede
Nota van Inlichtingen) luidt als volgt:

“KCI: Uitzendend Administratief als Master Vendor met een KPI voor fulfiment. De Relevante Referentie als Master Vendor moet in de afgelopen 3 jaar (maximaal 3 jaar oud) voorafgaand aan het tijdstip van de datum “sluitingsdatum Inschrijving” in Nederland zijn uitgevoerd.

Als Master Vendor mag in dit geval ook worden gelezen “Voorkeursleverancier”. Bij deze Voorkeursleverancier wordt door de referent als eerste de aanvragen uitgezet (tier 1). De opdrachtwaarde van de Relevante Referentie moet minimaal € 5.000.000,00 per jaar (12 mnd) zijn en zijn uitgevoerd in een organisatie met een personeelsbestand van > 2.500 medewerkers. Ook moet de Relevante Referentie betrekking hebben op het leveren van uitzendkrachten risicogroep 1 (BVI) minimaal (3) drie verschillende functiegroepen. Relevante Referentie heeft meer dan 4 locaties in Nederland waar uitzendkrachten worden ingezet. Onderdeel van de opdracht moet ook zijn dat er een KPI is waarmee fulfilment gemeten wordt en de Inschrijver op beoordeeld wordt. Verder mag de opdracht met onderaannemers zijn uitgevoerd, echter niet meer dan 50% van de opdrachtwaarde mag door onderaannemers zijn uitgevoerd (zie eisen in Bijlage Standaardformulier IV Relevantie Referentie). De kerncompetentie dient in één Relevante Referentie te worden aangetoond. (…)”.

Is de mededinging kunstmatig beperkt doordat referentie-eis (al dan niet) gelijk is aan de aanbestede opdracht?2.11. Unique voert aan dat het op grond van artikel 3.65 lid 8 Aw 2012 jo 2.93 lid 3 Aw 2012 NS Groep niet is toegestaan om als eis te stellen dat de gevraagde referenties (projecten) gelijk zijn aan de aanbestede opdracht. NS Groep heeft volgens Unique in strijd hiermee gehandeld. Het gevolg daarvan is dat de mededinging kunstmatig wordt beperkt doordat ondernemers met minder ervaring worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure, terwijl zij de opdracht best wel zouden kunnen uitvoeren, aldus Unique.

2.12.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

In artikel 2.93 lid 3 Aw 2012 wordt – kort gezegd – als eis gesteld dat de gevraagde referenties (projecten) niet gelijk, maar vergelijkbaar moeten zijn. Deze eis is echter – zoals NS Groep aanvoert en de Commissie van Aanbestedingsexperts in de door Young Capital Uitzendbureau aanhangig gemaakte zaak ook al heeft geoordeeld – niet van toepassing op deze aanbestedingsprocedure. Het gaat hier om de aanbesteding door een speciale-sectorbedrijf van een speciale-sectoropdracht. Zoals in 2.3. is overwogen, brengt dit mee dat de bepalingen in deel 2 van de Aw 2012 alleen van toepassing zijn wanneer deze bepalingen in deel 3 van de Aw 2012 van overeenkomstige toepassing worden verklaard en dat is – anders dan Unique betoogt – niet het geval.

In artikel 3.65 lid 8 Aw 2012 – waarnaar Unique verwijst – wordt alleen het eerste en tweede lid van artikel 2.93 Aw 2012 van overeenkomstige toepassing verklaard en niet ook het derde lid van dit artikel.

Unique kan niet worden gevolgd in haar (gekunstelde) redenering dat dit derde lid toch van toepassing is, omdat het eerste lid van 2.93 Aw 2012, waarnaar in het derde lid van 2.93 Aw 2012 wordt verwezen, van toepassing is verklaard. Zo zit de systematiek van de wet niet in elkaar.

NS Groep mag dus als eis stellen dat de gevraagde referenties gelijk zijn aan de aanbestede opdracht. De mededinging wordt dan ook niet kunstmatig beperkt wanneer NS Groep deze eis zou hebben gesteld. De vraag of zij dit heeft gedaan kan gelet op het voorgaande in het midden blijven.

Is de mededinging kunstmatig beperkt doordat de referentie-eis disproportioneel is vanwege stapeling van kerncompetenties?2.13. Volgens Unique wordt de mededinging kunstmatig door NS Groep beperkt doordat de hiervoor in 2.10. geciteerde referentie-eis disproportioneel is vanwege volgens haar ongeoorloofde stapeling van kerncompetenties; er mag maar één kerncompetentie worden uitgevraagd. Er worden volgens Unique echter vier kerncompetenties uitgevraagd, namelijk:
1) het kunnen uitvoeren van de opdracht als Master Vendor dan wel Voorkeursleverancier,

2) het leveren van uitzendkrachten risicogroep I (BVI) met minimaal drie verschillende
functiegroepen,
3) ervaring met het aanbieden van uitzendkrachten op vier locaties, en
4) ervaring met een kritische prestatie indicator 100% fulfilment.

2.14.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat NS Groep – zoals zij betoogt en de Commissie van Aanbestedingsexpert ook heeft geoordeeld – met deze referentie-eis één kerncompetentie uitvraagt, namelijk het kunnen uitvoeren van de opdracht als Master Vendor (zij het dat dit ook kan worden aangetoond op basis van een referentie die ziet op de situatie dat de gegadigde Voorkeursleverancier als eerste aanspreekpunt is geweest). De in deze referentie-eis vervatte overige voorwaarden, namelijk de door Unique aangevoerde voorwaarden zoals hiervoor vermeld onder 2 tot en met 4 zijn niet – zoals Unique betoogt – andere kerncompetenties, maar zijn randvoorwaarden voor de invulling van de uitgevraagde kerncompetentie dat sprake moet zijn het kunnen uitvoeren van de opdracht als Master Vendor. De Master Vendor moet immers gelet op de inhoud van de opdracht (zie 2.5) aan deze voorwaarden voldoen: zij moet uitzendkrachten in risicogroep I en in vijf verschillende functiegroepen kunnen leveren, deze uitzendkrachten moeten daarbij landelijk kunnen worden ingezet en aan de Master Vendor wordt de eis van 100% fulfilment gesteld.

Er is dan ook geen sprake van stapeling van kerncompetenties. Het standpunt van Unique mist dan ook feitelijke grondslag en gaat om die reden niet op.

Is het NS Groep (niet) toegestaan om te gunnen op basis van de laagste prijs?

2.15.

Unique stelt zich op het standpunt dat het NS Groep niet is toegestaan om te gunnen op basis van de laagste prijs. Volgens haar moet worden gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. NS Groep betwist dit. Hierover wordt het volgende overwogen.

2.16.

Op grond van artikel 2.114 Aw 2012, dat op grond van artikel 3.74 Aw 2012 van overeenkomstige toepassing is op speciale sectoropdrachten geldt het volgende.

De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving. Als uitgangspunt geldt daarbij dat de gunning geschiedt op grond van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Dit is ingegeven door het door de wetgever relevant geachte doel dat de overheid de markt moet uitdagen om de meest optimale oplossingen aan te dragen en ruimte te bieden voor innovatie en duurzaamheid.

Een aanbestedende dienst kan echter in afwijking van dit uitgangspunt gunnen op basis van de laagste prijs. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium in de aanbestedingsstukken. Deze motivering moet de keuze voor de laagste prijs als gunningscriterium voldoende kunnen dragen. Dat betekent dat die motivering logisch en begrijpelijk moet zijn en moet steunen op de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Dit zal onder andere het geval zijn wanneer het ondoelmatig is om de beste prijs-kwaliteitsverhouding als gunningscriterium te hanteren. Of dat zo is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt en of niet te verwachten valt dat de markt zich in de aanbesteding kan onderscheiden met innovatieve en duurzame oplossingen. Als de aanbestedende dienst deugdelijk kan motiveren waarom zij in de gegeven omstandigheden kiest voor het gunningscriterium laagste prijs, staat dat haar vrij. Anders dan Unique suggereert is er geen rechtsregel waaruit volgt dat gunning op basis van laagste prijs alleen is toegestaan bij wijze van uitzondering of onder bijzondere omstandigheden.

2.17.

NS Groep heeft in de gunningsleidraad haar keuze om op basis van de laagste prijs te gunnen als volgt gemotiveerd:

“NS heeft besloten de opdracht te gunnen op basis van de laagste prijs. De reden hiervoor is dat NS van mening is dat er onvoldoende onderscheidend vermogen is tussen de aanbieders die ervaring hebben met Master Vendorship en met een vergelijkbare schaalgrootte als NS. NS heeft de gevraagde kwaliteit gestandaardiseerd en opgenomen in een Programma van Eisen, waaraan de Inschrijvers in de uitvoering van de Opdracht moeten voldoen. Daarnaast heeft NS in de gunningsleidraad een minimum drempel gesteld aan het kwaliteitsniveau voor de Master Vendor die moet worden behaald, alvorens de prijs kan worden bepaald. “

In het kader van de tweede Nota van Inlichtingen heeft NS Groep deze motivering nader toegelicht. NS Groep heeft in antwoord op een vraag van een inschrijver of zij bereid is om kwaliteit alsnog mee te wegen in het kader van de gunning (vraag 1), het volgende geantwoord:

“ NS Groep is niet bereid om het gunningscriterium te wijzigen naar het criterium ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’. NS Groep heeft in de Gunningsleidraad een afdoende motivering gegeven voor het gunningscriterium ‘laagste prijs’, maar zal deze motivering nader toelichten. NS Groep is in de praktijk en in voorgaande aanbestedingen gebleken dat de kwaliteit tussen leveranciers die ervaring hebben met uitzenddienstverlening als Master Vendor en met een vergelijkbare schaalgrootte als NS Groep, niet veel verschilt. Dit hangt samen met de eisen die NS Groep stelt aan de dienstverlening, zoals de eis van 100% fulfilment. De eventuele kwaliteitsverschillen die er zijn, leiden in ieder geval tot onvoldoende onderscheidend vermogen om een BPK-aanbesteding te rechtvaardigen.

In andere woorden: om kleine kwaliteitsverschillen die er mogelijk bestaan tussen leveranciers te vertalen naar een BPK-aanbesteding, zou NS Groep – om te voorkomen dat er niet feitelijk sprake is van een ‘laagste prijs-aanbesteding’ – deze verschillen in kwaliteit aanzienlijk moeten laten meewegen in de prijs-kwaliteitsverhouding.

Gelet op de dienstverlening die het betreft – de werving en plaatsing van uitzendkrachten, waarbij de uitzendkrachten voor elk van de uitzendbureaus werkzaam kunnen zijn – acht NS Groep dit ondoelmatig. De doelen die de wetgever bij de totstandkoming van artikel 2.114 Aw nastreeft, zijn in deze aanbesteding in ieder geval niet te realiseren. Met betrekking tot Operational Excellence merkt NS Groep op dat, zoals in Eis 56 is beschreven, NS Groep met Operational Excellence beoogt haar processen te optimaliseren middels verregaande automatisering en daarnaast haar kosten in de keten te reduceren, NS Groep zal hierin het initiatief nemen en Master Vendor zal daar waar nodig medewerking verlenen.”

2.18.

De motivering die NS Groep in de aanbestedingsstukken (gunningsleidraad en tweede Nota van Inlichtingen) heeft gegeven komt erop neer dat het ondoelmatig is om op basis van beste prijs-kwaliteitsverhouding te gunnen, omdat de gegadigden voor de opdracht zich bovenop de gestelde geschiktheids- en minimumeisen, waarin de door NS Groep gevraagde kwaliteit is neergelegd, niet, althans onvoldoende, van elkaar onderscheiden op kwaliteit, duurzaamheid en innovatie.

2.19.

Unique stelt zich op het standpunt dat NS Groep dit verkeerd ziet en dat er wel degelijk sprake is van onderscheidend vermogen in de markt. Zij betoogt dat het opnemen van minimumkwaliteit in het PvE niet de verplichting wegneemt om op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding te gunnen. Met betrekking tot het onderscheidend vermogen stelt Unique dat zij streeft naar duurzame inzetbaarheid en om zoveel mogelijk mensen, al dan niet met een afstand tot de markt, toegang te geven tot de arbeidsmarkt. Verder heeft zij unieke selectiemethoden ontwikkeld waarmee zij de basis legt voor een duurzame match tussen werkzoekenden en klanten. Ook legt zij zich toe op begeleiding en opleiding van de uitzendkracht. Dit alles zou volgens Unique een rol kunnen krijgen in het kader van het vaststellen van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding.

Unique voert verder aan dat haar pallet van dienstverlening haar onderscheidend maakt ten opzichte van haar (directe) concurrenten. Unique heeft, zo voert zij aan, de volgende
unieke diensten ontwikkeld, waarmee zij zich ten opzichte van haar concurrenten op kwaliteit onderscheidt, het gaat daarbij om de volgende formats:
- “TalentMatching”,
- “Onafhankelijke Flexcoach”,
- “Mentality Match”, en

- “Employee Yourney voor de Bevlogen Medewerker”.

Dat NS Groep ook zelf onderkent dat de relevante marktpartijen zich op kwaliteit kunnen onderscheiden blijkt volgens Unique uit de gevraagde plannen van aanpak op de punten “migratie” en de eis van 100% fulfilment, die op kwaliteitsaspecten zullen worden beoordeeld.

2.20.

NS Groep voert daartegenover het volgende aan.

De opdracht ziet op het inhuren van administratieve uitzendkrachten op basis van Master Vendorship en 100% fulfilment. Het gaat om een grootschalige opdracht en er zullen op landelijk niveau uitzendkrachten moeten worden ingezet.
NS Groep heeft de door haar gewenste kwaliteit vertaald naar kwaliteits- en geschiktheidseisen die alle in het PvE als minimumeisen zijn gesteld.

De gegadigden die aan deze minimumeisen voldoen en daardoor mogen meedingen naar de opdracht zijn de grote spelers in de uitzendbranche. NS Groep is bekend met de dienstverlening van die bureaus en heeft op basis daarvan kunnen inschatten dat deze grote bureaus de door NS Groep gevraagde kwaliteit alle kunnen leveren en onvoldoende in staat zijn om zich daarbovenop nog op kwaliteit te onderscheiden. Daarbij is van belang dat de door de opdrachtnemer als Master Vendor aan te leveren uitzendkrachten voor elk van de uitzendbureaus werkzaam kan zijn, en dat deze uitzendkrachten bovendien bij meerdere, zo niet alle, uitzendbureaus ingeschreven staan.
De dienstverlening die Unique heeft ontwikkeld (de 4 formats zoals genoemd in 2.19), betreffen geen onderscheidende dienstverlening ten opzichte van de eisen die reeds zijn opgenomen in de aanbestedingstukken (het PvE). Zij illustreren alleen dat en hoe Unique kan voldoen aan in het PvE gestelde eisen. Bovendien zijn deze formats ook niet onderscheidend ten opzichte van de markt. Alle grote uitzendbureaus hebben, onder een andere benaming, soortgelijke formats met hier en daar accentverschillen. De twee gevraagde plannen van aanpak kunnen alleen “voldoende” of “onvoldoende” worden beoordeeld, waarmee NS Groep alleen heeft willen zekerstellen dat op die onderwerpen voldoende zal worden gepresteerd. Er is geen ruimte voor onderscheidende dienstverlening.

Indien het al zo is dat de grote uitzendbureaus die voor de opdracht in aanmerking komen (omdat zij voldoen aan de minimumeisen) zich op kwaliteit kunnen onderscheiden dan gaat het om kleine kwaliteitsverschillen, aangezien nagenoeg alle kwaliteitseisen zijn gesteld in het kader van het PvE. NS Groep zou dan – om te voorkomen dat er niet feitelijk sprake is van een “laagste prijs-aanbesteding” – deze kleine verschillen in kwaliteit aanzienlijk moeten laten meewegen in de prijs-kwaliteitsverhouding. Een dergelijk systeem zou een prijsopdrijvend effect kunnen hebben, in zoverre dat een prijsverschil kan worden goedgemaakt door een kwaliteitsverschil, zonder dat NS Groep verwacht dat dat kwaliteitsverschil die prijsstijging rechtvaardigt. Gelet op de aard van de opdracht, te weten de werving en plaatsing van uitzendkrachten, welke uitzendkrachten in principe voor elk van de uitzendbureaus werkzaam kunnen zijn, acht NS Groep dit ondoelmatig.

2.21.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

Vooropgesteld wordt dat het NS Groep is toegestaan om de aanbestedingsprocedure zo in te richten dat zij de door haar gevraagde kwaliteit neerlegt in kwaliteits- en geschiktheidseisen en die als minimumeisen opneemt in het PvE. De inhoud van de opdracht, namelijk het sluiten van een raamovereenkomst voor het inhuren van administratieve uitzendkrachten op basis van Master Vendorship en 100% fulfilment, biedt daarvoor in dit geval een rechtvaardiging. Op basis van hetgeen NS Groep ter zitting onweersproken heeft gesteld over de markt van (administratieve) uitzendkrachten is voldoende aannemelijk dat de dienstverlening in deze markt aanzienlijk is gereguleerd, gedigitaliseerd en gestandaardiseerd en dat alle marktpartijen voor hun administratieve uitzendkrachten grotendeels uit dezelfde vijver van kandidaten vissen.

2.22

Deze keuze van aanbestedingssystematiek van NS Groep rechtvaardigt inderdaad op zichzelf nog niet de keuze voor gunning op basis van laagste prijs indien gunning op basis van beste prijs-kwaliteitsverhouding desondanks doelmatig is. Indien echter juist is dat de markt onvoldoende onderscheidend is om zich bovenop de aldus uitgevraagde kwaliteit nog voldoende te onderscheiden kan dat wel een rechtvaardiging zijn om te kiezen voor het gunningscriterium laagste prijs. Van NS Groep hoeft niet te worden verlangd dat zij extra dienstverlening uitvraagt, waar zij, gelet op de opdracht geen behoefte aan en geen budget voor (over) heeft, teneinde dat onderscheidend vermogen van de markt nog aan te boren.

Unique betoogt dat in de uitzendbranche wel degelijk sprake is van onderscheidend vermogen tussen de verschillende spelers. Wat daar van zij, relevant is niet de mogelijkheid van marktpartijen om zich in het algemeen in deze markt te onderscheiden op kwaliteitsaspecten, maar of dat onderscheidend vermogen bij gegadigden voor de onderhavige opdracht bovenop de gestelde minimumeisen nog in voldoende mate aanwezig is om in relevante mate tot uitdrukking te kunnen komen in een beste prijs-kwaliteitsverhouding. Op basis van hetgeen NS Groep daarover heeft aangevoerd is voldoende aannemelijk dat dit laatste niet het geval is. Unique heeft haar betoog algemeen gehouden, in die zin dat zij heeft willen illustreren dat markpartijen in de uitzendbranche zich wel degelijk van elkaar kunnen onderscheiden op kwaliteit. Zij heeft dat echter niet toegespitst op de hier relevante vraag – lukt dat (voldoende) bovenop de met de minimumeisen uitgevraagde kwaliteit – en daarmee heeft zij onvoldoende af kunnen doen aan de motivering van NS Groep dat gunning op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding in dit geval niet doelmatig is. Zij heeft ook niet (voldoende) weersproken dat de door haar genoemde vier formats doelen en ambities dekken die in soortgelijke verschijningsvormen ook door haar concurrenten zijn ontwikkeld. Dat en waarom die en dergelijke formats van Unique voldoende concrete handvatten bieden voor het bestaan van voor de onderhavige opdracht relevante kwaliteitsverschillen is daarmee niet aannemelijk geworden. De door Unique ingebrachte, in zeer algemene bewoordingen gestelde en niet concreet gemaakte verklaring van de branchevereniging ABU legt daartoe onvoldoende gewicht in de schaal.

De stelling van NS Groep dat eventueel bestaande kwaliteitsverschillen aanzienlijk zouden moeten worden uitvergroot om tot uitdrukking te kunnen komen in een beste prijs-kwaliteitsverhouding en daardoor een prijsopdrijvend effect zou ontstaan, heeft Unique voorts niet weersproken. Sterker, zij bepleit juist een dergelijke uitvergroting door niet een scoreschaal van 1 tot 10 punten te hanteren, maar van 1 tot 20, om kleine verschillen tussen inschrijvers (bij de plannen van aanpak) tot uitdrukking te kunnen brengen. Daarmee relativeert zij haar eigen betoog dat sprake is van een evident onderscheidend vermogen op kwaliteitsaspecten aanzienlijk. Al met al zijn in dit kort geding geen redenen gebleken om te twijfelen aan de juistheid van de motivering van NS Groep om in deze aanbesteding te kiezen voor gunning op basis van laatste prijs.

2.22.

De conclusie is dat NS Groep voldoende heeft onderbouwd dat haar motivering voor de keuze voor gunning op basis van laagste prijs dragend is.

Dit betekent dat NS Groep deze aanbesteding basis van laagste prijs mag gunnen.

Slotsom2.23. De slotsom is dat de vorderingen van Unique moeten worden afgewezen.

2.24.

Unique zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NS Groep worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.442,00

De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.

De door NS Groep verzochte nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.

3.De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt Unique in de proceskosten, aan de zijde van NS Groep tot op heden begroot op € 1.442,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt Unique in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Unique niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.4.

verklaart dit vonnis wat betreft 3.2. en 3.3. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2018.^[1]